RESUMO: A desconsideração da personalidade jurídica da empresa, também denominada de DisregardDoctrine, tem sido utilizada como eficiente mecanismo de contenção de fraudes e responsabilização dos sócios e administradores pelas dívidas sociais. O presente trabalho, utilizando-se do método de abordagem dedutivo e técnica de pesquisa bibliográfica e documental, objetiva discorrer acerca dessa nova modalidade de intervenção de terceiros advinda com o novo Código de Processo Civil, qual seja o incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Diante da insegurança jurídica causada pela ausência de disposição acerca de sua regulamentação processual e procedimental, o novo Código de Processo Civil pôs uma pá de cal acerca da problemática que envolvia a matéria, de modo a orientar a correta utilização do instituto, nos ditames do devido processo legal.

Palavras chave: novo código de processo civil; intervenção de terceiros; incidente de desconsideração da personalidade jurídica; 

SUMMARY: Disregarding the legal personality of the company, also known as Disregard Doctrine, has been used as an efficient mechanism to contain fraud and to hold members and administrators accountable for social debts. The present work, using the method of deductive approach and technique of bibliographical and documentary research, aims to discuss this new modality of third-party intervention coming with the new Code of Civil Procedure, which is the incident of disregard of legal personality. In view of the legal uncertainty caused by the absence of a provision on its procedural and procedural regulations, the new Code of Civil Procedure set the stage for the problem involving the matter, in order to guide the correct use of the institute, in the dictates of due legal process.

Key words: new code of civil procedure; intervention of third parties; incident of disregard of legal personality;

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. PROCEDIMENTO PARA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSOSNALIDADE JURÍDICA À LUZ DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 1. Legitimidade para propositura do incidente de desconsideração da personalidade jurídica. 2. Cabimento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica. 3. Da Manifestação da defesa no incidente de desconsideração da personalidade jurídica. 4. Da decisão de desconsideração da personalidade jurídica. 5. Da ineficácia dos atos havidos em fraude à execução. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

A justiça brasileira, nos últimos anos, tem se deparado com inúmeras práticas fraudulentas e abusivas praticadas nas empresas, motivo pelo qual o instituto da desconsideração da personalidade jurídica passou a ser explorado com o intuito de que os bens dos sócios pudessem servir de adimplemento para pagamento das dívidas empresariais.

Nada obstante já houvessem hipóteses no direito material de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, inexistia, no aspecto processual, qualquer diploma normativo que regulasse referido instituto. Existia, assim, um verdadeiro vácuo legislativo.

Ocorre que, diante da ausência de rito procedimental adequado, a desconsideração da personalidade jurídica sempre foi alvo de embate doutrinário, uma vez que os tribunais aplicavam os diplomas materiais de maneira diversa, sem que houvesse uma jurisprudência pacífica acerca do tema.

Recentemente, com o advento do Novo Código de Processo Civil, contendo positivação expressa e específica sobre o tema, o procedimento para a desconsideração da personalidade jurídica passou a ser regulado como espécie de intervenção de terceiros nos arts. 133 ao 137, conferindo segurança jurídica à aplicação do instituto, de modo a garantir a previsibilidade de sua aplicação.

De modo sintetizado, pode-se dizer que a escolha pelo tema surgiu em razão da necessidade de construção de um cenário seguro para que os operadores do direito pudessem aplicar o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, ainda pouco tratado no sistema jurídico brasileiro após o advento do Novo Código de Processo Civil.

Assim, nesse panorama, servindo-se de método de abordagem dedutivo e técnica de pesquisa bibliográfica, documental e objetiva, pode-se afirmar que o objetivo do presente trabalho é justamente demonstrar que o Código de Processo Civil de 2015 encerra a celeuma dantes existente a respeito da aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, uma vez que dispõe acerca da legitimidade, cabimento, possibilidade de defesa, natureza jurídica de sua decisão e dos efeitos dela decorrentes.

O presente estudo apresentará fundamentação legal, doutrinária e jurisprudencial afeta ao tema, invocando conceitos jurídicos elementares e estabelecendo uma base teórica para sedimentar uma perspectiva mais clara a respeito do incidente de desconsideração da personalidade jurídica trazido expressamente pelo Novo Código de Processo Civil.

PROCEDIMENTO PARA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSOSNALIDADE JURÍDICA À LUZ DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Sob a perspectiva processual, imperioso observar que inexistiam normas reguladoras para aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica no antigo diploma processual, nada obstante haver sua previsão pelo direito material.

A fim de pôr termo a essa insegurança jurídica, o Código de Processo Civil de 2015 tratou de disciplinar o procedimento da disregarddoctrine na seção que compreende do art. 133 ao art. 137, representando-o como uma nova modalidade de intervenção de terceiros, que provoca uma mudança no polo passivo da demanda, com a sua ampliação ou substituição.

O Código de Processo Civil inclui, entre as modalidades de intervenção de terceiro, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Trata-se, na verdade, de um incidente processual que provoca uma intervenção forçada de terceiro (já que alguém estranho ao processo – o sócio ou a sociedade, conforme o caso -  será citado e passará a ser parte no processo, ao menos até que seja resolvido o incidente). Caso se decida por não ser caso de desconsideração, aquele que foi citado e por força do incidente será excluído do processo, encerrando-se assim sua participação. De outro lado, caso se decida pela desconsideração, o sujeito que ingressou no processo passará a ocupar a posição de demandado, em litisconsórcio com o demandado original. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica, então, pode acarretar uma ampliação subjetiva da demanda, formando-se, por força de resultado nele produzido, um litisconsórcio passivo facultativo (CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo Processo Civil Brasileiro, p. 110)

No mesmo sentido aduzem GAJARDONI, DELLORE, ROQUE e OLIVEIRA (2015, p. 1320) para quem o incidente de desconsideração da personalidade jurídica é uma “nova modalidade forçada de intervenção de terceiros, que amplia subjetivamente a relação processual originária, sem alterar-lhe, contudo, o objeto litigioso. Forma-se, assim, litisconsórcio ulterior, passivo, facultativo e simples”.

O incidente de desconsideração da personalidade jurídica é, assim, uma exceção à regra da estabilização da demanda, prevista no art. 329, CPC, já que referido instituto admite uma “ampliação subjetiva da demanda independentemente de consentimento do réu e mesmo após o saneamento do processo” (GAJARDONI, DELLORE, ROQUE e OLIVEIRA (2015, p. 1326-1327).

1.     Legitimidade para propositura do incidente de desconsideração da personalidade jurídica

Tecidas referidas considerações, impende destacar, de início, que o incidente poderá ser instaurado a requerimento da parte ou do Ministério público, enquanto autor da ação ou fiscal da ordem jurídica, com fulcro no art. 133, caput, do CPC de 2015.

Art. 133.  O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.

§ 1o O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei.

§ 2o Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.

