RESUMO: A malversação dos recursos públicos não é um fenômeno restrito à realidade hodierna, mas tem tomado dimensões alarmantes quando se trata da Administração Pública. Com efeito, a má-gestão pública afeta a toda coletividade, transcendendo a esfera individual, para se projetar de maneira difusa, de modo indivisível. Assim, a Constituição Federal de 1988  prevê que a lei reprimirá a prática dos atos de improbidade aplicando-lhe as sanções cabíveis. Nesse ínterim, o legislador infraconstitucional promulgou a Lei da Improbidade Administrativa para disciplinar os contornos materiais da ação para coibição do ato ímprobo. Assim a lei elenca a possibilidade de responsabilização de terceiro que induza ou concorra com o agente público na prática do ato irregular. Todavia, inexiste a obrigação de litisconsórcio passivo necessário do particular com o agente público, a não ser que aquele seja acionado isoladamente pelo autor da ação.

Palavras-chaves: corrupção e improbidade; direito difuso; lei de improbidade; sujeitos; litisconsórcio.  

ABSTRACT: The embezzlement of public funds is not a phenomenon restricted to today's reality, but it has taken alarming dimensions when it comes to Public Administration. Indeed, public mismanagement affects the whole community, transcending the individual sphere to project diffusely, inseparably so. Thus, the Federal Constitution of 1988 provides that the law shall repress the practice of acts of misconduct by granting him the necessary sanctions. Meanwhile, the infra legislature enacted the Law of Administrative Misconduct materials contours to discipline action for restraint of unrighteous act. Thus enshrined in law the possibility of accountability of third party induces or compete with the public official in the practice of irregular act. However, the obligation to nonexistent passive joinder of necessary particular with the public servant, unless he is actuated by the plaintiff alone.

Key-words: corruption and misconduct; diffuse right; Law of misconduct; subject; joinder.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. AÇÃO DE IMPROBIDADE E LITISCONSÓRCIO PASSIVO. 1.1. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1.2 O TERCEIRO COMO SUJEITO ATIVO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1.3 A NATUREZA DO LITISCONSÓRCIO PASSIVO EM IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

INTRODUÇÃO

O combate à improbidade administrativa é parte fundamental do processo de consolidação de um regime democrático livre, justo e solidário. Com efeito, é possível constatar que ao longo da história do país, a corrupção tem sido um entrave para o desenvolvimento político, social e econômico da Federação. Sem embargo, referida má-gestão pública afeta a toda coletividade, transcendendo a esfera individual, para se projetar de maneira difusa sobre a sociedade.

É nesse cenário que a Lei de Improbidade Administrativa, dando efetividade ao art. 37, §4° da Constituição Federal, apresenta-se como um dos instrumentos legais mais importantes para o fortalecimento da democracia brasileira. Por meio da LIA é possível viabilizar a governabilidade, restabelecer a confiança popular nas instituições estatais, melhorar a distribuição de rendas, imprimir maior eficiência aos serviços públicos e políticas sociais, além de resgatar a dignidade da pessoa humana.

Sendo assim, apesar da Lei n. 8.492/92 combater os atos imorais e devassos dos agentes públicos que violem os bens jurídicos tutelados pela LIA, o particular ou o terceiro também deverá responder, na medida de sua culpabilidade, em conjunto com os primeiros.

Partindo desse contexto, surge o problema: É possível o ajuizamento de ação de improbidade administrativa exclusivamente em face de particular, sem a concomitante presença do agente público no polo passivo da demanda?

No presente artigo foi utilizado o método categórico-dedutivo, com abordagem dialética, por meio do procedimento de pesquisa bibliográfica, com consulta a doutrinas, artigos, monografias sobre o tema.

Nesse diapasão, conforme as decisões emanadas pelo Superior Tribunal de Justiça busca-se analisar se a presença de terceiro que atua em conjunto, ou não, com os agentes públicos, participando como coautores ou surgindo na posição de beneficiados, configura litisconsórcio necessário na formação da relação processual.

O presente artigo visa, portanto, verificar a possibilidade de ajuizamento de ação de improbidade somente contra particulares, que não ostentam as condições de agente público, para responderem de forma isolada por supostos atos ímprobos.