Na opinião de consagrada doutrina, Fredie Didier aduz ser ideal o requerimento do autor para desconsideração da personalidade jurídica já na petição inicial, a fim de formar um litisconsórcio eventual, o qual “permite atacar o patrimônio pessoal dos sócios, apenas e tão-somente, se for impossível liquidar o débito por intermédio do capital social da pessoa jurídica”. (DIDIER, 2012, p. 11-12)

Coelho (2012, p. 142) adverte, no entanto, que se “a fraude na manipulação da personalidade jurídica é anterior à propositura da ação pelo lesionado, a demanda deve ser ajuizada contra o agente que a perpetrou, sendo a sociedade a ser desconsiderada parte ilegítima”. Assim, segundo o jurista, somente nos casos em que a parte temer eventual frustração do direito que pleiteia contra uma empresa, deverá o autor requerer, desde a propositura da ação, a inclusão da pessoa jurídica no polo passivo da ação em litisconsórcio com seu fraudador.

De outra baila, resta evidente da leitura do mencionado dispositivo a impossibilidade do togado, de ofício, determinar o afastamento episódico da personalidade jurídica da empresa, somente podendo assim agir por provocação das partes. Para Donizetti (2017. p. 393), o art. 133 do NCPC está de acordo com o art. 50 do Código Civil, que impede a atuação exofficiodo magistrado na desconsideração da personalidade jurídica.

O pedido de desconsideração da pessoa jurídica deve ser necessariamente formulado pela parte ou pelo Ministério Público, este quando estiver no processo atuando como custos legis (fiscal da lei). Não é possível atuação do juiz sem provocação da parte. O art. 133, § 1º, deixa claro que os pressupostos de aplicação desta teoria que leva à alteração da responsabilidade patrimonial estão previstos na lei material, já que o conflito entre as partes pode ter fundamento no direito civil, no direito do consumidor etc. […] Os pressupostos para a incidência deste mecanismo são diferentes em diversos ramos do direito material, mas a disciplina processual é uma só: em caso algum pode haver a instauração de ofício deste incidente. (WAMBIER; CONCEIÇÃO; RIBEIRO; MELLO, 2016. p. 252)

Nada obstante, cumpre ressalvar que a vedação à atuação de ofício do juiz deve ser mitigada em relação ao art. 82, §2º, da Lei de Recuperação Judicial, a qual alberga a seguinte possibilidade:

 Art. 82. A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, observado o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil. [...]

 § 2o O juiz poderá, de ofício ou mediante requerimento das partes interessadas, ordenar a indisponibilidade de bens particulares dos réus, em quantidade compatível com o dano provocado, até o julgamento da ação de responsabilização.

Questão bastante debatida na doutrina, segundo Pinho e Fonseca (2016, p. 1143) é a possibilidade da pessoa jurídica invocar a desconsideração da personalidade jurídica como forma de defesa. Preconizam os autores que conquanto na desconsideração mínima – em que ocorre a responsabilidade apenas subsidiária do sócio – e na desconsideração média – em que o sócio e a empresa figuram como devedores solidários – não haja interesse na desconsideração, “na desconsideração máxima, por sua vez, visto que tem o condão de imputar exclusivamente ao sócio o débito contraído através da personalidade jurídica, vislumbra-se potencial interesse da sociedade na invocação da teoria”.

2.     Cabimento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica

É cediço que, qualquer que seja sua modalidade, pode ser que o pedido de desconsideração da personalidade jurídica somente surja em momento posterior à celebração da obrigação. Não se confundindo com uma cobrança de dívida, o direito de requerer a extensão da responsabilidade é um direito potestativo, conforme anota Tomazette:

Como direito potestativo o que haveria seria um prazo decadencial, o qual pore?mna?o foi fixado pela nossa legislac?a?o, nem de forma especi?fica, nem de forma geral. Assim sendo, deve prevalecer a ideia de que na?o ha? prazo para o requerimento da desconsiderac?a?o da personalidade, na?o podendo ser usados nem analogicamente os prazos dos artigos 1.003, 1.032 e 1.057 que dizem respeito a obrigac?o?es para com a sociedade. (TOMAZETTE, 2017, p. 354)

Nessa perspectiva, assenta-se importante julgado do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO CIVIL E COMERCIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DIREITO POTESTATIVO QUE NÃO SE EXTINGUE PELO NÃO-USO. PRAZO PRESCRICIONAL REFERENTE À RETIRADA DE SÓCIO DA SOCIEDADE. NÃO APLICAÇÃO. INSTITUTOS DIVERSOS. REQUISITOS PARA A DESCONSIDERAÇÃO. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ.

1. A desconsideração da personalidade jurídica é técnica consistente na ineficácia relativa da própria pessoa jurídica - rectius, ineficácia do contrato ou estatuto social da empresa -, frente a credores cujos direitos não são satisfeitos, mercê da autonomia patrimonial criada pelos atos constitutivos da sociedade.

2. Ao se pleitear a superação da pessoa jurídica, depois de verificado o preenchimento dos requisitos autorizadores da medida, é exercido verdadeiro direito potestativo de ingerência na esfera jurídica de terceiros - da sociedade e dos sócios -, os quais, inicialmente, pactuaram pela separação patrimonial.

3. Correspondendo a direito potestativo, sujeito a prazo decadencial, para cujo exercício a lei não previu prazo especial, prevalece a regra geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade, segundo a qual os direitos não se extinguem pelo não-uso. Assim, à míngua de previsão legal, o pedido de desconsideração da personalidade jurídica, quando preenchidos os requisitos da medida, poderá ser realizado a qualquer tempo.

4. Descabe, por ampliação ou analogia, sem qualquer previsão legal, trazer para a desconsideração da personalidade jurídica os prazos prescricionais previstos para os casos de retirada de sócio da sociedade (arts. 1003, 1.032 e 1.057 do Código Civil), uma vez que institutos diversos.

5. "Do encerramento irregular da empresa presume-se o abuso da personalidade jurídica, seja pelo desvio de finalidade, seja pela confusão patrimonial, apto a embasar o deferimento da desconsideração da personalidade jurídica da empresa, para se buscar o patrimônio individual de seu sócio" (REsp 1259066/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 28/06/2012).

6. Reconhecendo o acórdão recorrido que a ex-sócia, ora recorrente, praticou atos que culminaram no encerramento irregular da empresa, com desvio de finalidade e no esvaziamento patrimonial, a revisão deste entendimento demandaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial ante o óbice da Súmula 7/STJ.

7. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, não provido. (REsp 1312591/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 01/07/2013)

Tratando-se, como dito, de um requerimento sem prazo decadencial, ao contemplar o momento para requerimento da desconsideração da personalidade jurídica, o CPC/15 torna-o cabível em qualquer fase do processo (art. 134, caput, CPC), podendo ser requerido, portanto, na petição inicial ou no curso do processo.

Art. 134.  O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.

§ 1o A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas.

§ 2o Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica.

§ 3o A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2o.

§ 4o O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica.

Com efeito, ao instrumentalizar o requerimento da desconsideração da personalidade jurídica, o NCPC encerrou com as divergências levantadas pela doutrina em relação a natureza do instituto, pois assentou sua característica de incidente processual. Havia corrente doutrinária encabeçada por Humberto Theodoro Júnior, Fábio Ulhoa Coelho, Ada Pellegrini Grinover e Fredier Didier Junior que entendia ser fundamental a instauração de um processo autônomo, que contemplasse o processo de cognição exauriente, enquanto que, de outro norte, havia um outro posicionamento, adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, de que ela poderia ser feita de modo incidental.

É compreensível que o entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça esteja fundado nos princípios da celeridade e da economia processual, até porque exigir um processo de conhecimento para se chegar à desconsideração da personalidade jurídica atrasaria de forma significativa a satisfação do direito, além de ser claramente um caminho mais complexo que um mero incidente processual na própria execução ou falência. E tais motivos certamente influenciaram o legislador a consagrar a natureza de incidente processual ao pedido de desconsideração da personalidade jurídica (NEVES, 2016, p. 565).

Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero (2015, p. 208), ao comentar o art. 134 do PCP, preconizam que “o incidente de desconsideração é cabível em qualquer tipo de processo e em qualquer momento do processo. Na instância recursal, a atribuição originária é do relator, embora de sua decisão caiba recurso de agravo interno para o colegiado”. 

Registra-se, nessa senda, a teor do art. 1.062, do CPC, que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica aplica-se também ao processo de competência dos juizados especiais. TARTUCE (2015, p. 221), tratando a respeito do tema, dispõe que “como o incidente não traz grandes complexidades, não haveria qualquer óbice para a sua incidência nesses processos, constituindo-se em um importante mecanismo que afasta a má-fé e pune os maus sócios e administradores”.

Ainda que previsto no art. 134, caput, do CPC o cabimento do incidente em qualquer momento processual, há que se ressaltar, todavia, certa discordância a respeito da possibilidade de aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica no bojo do recurso extraordinário e especial, vez que alguns doutrinadores defendem que apenas a Constituição Federal disciplinar a competência dos tribunais superiores e que tais espécies recursais estariam limitadas pelo seu efeito devolutivo.

Já? na fase de recurso especial ou extraordinário, não e? possível a suscitação do incidente, ja? que e? a Constituição Federal que disciplina a compete?ncia dos Tribunais Superiores e, ademais, por causa dos estreitos limites do efeito devolutivo destes recursos, que esta?o adstritos a?questa?o federal ou a? questa?o constitucional, revestida estau?ltima de repercussa?o geral, seria despropositado admitir-se um incidente cujos limites pudessem extrapolar o da questa?o discutida nestes recursos e na?o se compatibilizar com o tipo de atividade exercida pelo STJ e pelo STF ao julgar recursos excepcionais (WAMBIER; CONCEIÇÃO; RIBEIRO; MELLO, 2016, p. 109). 

De mais a mais, esmiuçando o art. 134, CPC, lecionam Marinoni, Arenhart e Mitidieto (2015 p. 209) que, no caso da desconsideração ser requerida na inicial, é na própria contestação que deverá ser feito o contraditório, sendo desnecessária a instauração de um incidente autônomo. Os autores preconizam que nessa hipótese deverão ser citados todos os sócios ou a pessoa jurídica que poderá ser atingida com a desconsideração, não devendo haver a suspensão do processo.

Suplementarmente, Daniel Amorim Assunpção Neves (2016, p. 564) esclarece que o art. 795, § 4.º, do Novo CPC obriga a observância do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, dispensando-o apenas nos casos elencados pelo art. 134, § 2.º, do Novo CPC, ou seja, quando requerida já na petição inicial.

Nada obstante, ainda há um certo celeuma a respeito do momento em que se considera instaurado o incidente de desconsideração da personalidade jurídica:

Há controvérsia doutrinária a respeito do momento em que ocorre a instauração do incidente ora analisado: para parcela da doutrina o mero pedido da parte já é o suficiente, enquanto para outra somente quando o juízo admite o pedido, considerando preenchidos os requisitos exigidos pela lei, estará instaurado o incidente. Em termos de segurança jurídica, em especial para fins de configuração de fraude à execução, é mais adequado entender-se que o mero pedido da parte já seja o suficiente para a instauração do incidente, até mesmo porque, infelizmente, a decisão judicial pode demorar a ser proferida, o que deixará tempo para manobras fraudulentas do sujeito que poderá ser atingido pela desconsideração. (NEVES, 2016, p. 568)

A seguir, os doutrinadores Marinoni, Arenhart e Mitidieto (2015 p. 209) passam a explicar que se a desconsideração for requerida em um outro momento, o incidente deverá suspender o andamento da marcha processual até a sua decisão. Para tanto, o requerente da desconsideração deverá demonstrar os requisitos materiais em petição própria, com a oitiva da parte contrária e citação do sócio e sociedade possivelmente atingidos com a desconsideração da personalidade jurídica.

Sobre a suspensão do processo prevista no art. 134, §3º, Gaio Júnior (2016, p. 1117) esclarece ser “efeito necessário para evitar-se o tumulto nas relações jurídicas que se desenvolvem durante a cognição do incidente”. Segundo Neves (2016, p. 568) “trata-se de suspensão imprópria, já que o processo deve ser suspenso apenas naquilo que dependa da solução da controvérsia criada com a instauração do incidente”. Alertam, todavia, Gajardoni, Dellore, Roque e Oliveira (2015, p. 1332), que a mudança legislativa que passou a prever automática suspensão imprópria do processo pode não ser benéfica ao processo:

“A opção legislativa, entretanto, mostra-se criticável. Se estiver em curso a fase instrutória em um processo de conhecimento – por exemplo, uma perícia –, pode não fazer sentido paralisar o procedimento ” “principal, aguardando a definição da questão da desconsideração. Não haveria prejuízo para o sócio ou a pessoa jurídica que venham a ser atingidos pelo deferimento da desconsideração porque eles serão citados no início do incidente (artigo 135) e poderiam, sem qualquer dificuldade, participar também da produção da prova que estivesse em curso no procedimento principal. ” [...] “Seria melhor, assim, que se tivesse previsto a não suspensividade automática do incidente, sem prejuízo de eventual atribuição de efeito suspensivo opejudicis, desde que presentes os requisitos da tutela provisória de urgência (artigo 300)” (GAJARDONI, DELLORE, ROQUE e OLIVEIRA, 2015, p.  1332).

Por sua vez, presente no §4º do art. 134, CPC, a necessidade de demonstração do preenchimento dos pressupostos legais à desconsideração, apresentando o requerente os elementos que demonstrem a verossimilhança das alegações sob pena de indeferimento liminar do pedido. Assim entende Alexandre Freitas Câmara:

No ato de requerimento de desconsiderac?a?o da personalidade juri?dica, incumbira? ao requerente apresentar elementos mi?nimos de prova de que esta?o presentes os requisitos para a desconsiderac?a?o (os quais, como visto, sera?o os estabelecidos na lei substancial). E? preciso, enta?o, que sejam fornecidos elementos de prova que permitam ao juiz a formac?a?o de um jui?zo de probabilidade acerca da presenc?a de tais requisitos.

Incumbira? ao juiz, pois, exercer cognic?a?osuma?ria, a fim de afirmar se e? ou na?o prova?vel a existe?ncia dos requisitos da desconsiderac?a?o. Na?o estando presentes tais elementos, e na?o se podendo sequer afirmar que e? prova?vel o preenchimento dos requisitos da desconsiderac?a?o, devera? o juiz indeferir liminarmente o incidente, na?o chegando o mesmo a instaurar-se (CÂMARA, 2017, p. 115).