1. AÇÃO DE IMPROBIDADE E LITISCONSÓRCIO PASSIVO

1.1. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Não é de hoje que os escândalos de utilização do Estado como meio de satisfazer conveniências pessoais e realizar aspirações particulares, em detrimento do interesse público, são revelados à sociedade. No Brasil, “a corrupção tem raízes seculares na história dos costumes políticos aqui e alhures” (CAIO TÁCITO apud COSTA, 2005, p. 37), sendo a improbidade administrativa um mal que persiste na história do país.

Para o senso comum, o termo “corrupção” refere-se a qualquer irregularidade praticada à coisa pública. A corrupção pode ser conceituada pelos dizeres de Garcia e Alves (2011) como a obtenção de uma vantagem indevida para si ou para terceiro, por uma conduta comissiva ou omissiva do agente público, contrária à norma que lhe autorizou, possuindo como elementos característicos o desvio de poder, o enriquecimento ilícito e o desrespeito aos princípios da administração pública.

A fim de que se possa evitar uma conjuntura administrativa alimentada pelo descrédito e pela ineficiência, é fácil constatar que a probidade administrativa precisa ser tutelada, já que representa interesse de todos. É fundamental, portanto, que exista um controle da ética junto à administração pública para a consolidação de um Estado Democrático de Direito.

Com esse intuito, a Constituição Federal de 1988 veio atender ao reclamo da sociedade brasileira, que, marcada profundamente pelas consequências políticas, sociais e econômicas dos governos anteriores, visava por mudanças legislativas, como, por exemplo, “contra a corrupção, o desrespeito à coisa pública e o enriquecimento ilícito” (BULOS apud SOBRANE, 2010, p. 20).

Assim, somente no âmbito da Carta Magna de 1988, o tema da improbidade administrativa recebe adequado tratamento legislativo, ao passo que o legislador constituinte especifica as garantias que devem cercar a coisa pública, bem como as sanções a serem aplicadas ao agente corruptor. 

Assente, no entanto, que é somente com a Lei n° 8.429, de 2.6.1992 que a regulamentação da norma insculpida no art. 37, §4° da Carta Magna de 1988 efetivamente se concretiza, criando um código geral de conduta, com a finalidade de combater atos que maltratem a coisa pública e atinjam a moralidade.

Com efeito, o sentido de probidade administrativa conforme o ordenamento jurídico, consiste no dever de o “funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer” (SILVA, 2009, p. 669). A improbidade administrativa, portanto, é caracterizada pelo desrespeito a esse dever, configurando-se uma imoralidade administrativa qualificada, por ser uma espécie desta.

Improbidade administrativa, em linhas gerais, significa servir-se da função pública para angariar ou distribuir, em proveito pessoal ou para outrem, vantagem ilegal ou imoral, de qualquer natureza, e por qualquer modo, com violação aos princípios e regras residentes das atividades na Administração Pública, menosprezando os valores do cargo e a relevância dos bens, direitos, interesses e valores confiados à sua guarda, inclusive por omissão, com ou sem prejuízo patrimonial. A partir desse comportamento, desejado ou fruto de incúria, desprezo, falta de precaução ou cuidado, revelam-se a nulidade do ato por infringência aos princípios e regras, explícitos ou implícitos, de boa administração e o desvio ético do agente público e do beneficiário ou partícipe, demonstrando a inabilitação moral do primeiro para o exercício de função pública (MARTINS JÚNIOR, 2009, p. 113).

Delineado tal contexto, conquanto guarde suas peculiaridades, a ação civil pública de improbidade administrativa enquadra-se como ação coletiva, servindo para a tutela de interesses metaindividuais de pessoas indeterminadas integrantes da sociedade, protegendo não apenas o patrimônio público, mas também a probidade administrativa, na perspectiva da litigação de interesse público.

Obviamente, correspondendo à noção de interesse difuso, na forma preconizada pelo art. 81, parágrafo único inciso I do Código de Defesa do Consumidor, a tutela da moralidade administrativa pode e deve ser buscada pela ação civil pública, incluindo-se aí a pretensão consectária de reparação por danos que atentam contra os princípios da administração pública.

Nessas condições, a legitimação da ação de improbidade segue os moldes elencados pela Lei da Ação Civil Pública, admitindo a existência de mais de uma entidade legitimada para o ajuizamento da demanda.

Sem embargo, partindo da premissa segundo a qual a legitimação das ações coletivas é extraordinária, concorrente e disjuntiva, torna-se forçoso reconhecer que a pessoa jurídica interessada também poderá atuar no feito, sendo que o art. 1° da Lei n. 8.429/92 é bastante amplo ao indicar os órgãos e as entidades com pertinência subjetiva, inserindo toda a administração direta, indireta assim como fundacional da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Territórios, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade que o erário tenha participado com mais de cinquenta por cento de seu patrimônio ou receita anual.

Por outro lado, a lei de improbidade administrativa, no art. 2°, elenca como possível réu da ação de improbidade o agente público ou qualquer pessoa que participe  ?  mesmo que momentaneamente ou sem remuneração, seja ela contratada, designada, nomeada, eleita, ou por qualquer outra forma de investidura ou vínculo, cargo, mandato, emprego ou função  ?  do ato irregular. Analogamente, o art. 3° dispõe que terceiro que induza, concorra ou se beneficie da prática do ato de improbidade também estará sujeito às sanções cominadas na Lei 8.429/92.

Nesse ínterim, desrespeitado o art. 4° da Lei n° 8.429/92, que preconiza que os agentes públicos deverão “velar pela estrita observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade” ao emitirem seus atos administrativos[1], surge a necessidade de se apurar e sancionar tais práticas irregulares.

É que, de acordo com a máxima da indisponibilidade do interesse público, o administrador não é dono da res publica, não podendo dispor da mesma sem o devido amparo legal. Logo, quando o faz, voltado ao seu favorecimento específico ou de particular, o agente público ofende à impessoalidade e à finalidade dos atos administrativos, bem como a lealdade para com os administrados, que arcam com esse favorecimento indevido.

Desnecessário, portanto, estabelecer que a finalidade do ato administrativo é tão somente a concretização do interesse público imbuído na lei, sendo que “não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse de particular, porquanto haverá nesse caso sempre uma atuação discriminatória” (CARVALHO FILHO, 2011, fl. 19).

Insta frisar que, conquanto a LIA tenha apresentado um rol de atos ímprobos, tais hipóteses não podem ser consideradas como taxativas, pois em verdade são meramente exemplificativas, tendo em vista que por mais que a conduta dita ímproba não se enquadre em nenhuma das conjecturas específicas previstas na lei, ainda poderá concorrer em suas sanções, desde que condiga ao aspecto geral dos atos.

Por consecução, a Lei de Improbidade Administrativa enumerou três modalidades de atos configuradores de improbidade administrativa, aparelhando-os em três grupos, quais sejam: no art. 9° os atos de improbidade que importam em enriquecimento ilícito, no art. 10 os atos de improbidade que causam prejuízo ao erário e no art. 11, os atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração pública. Demais disso, estabeleceu no art. 12 as respectivas sanções, abrangendo perda de bens e valores, ressarcimento integral do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, multa civil e proibição de contratar e receber benefícios.

Considerando o exposto acima, cabe ao Magistrado, concluir diante da situação que se apresenta, a gravidade das imputações e quais as sanções cabíveis servirão para uma efetiva responsabilização do agente público e do particular demandado, havendo portanto o efetivo zelo pela justiça, razoabilidade e proporcionalidade da reprimenda.

1.2 O TERCEIRO COMO SUJEITO ATIVO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Em que pese a Lei de Improbidade ser direcionada precipuamente ao combate dos atos irregulares perpetrados pelo agente público, que em decorrência de seu cargo ou função obtém vantagem indevida, lesa o erário ou atenta contra os princípios da administração pública, o particular, de igual forma, poderá responder em conjunto com o agente tido por ímprobo consoante a regra de extensão insculpida pela LIA.

Com efeito, o art. 3° da Lei de Improbidade administrativa dispõe que o terceiro “que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade, ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta”^[2] estará sujeito às sanções cominadas na Lei 8.429/92. Ou seja, sempre que o agente público tiver a participação de uma outra pessoa, os dois incidirão nas sanções impostas pela Lei de Improbidade Administrativa.

A abrangência do conceito foi examinada pelo Ministro Luiz Fux no julgamento do REsp 1.081.098/DF:

Da análise conjunta e teleológica de tais dispositivos legais, verifica-se que o alcance conferido pelo legislador quanto à expressão "agente público" possui expressivo elastério o que faz com que os sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa não sejam apenas os servidores públicos, mas, também, quaisquer outras pessoas que estejam de algum modo vinculadas ao Poder Público (STJ, REsp 1.081.098/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, j. em 04/08/2009, DJe 03/09/2009).