Estabelecidas essas considerações, colaciona-se recente acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina que trata a respeito da matéria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA. DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINARMENTE O PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. IRRESIGNAÇÃO DO EXEQUENTE.   RECURSO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO PUBLICADA NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICAÇÃO DO PROCEDIMENTO PREVISTO NA NOVEL LEGISLAÇÃO. TESE DE QUE, FORMULADO O PEDIDO NA INICIAL, É DISPENSADA A INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE, COM IMEDIATA CITAÇÃO DOS SÓCIOS. PREVISÃO INSERTA NO ART. 134, § 2º, DO CPC/2015 QUE NÃO SUPRIME A NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE PLAUSIBILIDADE DO DIREITO INVOCADO, SOB PENA DE INDEFERIMENTO LIMINAR DO PEDIDO. EXEGESE DO ART. 134, § 4º, DO CPC/2015.   "No ato de requerimento de desconsideração da personalidade jurídica, incumbirá ao requerente apresentar elementos mínimos de prova de que estão presentes os requisitos para a desconsideração (os quais, como visto no comentário ao art. 133, §1º, serão os estabelecidos na lei substancial). É preciso, então, que sejam fornecidos elementos de prova que permitam ao juiz a formação de um juízo de probabilidade acerca da presença de tais requisitos. [...] Incumbirá ao juiz, pois, exercer cognação sumária, a fim de afirmar se é ou não provável a existência dos requisitos da desconsideração. Não estando presentes tais elementos, e não se podendo sequer afirmar que é provável o preenchimento dos requisitos da desconsideração, deverá o juiz indeferir liminarmente o incidente, não chegando o mesmo a instaurar-se". (WAMBIER, Teresa Arruda Alvin, DIDER JR., Fredie, TALAMINI, Eduardo, DANTAS, Bruno. Coord. Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil. 2. Ed., São Paulo: Revista dos Tribunais Ltda. p. 459).   DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. PRESSUPOSTOS DE DIREITO MATERIAL: DESVIO DE FINALIDADE OU CONFUSÃO PATRIMONIAL. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DE FATOS OU COMPROVAÇÃO DE ELEMENTOS MÍNIMOS ACERCA DO DESVIRTUAMENTO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL. INSOLVÊNCIA E INDÍCIOS DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR QUE NÃO TRADUZEM, ISOLADAMENTE, FRAUDE OU MÁ-FÉ NA CONDUÇÃO DOS NEGÓCIOS. DECISÃO MANTIDA.   "[...] No caso, em que se trata de relações jurídicas de natureza civil-empresarial, o legislador pátrio, no art. 50 do CC de 2002, adotou a teoria maior da desconsideração, que exige a demonstração da ocorrência de elemento objetivo relativo a qualquer um dos requisitos previstos na norma, caracterizadores de abuso da personalidade jurídica, como excesso de mandato, demonstração do desvio de finalidade (ato intencional dos sócios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica) ou a demonstração de confusão patrimonial (caracterizada pela inexistência, no campo dos fatos, de separação patrimonial entre o patrimônio da pessoa jurídica e dos sócios ou, ainda, dos haveres de diversas pessoas jurídicas).   A mera demonstração de inexistência de patrimônio da pessoa jurídica ou de dissolução irregular da empresa sem a devida baixa na junta comercial, por si sós, não ensejam a desconsideração da personalidade jurídica. Precedentes." (AgRg no Agravo em Recurso Especial n. 347.476/DF, rel. Min. Raul Araújo, j. 5-5-2016).   RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4011472-28.2016.8.24.0000, de Videira, rel. Des. Altamiro de Oliveira, j. 27-06-2017).

3.     Da Manifestação da defesa no incidente de desconsideração da personalidade jurídica

É claramente perceptível a preocupação do legislador de realizar uma filtragem constitucional no âmbito do Novo Código de Processo Civil, de modo a harmonizar os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal com o novo Códex Processualista.

Esse fato pode ser verificado já no início do CPC/15, em que o art. 7 preconiza que “ é assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório”. Na sequência, elenca o art. 9 que “não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida”.

Consagrando o princípio do contraditório, o art. 10, por sua vez, assevera que “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”.

Nessa senda, com a novidade processual elencada no art. 135, observa-se que o NCPC torna necessário o contraditório prévio dos sócios ou da pessoa jurídica, de modo que seus bens não sejam atingidos antes das partes se manifestarem sobre o caso, nos seguintes termos: “Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias”.

Nesse caso, o Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) fixou o Enunciado 248 que indica que “incumbe ao sócio ou à pessoa jurídica, na contestação, impugnar não somente a própria desconsideração, mas também os demais pontos da causa”.

Em relação ao contraditório no incidente da desconsideração leciona a doutrina que:

A decisão que desconsidera a personalidade jurídica não poderia, mesmo à luz do sistema infraconstitucional anterior, por causa da Constituição Federal, ser proferida sem ser antecedida de contraditório amplo, englobando produção de provas, como infelizmente, muito frequentemente se faz hoje em dia.90 Isto porque, de rigor, se trata de decisão que equivale àquela que coloca alguém na posição de réu, já que sujeita seu patrimônio a responder por uma dívida, a ser objeto de atos de desapropriação. Em face disso, não há como se permitir que o juiz profira uma decisão com este alcance sem ouvir, antes, este terceiro. Aliás, andou bem também o legislador ao tratar o procedimento que pode levar à decisão de desconsideração da pessoa jurídica como uma forma de intervenção de terceiros. (WAMBIER; CONCEIÇÃO; RIBEIRO; MELLO, 2016, p. 108)

No mesmo sentido é a lição de Alexandre Freitas Câmara:

Importante, ainda, é registrar que este incidente vem assegurar o pleno respeito ao contraditório e ao devido processo legal no que diz respeito à desconsideração da personalidade jurídica. É que sem a realização desse incidente o que se via era a apreensão de bens de sócios (ou da sociedade, no caso de desconsideração inversa) sem que fossem eles chamados a participar, em contraditório, do processo de formação da decisão que define sua responsabilidade patrimonial, o que contraria frontalmente o modelo constitucional de processo brasileiro, já que admite a produção de uma decisão que afeta diretamente os interesses de alguém sem que lhe seja assegurada a possibilidade de participar com influência na formação do aludido pronunciamento judicial (o que só seria admitido, em caráter absolutamente excepcional, nas hipóteses em que se profere decisão concessiva de tutela provisória, e mesmo assim somente nos casos nos quais não se pode aguardar pelo pronunciamento prévio do demandado). (CÂMARA, 2017, p. 110)

Nada obstante, ainda se depreende da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que, à luz sistemática do Código de Processo Civil de 1973, o tema não era tranquilo, vez que, por vezes, dispensava-se a citação prévia dos sócios em desfavor de quem havia sido superada a pessoa jurídica, garantindo-se apenas o contraditório diferido e, por outras, decretava-se a nulidade de decisões em que não havia a observância do contraditório tradicional. Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência do STJ:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. PRÉVIA CITAÇÃO DOS SÓCIOS. DESNECESSIDADE.

1. A questão relativa à prévia citação do sócio ou da pessoa jurídica atingida pela aplicação da disregarddoctrine, anteriormente à vigência do novo Código de Processo Civil, encontra precedentes no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que: "A superação da pessoa jurídica afirma-se como um incidente processual, razão pela qual pode ser deferida nos próprios autos, dispensando-se também a citação dos sócios, em desfavor de quem foi superada a pessoa jurídica, bastando a defesa apresentada a posteriori, mediante embargos, impugnação ao cumprimento de sentença ou exceção de pré-executividade" (REsp 1.414.997/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 26/10/2015).

2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 698.171/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 29/08/2017, DJe 21/09/2017)

E ainda:

RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO DE FALÊNCIA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (CC/2002, ART. 50). SOCIEDADE EMPRESÁRIA IMPETRANTE PERTENCENTE AO MESMO GRUPO ECONÔMICO DA FALIDA. DESNECESSIDADE DE AÇÃO AUTÔNOMA. IMPRESCINDIBILIDADE DO CONTRADITÓRIO (CF, ART. 5º, LIV E LV). RECURSO ORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É possível atingir, com a desconsideração da personalidade jurídica, empresa pertencente ao mesmo grupo econômico da sociedade empresária falida, quando a estrutura deste é meramente formal, sendo desnecessário o ajuizamento de ação autônoma para a verificação de fraude ou confusão patrimonial. Precedentes.

2. No caso, entretanto, houve violação formal ao dueprocessof law, em seu consectário princípio do contraditório (CF, art. 5º, LIV e LV), pois a sociedade empresária atingida pela desconsideração não teve oportunidade de se manifestar acerca da medida que lhe foi imposta.

3. Não se pode adotar medida definitiva que afete bem da vida em determinada instância judicial sem que se garanta o contraditório.

A validade das decisões judiciais requer a observância de um processo justo, em suas dimensões formal e material.

4. Necessário assegurar à impetrante o direito de ser ouvida no juízo da falência acerca da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica em relação à sua pessoa, podendo deduzir as alegações que entender relevantes e requerer produção de provas, cabendo ao il. julgador deliberar como entender de direito.

5. Recurso ordinário parcialmente provido.

(RMS 29.697/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 23/04/2013, DJe 01/08/2013)

Cumpre registrar, todavia, que o fato do novo Código de Processo Civil exigir o contraditório tradicional não exclui a possibilidade de, em determinadas situações, o contraditório ser diferido no incidente de desconsideração. Isso porque, havendo pedido de tutela de urgência e sendo preenchidos os requisitos legais, nada impede que a decisão seja prolatada antes da intimação dos sócios e da sociedade (NEVES, 2016, p. 569).

Em todos os casos, na?o se pode negar a possibilidade de requerimento de uma tutela proviso?ria de urge?ncia, para evitar o desaparecimento do patrimo?nio dos sujeitos, a quem se pretende atingir. Em raza?o de sua natureza proviso?ria, a decisa?o devera? consistir em medidas de bloqueio de bens ou de arrolamento de bens, sem cara?ter satisfativo, tendo em vista o objetivo de apenas resguardar o resultado u?til do processo principal. Apesar de algumas discusso?espossi?veis, acreditamos tratar­se de medida de natureza cautelar que podera? ser antecedente ou incidente ao pedido de desconsiderac?a?o, nos moldes da redac?a?o do novo CPC, garantindo­-se sempre a ampla defesa e o contradito?rio.(TOMAZETTE, 2017, p. 351).

Nesse ponto, depreende-se da jurisprudência da Corte da Cidadania:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. OMISSÃO. TEMA SUSCITADO SOMENTE EM ACLARATÓRIOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. PEDIDO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS EM FALÊNCIA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ. EXERCÍCIO. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE, EM VIRTUDE DE EVENTUAL PREVISÃO DE MEDIDA CAUTELAR ESPECÍFICA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. PRESCINDIBILIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PROCESSO PRÓPRIO. INDISPONIBILIDADE DE BENS. ALCANCE SOBRE BENS PRESENTES E FUTUROS.

1. Não se pode imputar omissão a acórdão que deixa de analisar tese que nem sequer constou nas razões do recurso que devolve a matéria à Segunda Instância.

2. Diante da inegável influência que um decreto de falência exerce na ordem social, bem como diante da necessidade de se fiscalizar a obediência ao pagamento preferencial de certas modalidades especiais de crédito disciplinadas pelo Poder Público, reconhece-se a legitimidade do Ministério Público para realizar pedido incidental, nos autos da falência, de desconsideração da personalidade jurídica e de indisponibilidade de bens dos envolvidos em ato tido como destinado a prejudicar credores da falida.

3. A existência de medida cautelar específica não impede o exercício do poder cautelar do juiz, embasado no artigo 798 do CPC.

4. Garantido o direito ao contraditório, ainda que diferido, não há falar em nulidade de decisão que desconsidera a personalidade jurídica, em autos de processo de falência, para, cautelarmente, alcançar bens de administradores que teriam agido com o intento de fraudar credores.

5. A indisponibilidade de bens, quando determinada com o objetivo de garantir o integral ressarcimento da parte lesada, alcança todos os bens, presentes e futuros, daquele acusado da prática de ato ímprobo.

6. Recurso especial desprovido e pedido cautelar indeferido.

(REsp 1182620/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe 04/02/2014)

Quanto à apresentação de defesa pelos réus, esclarece-se, por oportuno, que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica acaba com todo o debate a respeito da possibilidade de oposição de embargos do devedor por parte dos sócios e administradores, eis que a defesa destes ocorrerá dentro do próprio procedimento instituído (TARTUCE, 2015, p. 216-217).

O Superior Tribunal de Justiça adota o segundo entendimento, ao apontar a citação do sócio e sua integração à relação jurídica processual executiva, bem como a inadmissão dos embargos de terceiro, indicando os embargo à execução como via adequada dos sócios diante da desconsideração da personalidade jurídica. Entendo que está correto o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, até porque considero que todos os responsáveis secundários, ao terem bem de seu patrimônio constrito em processo alheio, automaticamente passam a ter legitimidade passiva, e, uma vez sendo citados ou integrando-se voluntariamente ao processo, formarão um litisconsórcio passivo ulterior com o devedor. E que mesmo sem previsão legal nesse sentido nada mudará. (NEVES, 2016, p. 573).

Ressalva é feita pela doutrina ao elencar que somente na hipótese em que os sócios sofram constrição judicial por desconsideração, sem que tenha sido instaurado o incidente ou sem que tenha ocorrido a citação dos empresários, será possível o oferecimento de embargos de terceiro (Art. 674, §2º, III, CPC), uma vez que não terá ocorrido a prévia integração da parte passiva na relação processual (GAJARDONI; DELLORE; ROQUE E OLIVEIRA, 2015, p. 1338).  

Tema relacionado ao formalismo valorativo, as garantias constitucionais do devido processo legal e do contraditório e da ampla defesa é, conforme MARINONI, ARENHART, ROQUE E MITIDIETO (2015, v. 2, p. 106-107), a distribuição do ônus da prova no incidente de desconsideração da personalidade jurídica, eis que apregoam os autores que a prova, a princípio, deve recair sobre a parte que requer a aplicação da disregarddoctrine, podendo ela valer-se de todos os meios legalmente admitidos para corroborar com suas alegações, já que não se exige prova pré-constituída.

Apenas no caso de dificuldades de terceiros terem acesso a fatos internos da sociedade, Pinho e Fonseca (2016, p. 1148) advogam pela possibilidade de flexibilização dos ônus probatórios, com fulcro no art. 373, §1, CPC, de modo a garantir às partes a possibilidade de produção probatória considerando, inclusive, a vulnerabilidade delas.