Nesse passo, os beneficiários, deverão perder em favor do erário os bens ou valores ilicitamente angariados, quando “em razão da inexistência de boa fé em suas condutas, marcadas pelo conluio com os agentes públicos ou pelo aproveitamento de situação benéfica de cuja ilicitude tem ciência” (MARTINS JÚNIOR, 2009, p.291), a teor dos arts. 5° e 6° da LIA.

É importante consignar que “demonstrações consistentes de conluio são necessárias para a censurabilidade, sob pena de se ceder às suposições vizinhas da injustiça” (FAZZIO JÚNIOR, 2007, p. 257). Aliás, diga-se de passo, o terceiro somente poderá ser responsabilizado por improbidade “se induziu o agente, se concorreu de qualquer modo para sua efetivação ou se obteve benefício de forma direta ou indireta com a prática do ato ímprobo por agente público, inexistindo improbidade por ato isolado seu” (NEIVA, 2012, p. 49).

O terceiro, o particular, aquele que não é servidor ou agente público, segundo a lei, somente poderá ser coautor ou participante na conduta ilícita. De fato, o agente ou servidor público é quem dispõe efetivamente de meios e condições muito mais eficazes de realização das condutas materiais (positivas ou negativas), porquanto é dele o poder de praticar o ato estatal lesivo. Isso não impede que o particular ou terceiro seja o mentor intelectual da ação de improbidade, ou seja o verdadeiro ‘gerente’ dos atos ilícitos (FIGUEIREDO, 2009, p. 34-35).

Não se pode presumir, entretanto, o dolo do agente pelo simples fato de ter se beneficiado por ato do agente público ímprobo, sem que na verdade tenha solicitado, ou sequer concordado. A análise do elemento subjetivo da conduta do agente para caracterização do ato ímprobo exige a intenção de prejudicar ou fraudar um outro propositalmente, de modo que o particular deve conhecer a origem ilícita da vantagem auferida.

Nas hipóteses em que os atos ímprobos ocasionem enriquecimento ilícito ou que violem os princípios administrativos admite-se apenas o ato doloso, consubstanciado no dolo genérico, consistente na simples vontade de realizar a conduta descrita na norma, e sendo tal conduta atentatória aos princípios da impessoalidade, da moralidade e da legalidade, esse dolo é suficiente para configurar ato de improbidade administrativa.

Consoante se extrai de julgado do Superior Tribunal de Justiça, esse dolo:

reside na simples consciência e vontade de praticar determinada conduta, comissiva ou omissiva, que não se coadune com os princípios administrativos e com os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, tal como se evidencia no rol exemplificativo do mencionado dispositivo (desvio de poder, frustração de licitude de concurso público etc.). Pouco importa se o agente atua com intenção específica de violar a lei ou com outra especial finalidade (Resp 765212, rel. Min. Herman Benjamin, j. em 2-3-2010).

De outro norte, em que pese os atos de improbidade que causam prejuízo ao erário admitirem a possibilidade da modalidade culposa, esta deve ser grave, a ponto de criar um elo entre a conduta omissiva de má-fé do terceiro e o efetivo prejuízo ao erário.  

Não se pode concordar, entretanto, com a aplicação da Lei de Improbidade ao terceiro que age com culpa, sem ter induzido ou concorrido para a prática do ato ímprobo, ou ainda que não tenha nenhuma relação jurídica com o ente lesado.

É recorrente na doutrina e na jurisprudência a questão relativa a incompatibilidade de mera falta de habilidade administrativa com o dolo que justificaria a incidência da Lei n. 8.429/92. Há que se considerar, no entanto, que a percepção do dolo nesta matéria se dá de uma forma muito peculiar. Não se pode dizer, unicamente, que não respondem por ato de improbidade administrativa aqueles que, abstratamente, agem com imprudência, imperícia ou negligência.