Em relação às matérias de defesa, “O sócio ou a pessoa jurídica citados no incidente poderão se defender tanto no sentido de demonstrar que não estão presentes os requisitos para a desconsideração, como para obter provimento jurisdicional favorável ao responsável originário” (GAJARDONI, DELLORE, ROQUE e OLIVEIRA, 2015, p. 1339).

4.     Da decisão de desconsideração da personalidade jurídica

Na sequência, atesta o art. 136 do NCPC que, somente após concluída a instrução, caso necessário, o incidente será resolvido por decisão interlocutória, contra a qual poderá ser manejado recurso de agravo de instrumento (art. 1015, IV, CPC). Ou seja, a decisão que resolve o incidente de desconsideração não encerra a fase cognitiva, nem extingue a execução (CÂMARA, 2017, p. 117), motivo pelo qual referido recurso é aplicável à espécie. 

Art. 136.  Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória.

Parágrafo único.  Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno.

Art. 1.015.  Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: [...]

IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica;

Extrai-se do artigo que tanto a decisão de mérito proferida no bojo do incidente como aquela que o declara inadmissível poderão ser agravadas, aplicando-se, por analogia, o art. 1009, §§1 e 2, CPC, para eventuais outras decisões que possam ocorrer no curso do incidente. 

Além disso, em relação à legitimidade recursal, insta salientar que com a previsão no novo Código de Processo Civil de que os sócios são terceiros intervenientes ou partes, a questão da legitimidade, em momento anterior amplamente debatida pelo Superior Tribunal de Justiça, foi superada. Atualmente, defende-se a possibilidade não só dos sócios como também da própria pessoa jurídica recorrer da decisão de desconsideração da personalidade jurídica, segundo se depreende:

Vale salientar que, de acordo com o recente entendimento do STJ, a pessoa jurídica tem legitimidade para impugnar decisão interlocutória que desconsidera a sua personalidade para alcançar o patrimônio de seus sócios ou administradores, desde que o faça com o intuito de defender a sua regular administração e autonomia, isto é, a proteção da sua personalidade, sem se imiscuir indevidamente na esfera de direitos dos sócios ou administradores incluídos no polo passivo por força da  desconsideração. Do mesmo modo, a contrario sensu, no caso de desconsideração inversa pode o sócio ter interesse em impugnar a decisão que eventualmente atinja os bens da pessoa jurídica à qual pertença. (Donizetti, 2017, p. 397-398)

Não se descarta, conforme apregoa Daniel Assumpção Neves (2017, p. 383), a existência de doutrina defendendo que a desconsideração da personalidade jurídica possa resolvida na sentença, entendendo ser este o momento para o julgamento no caso do instituto ser requerido na petição inicial. Nada obstante referidas vozes, o autor defende que, estando o incidente pronto para imediato julgamento, não faz sentido protelar essa indefinição até momento posterior.

Vale ressaltar que muito se debateu, na vigência do antigo diploma processual acerca da imutabilidade e rescindibilidade das decisões interlocutórias, tendo o novel código processualista posto uma pá de cal da questão ao prescrever que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica é resolvido por uma decisão de mérito, de forma que, esgotada a possibilidade de recurso, esta passa a gozar da autoridade da coisa julgada material (ANDRADE JUNIOR, 2017, p. 410). No mesmo entendimento, leciona Câmara:

A decisa?o de me?rito proferida no incidente (assim entendida a decisa?o que resolve o me?ritopro?prio do incidente, isto e?, que acolhe ou rejeita a pretensa?o de desconsiderac?a?o da personalidade juri?dica) e? apta a alcanc?ar a autoridade de coisa julgada material, tornando-se imuta?vel a indiscuti?vel. Apo?s seu tra?nsito em julgado so? sera? possi?vel desconstitui?-la por meio de ac?a?oresciso?ria, nos casos previstos no art. 966 do CPC. (CÂMARA, 2017, p. 117)

Com relação à desconsideração ocorrida no tribunal, seja por meio de competência originária ou em sede recursal, Neves levanta interessante imbróglio:

Questão interessante surge diante da prolação de decisão interlocutória pelo relator sobre questão incidental, ou seja, durante o incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Há doutrina que entende que nesse caso a decisão será irrecorrível, por analogia à irrecorribilidade por agravo de instrumento das decisões de mesma natureza proferidas pelo juízo de primeiro grau. Discordo desse entendimento diante da literalidade do art. 1.021 do Novo CPC, que não exclui tais decisões monocráticas do relator do cabimento do agravo interno. (NEVES, 2016, p. 576)

5.     Da ineficácia dos atos havidos em fraude à execução

Por fim, segundo o art. 137 do Código de Processo Civil, tendo sido acolhido o pedido de desconsideração, além da extensão da responsabilidade patrimonial a um responsável não devedor, o diploma processual ainda prevê que deverá ser ineficaz em relação ao requerente a alienação ou a oneração de bens havida em fraude à execução.

 Silva (2016, p. 1166) adverte, todavia, ser necessário que a alienação ou oneração ocorra após a citação do sócio ou da empresa para que ocorra a fraude de execução, forte nos ditames do art. 792, §3º, CPC.

Nessa senda, Menciona Tomazette (2017, p. 352) o dever de diferenciar a citação da pessoa jurídica da citação do sócio, vez que estas ocorrem em momentos separados, dada a distinção de personalidade entre as partes, apregoando que “declarar a ineficácia de um ato do sócio praticado anos antes de qualquer pedido de desconsideração, mas após a citação da pessoa jurídica e? completamente desarrazoado”, já que só a partir do requerimento existirá uma demanda contra o sócio.

Colaciona-se, por oportuno, recente jurisprudência da Corte Cidadã que analisou se a venda de imóvel realizada por sócio de empresa executada, após a citação desta em ação de execução, mas antes da desconsideração da personalidade jurídica da empresa, configuraria fraude à execução:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. ALIENAÇÃO DE IMÓVEL POR SÓCIO DA PESSOA JURÍDICA ANTES DO REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. FRAUDE À EXECUÇÃO NÃO CONFIGURADA.

1. Cinge-se a controvérsia em determinar se a venda de imóvel realizada por sócio de empresa executada, após a citação desta em ação de execução, mas antes da desconsideração da personalidade jurídica da empresa, configura fraude à execução.

2. A fraude à execução só poderá ser reconhecida se o ato de disposição do bem for posterior à citação válida do sócio devedor, quando redirecionada a execução que fora originariamente proposta em face da pessoa jurídica.

3. Na hipótese dos autos, ao tempo da alienação do imóvel corria demanda executiva apenas contra a empresa da qual os alienantes eram sócios, tendo a desconsideração da personalidade jurídica ocorrido mais de três anos após a venda do bem. Inviável, portanto, o reconhecimento de fraude à execução.

4. Recurso especial não provido.

(REsp 1391830/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 01/12/2016)

Pelo que se percebe, somente com a citação válida do sócio devedor, apta a configurar a litispendência, é que se pode considerar a existência de fraude à execução.