Fazendo uma análise mais profunda e apropriada da matéria seria possível compreender que compete aos agentes públicos a obrigação de zelo com o patrimônio e a moral da administração. Meros equívocos administrativos são, por óbvio, relevados e, se for o caso, resolvidos no âmbito do próprio órgão aparentemente lesado. No entanto, é preciso reconhecer que existem determinados procedimentos, constatações ou diligencias que são inerentes ao exercício da função pública. Não se pode admitir, neste sentido, que o administrador se baseie em justificações secundárias, conjuntamente com o particular para escusar-se ao incorrer em evidente situação ilegal.

Ademais, para que se configure o caráter ilícito da conduta do terceiro, deve-se comprovar o nexo de causalidade entre o dano efetivamente ocorrido e a conduta do agente que, em conluio com o particular, atingiu o ato vetado pela Lei n. 8.429/92. 

Entende-se que, para que o particular seja alçado à condição de réu em ação de improbidade administrativa, mister se faz que seja demonstrado o nexo de causalidade entre o benefício direto ou indireto auferido por meio da práica em conjunto, com a adesão de agente público, do ato imoral ou indecente, pois do contrário não há plausabilidade jurídica de imputação de responsabilidade objetiva (MATTOS, 2013, p. 63).

Destarte, uma vez constatada a violação do dever de probidade administrativa, é imprescindível que seja fixada a reprimenda ao agente ímprobo e ao particular com escorço no art. 37, §4 da Constituição Federal. Adotando tal critério, há também que se guardar relação com o regime sancionatório gradativo estabelecido no art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa, pelo qual a regra da proporcionalidade busca adequar a sanção ao ilícito que se visa coibir.

Sendo assim, o princípio da proporcionalidade deve ser de observância obrigatória na aplicação das medidas punitivas em geral ao levar em conta a extensão do dano e o proveito patrimonial obtido pelo agente. É que com a aplicação de tal princípio “o juiz procura valorizar a vontade normativa (art. 37, §4°), reconfigurando a norma integrativa (art. 12 e incisos da Lei n ° 8.429/92) à medida adequada e necessária” (FAZZIO JÚNIOR, 2007, p. 366), equilibrando “as penalidades dirigidas aos agentes públicos para que elas se compatibilizem com o caso concreto julgado, em conformidade com à prova dos autos” (MATTOS, 2006, p. 577).

1.3 A NATUREZA DO LITISCONSÓRCIO PASSIVO EM IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Nas palavras de Nelson Nery Junior (2010, p. 273), “a obrigatoriedade da formação do litisconsórcio pode ser dada pela lei ou pela relação jurídica”, impondo a presença de uma pluralidade de partes no polo passivo da demanda, independentemente da vontade de quaisquer sujeitos do processo, de forma a condicionar a eficácia da sentença a sua devida formação.

Quando, além da pluralidade subjetiva, é imperioso que a lide seja decidida igualmente para todas as partes, o litisconsórcio é classificado como unitário, a isto correspondendo a redação do artigo 47 do Código de Processo Civil que, sem sombra de dúvidas, confunde os conceitos de necessidade e unitariedade relativas ao instituto.

Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.

Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo. (sem grifo no original)

Isso porque, conquanto o litisconsórcio necessário tenda, em regra, a ser unitário, “segundo a melhor doutrina, não se deve confundir o critério de poder de aglutinação das partes (necessário ou facultativo) com o regime legal que deve seguir (unitário ou simples, também denominado comum por Barbosa Moreira e Cândido Rangel Dinamarco) (TJ-RS - EI: 70014717987 RS , Relator: Mario Rocha Lopes Filho, Data de Julgamento: 19/05/2006, Nono Grupo de Câmaras Cíveis, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 14/06/2006)”.

Disso espera-se dizer que, antes de mais nada, é preciso estabelecer a natureza do litisconsórcio passivo existente na ação de improbidade administrativa, pois trata-se de classificação crucial ao exame dos casos envolvendo particulares ímprobos.

Necessário esclarecer que no caso de improbidade administrativa, somente o agente público investigado tem a necessidade de figurar no polo passivo da demando, sendo o litisconsórcio apenas um acréscimo, que a juízo do autor da ação poderá ser instaurado.

Assim, não obstante a Lei de Improbidade permita a inclusão do particular na lide a fim de garantir o ressarcimento ao erário ou a apuração dos fatos, esta inclusão não é tida pela Lei n. 8.429 como indispensável ou necessária.