A norma prevê efeito retroativo (ou extunc), impossibilitando que os direitos do requerente (credor) sejam atingidos pelos atos cometidos em fraude à execução. Quanto ao terceiro adquirente de boa-fé, nada impede que este pleiteie, em ação de regresso contra o sócio, o ressarcimento dos valores pagos para aquisição do bem. Nesse caso, o terceiro adquirente ainda poderá requerer a desconsideração inversa da personalidade jurídica, a fim de atingir o patrimônio da sociedade caso se torne insolvente o sócio fraudador. (DONIZETTI, 2017, p. 398)

Com efeito, mencionado efeito não impede, entretanto, a utilização de outros mecanismos capazes de coibir a prática da alienação ou da oneração de bens, tal como a decretação de uma medida cautelar para apreensão de bens do sócio, de modo a assegurar que o patrimônio do responsável se encontre livre e desembaraçado para a satisfação do débito judicial (CÂMARA, 2017, p. 120).

Gajardoni, Dellore, Roque e Otaliveira (2015 p. 1350) ressaltam, por fim, que, conquanto o Novo Códex Processual não discipline a hipótese de rejeição do pedido de desconsideração da personalidade jurídica, uma vez inadmitido o incidente, será incabível sua reprodução com os mesmos fundamentos, sendo esta somente possível no caso de existência de fatos novos e posteriores, os quais não eram dantes de conhecimento da parte requerente.

CONCLUSÃO

O presente trabalho foi instituído no intuito de tecer uma perspectiva clara acerca do procedimento da desconsideração da personalidade jurídica, de modo a esclarecer a complexidade da aplicação dessa nova intervenção de terceiros prevista no Código de Processo Civil de 2015.

Nada obstante a existência de regras materiais acerca dos requisitos e espécies para desconsideração da personalidade jurídica, os diplomas até então existentes eram insuficientes para tratar sobre o tema pois ainda não haviam sido previstas normas procedimentais e processuais, o que dava margem para que fossem adotados métodos arbitrários, que, por vezes, cingia o direito à ampla defesa das partes. 

Diante disso, muitos juristas, nos últimos anos, têm enfrentado uma verdadeira via crucis para aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, discutindo, dentre outros celeumas, acerca do momento adequado para utilização do instituto, da qualificação de sua natureza jurídica, da necessidade de contraditório prévio para que não houvesse cerceamento de defesa, da existência da desconsideração inversa da pessoa jurídica.

Com o advento do Novo Código de Processo Civil, contendo previsão expressa e específica sobre o tema, o procedimento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica passou a ser regulamentado, do ponto de vista processual, no capítulo referente à intervenção de terceiros, nos arts. 133 a 137.

Já, de início, pôde-se perceber que, diante do cenário nebuloso que reinava no campo de atuação da desconsideração da personalidade jurídica, o Código de Processo Civil de 2015, põe uma pá de cal em qualquer discussão acerca da legitimidade para sua instauração, relegando à parte e ao Ministério Público referida incumbência.

Adiante, estabeleceu o novo códex processualista o cabimento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica em todas as fases do processo, assegurando sua dispensa apenas no caso de ter sido requerido na petição inicial, ocasião em que os sócios ou a pessoa jurídica devem ser citadas para ocuparem o polo passivo da demanda.

De mais a mais, a legislação adjetiva, corroborando com os diplomas materiais existentes, previu a necessidade da demonstração do preenchimento dos pressupostos legais específicos para realização da desconsideração da personalidade jurídica.

Nesse sentido, pode-se observar que o Novo Código de Processo Civil passou a garantir à pessoa jurídica e a seus sócios maior segurança no procedimento, tanto mais porque assegurou a possibilidade de contraditório e ampla defesa prévios, a fim de que seus bens não sejam atingidos antes das partes se manifestarem sobre o caso.

Digno de destaque, a legislação processualista ainda elenca a ineficácia, em relação ao requerente, da alienação ou oneração de bens, havida em fraude à execução, caso acolhido o pedido de desconsideração.

Por todo o exposto, dentro dos parâmetros pesquisados, conclui-se que, por força dos arts. 133 a 137, do CPC/2015, resta inconteste o procedimento a ser utilizado no incidente de desconsideração da personalidade jurídica, pondo fim à celeuma existente pela falta de legislação a respeito do tema, de modo a criar um cenário seguro para fruição de tal recurso pela doutrina e jurisprudência.

REFERÊNCIAS

ANDRADE JUNIOR, Mozart Vilela. A obrigatoriedade do incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Revista dos Tribunais, São Paulo, v.106, n.977, p. 393-415, mar./2017;

ARAÚJO, Aldem Johnston Barbosa. A desconsideração da personalidade jurídica no novo Código de Processo Civil. Revista IOB Direito Civil e Processual Civil, São Paulo, v.17, n.100, p. 79-123, mar./abr. 2016;

ASSIS NETO, Sebastião de; JESUS, Marcelo de; MELO, Maria Izabel de. Manual de Direito Civil – Volume Único. 3. Ed. Salvador: Juspodivm, 2015;

ANDRIGHI, Fátima Nancy. Desconsideração da Personalidade Jurídica. Palestra UNIP - Tele-Conferência em Tempo Real, Universidade Paulista – UNIP, Brasília, 12 de maio de 2004. Disponível em: <http://www.mprs.mp.br/media/areas/consumidor/arquivos/desconsideracao.pdf>. Acesso em 20 set. 2017;

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1998, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 28 set. 2017;

______. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172Compilado.htm>. Acesso em: 28 set. 2017;

______. Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho.. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em: 28 set. 2017;

______. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869compilada.htm>. Acesso em: 28 set. 2017;

______. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm>. Acesso em: 28 set. 2017;

______. Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9605.htm>. Acesso em: 28 set. 2017;

______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 28 set. 2017;

______. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 28 set. 2017;

______. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Divergência em REsp nº 1.306.553/SC. Relator: Min. Maria Isabel Gallotti. Julgamento em 16 abr. 2013. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?src=1.1.3&aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&num_registro=201300220444 >. Acesso em 5 out. 2017.

______. Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 1.315.110/SE.Rel. Ministra Nancy Andrighi. Julgamento em 28 mai 2013. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=1315110&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true>. Acesso em 5 out. 2017.

______. Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 279273/SP. Relator: Min. Ari Pargendler. Relator p/ acórdão: Nancy Andrighi. Julgamento em 4 dez. 2003. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=279273&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true>. Acesso em 7 out. 2017.

______. Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 1647362/SP. Relator: Nancy Andrighi. Julgamento em 3 ago. 2017. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=1647362&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true >. Acesso em 8 out. 2017.

______. Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 1312591/RS. Relator: Luis Felipe Salomão. Julgamento em 11 jun. 2013. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=1312591&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true>. Acesso em 8 out. 2017.

______. Superior Tribunal de Justiça. AgInt no AREsp nº 698.171/SP. Relator: Raul Araújo. Julgamento em 10 abr. 2017. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/decisoes/toc.jsp?livre=AgInt+no+AREsp+698.171&&b=DTXT&thesaurus=JURIDICO&p=true>. Acesso em 8 out. 2017.

______. Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 1182620/SP. Relator: Raul Araújo. Julgamento em 10 dez. 2013. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=1182620&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true>. Acesso em 9 out. 2017.

______. Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 1391830/SP. Relator: Nancy Andrighi. Julgamento em 22 nov. 2016. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=1391830&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true>. Acesso em 9 out. 2017.

______. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Agravo de Instrumento n. 2014.024240-5, rel. Des. Henry Petry Junior. Julgamento em 16 out. 2014. Disponível em: <http://app6.tjsc.jus.br/cposg/servlet/ServletArquivo?cdProcesso=01000RGRX0000&nuSeqProcessoMv=null&tipoDocumento=D&cdAcordaoDoc=null&nuDocumento=7393989&pdf=true> . Acesso em 8 out. 2017;

______. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Agravo de Instrumento n. 2015.017937-0, de Trombudo Central, rel. Des. Dinart Francisco Machado. Julgamento em 16 out 2015. Disponível em: <http://app6.tjsc.jus.br/cposg/servlet/ServletArquivo?cdProcesso=01000U8IG0000&nuSeqProcessoMv=null&tipoDocumento=D&cdAcordaoDoc=null&nuDocumento=8136919&pdf=true> . Acesso em 10 out. 2017;

______. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Agravo de Instrumento n. 4011472-28.2016.8.24.0000, de Videira, rel. Des. Altamiro de Oliveira, j. 27-06-2017. Disponível em: <http://busca.tjsc.jus.br/jurisprudencia/html.do?q=&only_ementa=&frase=&id=AABAg7AAEAABGKvAAL&categoria=acordao_5>. Acesso em 10 out. 2017;

CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo Processo Civil Brasileiro. 3. Ed. São Paulo: Atlas, 2017;

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial.vol II. São Paulo: Saraiva, 2005;

______.. Código Comercial e legislação complementar anotados. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2013;

CORREIA, Luís Alberto Ribeiro. A desconsideração da personalidade jurídica: da origem ao sentido atual no Brasil. Revista IOB [De] Direito Civil e Processual Civil, São Paulo, v.18, n.106, p. 98-114, mar./abr. 2017;

DIDIER JUNIOR, Fredie. Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica. Disponível em: < http://www.frediedidier.com.br/wp-content/uploads/2012/02/aspectos-processuais-da-desconsideracao-da-personalidade-juridica.pdf>. Acesso em 7 out. 2017;

______.. Regras processuais no novo código civil: aspectos da influência do Código Civil de 2002 na legislação processual. 2. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2004;

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: volume 1 - teoria geral do direito civil. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2012; 

DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de direito processual civil. 20.ed. São Paulo: Atlas, 2017;

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: teoria geral. 7. ed. atual. Rio de Janeiro: Lumen Iuris: 2015;

FREITAS, Elizabeth Cristina Campos Martins de. Desconsideração da personalidade jurídica: análise à luz do Código de Defesa do Consumidor e do novo Código Civil. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2007;

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: volume 1 - parte geral. 14. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012;

GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, Andre Vasconcelos; OLIVEIRA Jr., Zulmar Duarte de. Teoria Geral do Processo - Comentários ao CPC de 2015 - Parte Geral.” iBooks;

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: volume 1- parte geral. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2014;

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015;

MARTINS, Fran. Curso de direito comercial / Atual. Carlos Henrique Abrão – 37. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014;

MARTINS, Sergio Pinto. Desconsideração da personalidade jurídica da empresa. Revista Síntese Trabalhista e Previdênciária, São Paulo , v.27, n.321, p. 9-24, mar./2016;

MEDINA, José Miguel. Código Civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014;

NADAIS, Carlos da Fonseca. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica e suas peculiaridades. Revista IOB [De] Direito Civil e Processual Civil, São Paulo, v.18, n.107, p. 61-85, maio/jun.2017;

NEGRÃO, Ricardo. Direito empresarial: estudo unificado. 5. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2014;

NEVES, Daniel Amorim Assumpção Neves. Manual de Direito Processual Civil – Volume Único. 8.ed. Salvador: JusPodivm, 2016;

PINHO, Humberto Dalla Bernardina de; FONSECA, Marina Silva. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica do Novo Código de Processo Civil. In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral). Novo CPC doutrina selecionada. V. 1. Parte geral. Salvador: JusPodivm, 2016.

RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito empresarial esquematizado. – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014;

REQUIÃO, Maurício. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica: o novo Código de Processo Civil entre a garantia e a efetividade. Revista de Direito Civil Contemporâneo - RDCC, São Paulo, v.4, n.10, p. 31-50, jan./mar. 2017;

REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, v. 803, p. 754, set. 2002;

______. Curso de direito comercial: volume 1. 31. ed.,. São Paulo: Saraiva, 2012; 

Rizzato Nunes, Luiz Antônio. Curso de Direito do Consumidor. 8.ed. São Paulo: Saraiva, 2013;

ROCHA, Cláudio Jannotti da; CANTARINO, Yuri de Jesus. Da procedimentalização do incidente da desconsideração da personalidade jurídica prevista no Código de Processo Civil de 2015 no processo do trabalho. Revista Síntese Trabalhista e Previdênciária, São Paulo , v.28, n.331, p. 55-72, jan./2017;

RODRIGUES, Ana Carolina; RODRIGUES, Yolanda Silvia Sendon. A desconsideração da personalidade jurídica no Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito Público da Economia - RDPE, Belo Horizonte, v.15, n.57, p. 9-41, jan./mar. 2016;

RODRIGUES FILHO, Otávio Joaquim. Desconsideração da personalidade jurídica e processo. São Paulo: Malheiros, 2016;

SILVA, Eduardo Medeiros; FERREIRA, Rildo Mourão. A desconsideração da personalidade jurídica e a garantia do contraditório e da ampla defesa no Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015). Revista de Direito Privado, São Paulo, v.18, n.80, p. 129-145, ago./2017;

SOARES, Josué Guimarães; GARCIA NETTO, Juliete; SILVA, Cássia Bertassone da. A desconsideração da personalidade jurídica na seara trabalhista à luz do novo Código de Processo Civil. Revista Síntese Trabalhista e Previdênciária, São Paulo , v.27, n.321, p. 25-39, mar./2016;

SOUZA, André Pagani de. Desconsideração da personalidade jurídica: aspectos processuais. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 42-43. (Coleção Direito e Processo: Técnicas de Direito Processuais; Coordenador Cassio Scarpinella Bueno);

TARTUCE, Flávio. Direito Civil. Lei de Introdução e parte geral. 12. Ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 1, 2016;

______. Impactos do novo CPC no Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015;

TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: volume 1 - teoria geral e direito societário. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2017;

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: volume 1 - parte geral. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2012;

VIEGAS, Cláudia Mara de Almeida Rabelo; PALHARES, FranchescoLeopoldino. Incidente de desconsideração da personalidade jurídica à luz do novo Código de Processo Civil. Revista IOB de Direito de Família, São Paulo , v.17, n.98, p. 45-56, out./nov. 2016;

VIEGAS, Cláudia Mara de Almeida Rabelo; SLATTERY, Maria Eugênia Nassim. A teoria da desconsideração inversa da personalidade jurídica no direito brasileiro à luz do novo CPC. Revista Brasileira de Direito Comercial : Empresarial, Concorrencial e do Consumidor, Porto Alegre, v.3, n.16, p. 56-82, abr./maio 2017;

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogerio Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil: artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016;