E, nesse ínterim, para que o particular seja réu na ação de improbidade administrativa, é necessário a existência das seguintes situações:

Para que o terceiro, que não é agente público, figure como sujeito ativo na improbidade administrativa, necessário se faz que existam uma ou todas as situações elencadas no artigo em exame:

- indução do agente público para a prática do ato de improbidade administrativa;

- que ocorra o concurso para a sua ocorrência;

- que se beneficie dele ainda que indiretamente;

- dolo, caracterizado pela vontade de lesar o Erário ou se beneficiar de um ato velado pelo direito, direta ou indiretamente; (MATTOS, 2013, p. 65)

Apresentados os requisitos, pode-se observar que, acionado o agente público, a existência de terceiro integrando conjuntamente o polo passivo da demanda não se enquadra à hipótese de litisconsórcio passivo necessário, conforme esclarece Fredie Didier Jr.:

É o art. 47 do CPC que trata mais especificamente das hipóteses em que o litisconsorte será, ou não, necessário. Por duas razões, diz o dispositivo aludido, ter-se-á o litisconsórcio necessário: a) quando o exigir a própria natureza da relação jurídica deduzida em juízo (ou seja: quando for unitário) ou b) quando o exigir a lei, independentemente da natureza da relação jurídica deduzida em juízo. Assim, percebe-se que o art. 47 do CPC pretendeu, corretamente, ligar a necessariedade, em princípio, à unitariedade: "o litisconsórcio será necessário, diz o texto com outras palavras, sempre que unitário. Mas será necessário também, disse-o agora sem muita clareza, quando assim o dispuser a lei (DIDIER, 2009, p. 309).

De fato, a orientação pretoriana é firme no sentido de não reconhecer hipótese de litisconsórcio passivo necessário entre eventuais réus e possíveis beneficiários de atos ímprobos, porquanto não se encontra no rito próprio definido na Lei 8.429/92 a previsão para formação do litisconsórcio necessário tratado no art. 47 do CPC, sequer havendo relação jurídica incindível nesses casos a demandar a uniformidade do pronunciamento judicial.

Nesse sentido tem entendido a jurisprudência de que “é certo que os terceiros que participem ou se beneficiem de improbidade administrativa estão sujeitos aos ditames da Lei 8.429/1992, consoante seu art. 3º, porém inexiste imposição legal de formação de litisconsórcio passivo necessário” (REsp 896.044/PA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, j. em 16/09/2010, DJe 19/04/2011).

Outrossim, não se pode reconhecer uma relação jurídica unitária entre os investigados, uma vez que os agentes públicos são condenados em razão dos atos ímprobos praticados especificamente por suas atribuições funcionais, ainda que o particular não seja réu da ação de improbidade.

Em outras palavras, "não há, na Lei de Improbidade, previsão legal de formação de litisconsórcio entre o suposto autor do ato de improbidade e eventuais beneficiários, tampouco havendo relação jurídica entre as partes a obrigar o magistrado a decidir de modo uniforme a demanda, o que afasta a incidência do art. 47 do CPC" (AgRg no REsp 759.646/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, j. em 23/03/2010, DJe 30/03/2010).

Dessa forma, não se pode falar em nulidade processual diante da não inclusão de particulares envolvidos no caso, por se tratar de hipótese de litisconsórcio passivo facultativo.

Ensejam digressões diversas, entretanto, no caso do particular ser acionado isoladamente para o polo passivo da lide, sem a concomitante presença do agente público autor do ato.

Isso porque não restam dúvidas de que, sem a presença do agente público, não há plausabilidade jurídica em processar e julgar a ação unicamente em face do particular, pois apenas se admite sua inclusão na ação de improbidade quando participar da prática do ato ímprobo solidariamente com aquele.

Sobre a matéria, leciona Carvalho Filho:

O terceiro só responderá perante a Lei de Improbidade se sua conduta estiver associada à de um agente público, como já observamos anteriormente. Não se verificando a participação do agente público, o terceiro não estará isento de sanção, mas não se sujeitará à Lei de  Improbidade, aplicando-se-lhe, no caso, a legislação pertinente. (CARVALHO FILHO, 2011, p. 190).

No mesmo sentido discorre sobre o tema Waldo Fazzio Júnior:

Na maior parte dos casos de improbidade administrativa, o agente público não age sozinho. Quando não concorre com outro agente público, se vale dos préstimos de terceiro, alheio ao contexto administrativo, ou é instrumento dos desígnios deste. O terceiro é o favorecido nos atos lesivos ao erário praticados pelo agente público, previstos no art. 10 da Lei n.º 8.429/92; é o coadjuvante indutor, ou concorrente, na realização dos atos que importam enriquecimento ilícito, no art. 9º.” (FAZZIO JÚNIOR, 2007, p. 257)

Nesse sentido, do Superior Tribunal de Justiça extrai-se o entendimento de que é impossível a propositura da ação de improbidade exclusivamente em face do terceiro, sendo necessária a inclusão do agente público no polo passivo, sob pena do feito ser extinto sem resolução mérito diante da carência de ação por ilegitimidade passiva ad causam. 

O tema foi, inclusive, retratado no informativo de jurisprudência n. 535 do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO. AUSÊNCIA DE INCLUSÃO DE AGENTE PÚBLICO NO PÓLO PASSIVO. IMPOSSIBILIDADE DE APENAS O PARTICULAR RESPONDER PELO ATO ÍMPROBO. PRECEDENTES.

1. Os particulares que induzam, concorram, ou se beneficiem de improbidade administrativa estão sujeitos aos ditames da Lei nº 8.429/1992, não sendo, portanto, o conceito de sujeito ativo do ato de improbidade restrito aos agentes públicos (inteligência do art. 3º da LIA).

2. Inviável, contudo, o manejo da ação civil de improbidade exclusivamente e apenas contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda.

3. Recursos especiais improvidos. (REsp 1171017/PA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, j. em 25/02/2014, DJe 06/03/2014)

Contudo, cabe ressaltar que no caso de ação proposta pelo Ministério Público, ainda que este possua certa margem de discricionariedade para compor o polo passivo do pleito, poderá o magistrado, no exame de admissibilidade da petição inicial, determinar a inclusão daquele que também entende responsável pelo ato, mesmo que seja um particular.

Caso não seja acatado o pronunciamento pelo parquet, o togado poderá acionar o Conselho Superior do Ministério Público, ante a ocorrência de arquivamento implícito.

Por sua vez, ressalva-se, que nada impede eventual ajuizamento de Ação Civil Pública para obter o ressarcimento de prejuízos causados ao patrimônio público, decorrente do ato praticado pelo particular, quando o interessado requerer o aditamento da petição inicial para inclusão de novo réu e este pedido não restar atendido pelo autor da ação.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Sabido é que os atos de improbidade administrativa, por seus efeitos danosos para a coletividade, merecem especial atenção. O constituinte não deixou de fazê-lo, tanto que o texto constitucional prevê, em seu art. 37 caput, que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

As previsões constitucionais foram ainda complementadas pela Lei n º 8.429/92, a Lei da Improbidade Administrativa, a qual dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de ofensa à moralidade administrativa no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na Administração Pública direta, indireta ou fundacional, além de dar outras providências.

Atentando-se para o escopo que orientou a edição da Lei de Improbidade Administrativa, bem como os antecedentes previstos na Constituição Federal, a amplitude conceitual do art. 3º da LIA buscou conferir à norma o exato alcance pretendido na tutela em voga. Nisso se justifica não ser ela aplicável apenas aos servidores públicos mas, sim, a todos que de algum modo atuam como longa manus da Administração Pública, induzindo ou concorrendo com o agente na prática do ato ímprobo.

Para a caracterização do ato de improbidade não será apontado qualquer ato meramente ilegal ou irregularidades administrativas em sentido amplo, mas aqueles que afrontem a moral administrativa e a obrigação de lealdade e zelo com a coisa pública, importando ou não lesão ao erário e enriquecimento ilícito.

Desse modo, em consonância com a tese empossada pelo Superior Tribunal de Justiça, não é obrigatório que os particulares sejam litisconsortes passivos necessários da ação de improbidade administrativa ajuizada contra agente público. Isso porque as hipóteses previstas no art. 47 do CPC não preconizam a incidência do ditame para a improbidade administrativa.

Pode-se aferir, portanto, que o litisconsórcio passivo é facultativo, estando ao alvitre do autor a faculdade de acionar os terceiros que induziram ou concorreram para a prática do ato ilegal.

Do contrário, entretanto, não se verifica, pois inadmissível o pleito veiculado exclusivamente contra particular beneficiado, sem a presença simultânea do agente público. 

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