RESUMO: A autonomia patrimonial é fundamental para o desenvolvimento da atividade econômica, uma vez que ela limita as perdas nos investimentos, além de incentivar o empreendedorismo. Em decorrência da separação da pessoa física e da pessoa jurídica, os bens do sócio não poderão ser atingidos para satisfazer eventuais dívidas da sociedade. Nada obstante, a utilização da personalidade jurídica da empresa é, por vezes, feito ao arrepio da função social para o qual foi criada. Nesse momento, em que verificada fraude e confusão patrimonial, torna-se necessário seu afastamento, com a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Sob esse prisma, será dada ênfase a este instituto, apresentando-se os requisitos materiais exigidos no ordenamento jurídico pátrio para sua aplicação.

Palavras chave: personalidade jurídica; autonomia patrimonial; disregard doctrine; confusão patrimonial; teoria maior; teoria menor.

SUMÁRIO: APLICAÇÃO MATERIAL DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. 1. INTRODUÇÃO. 2. PERSONALIDADE JURÍDICA. 3. ORIGEM HISTÓRICA. 4. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO ÂMBITO DO DIREITO MATERIAL. 5. NOVAS HIPÓTESES DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. 6. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

1.     INTRODUÇÃO

O constante crescimento econômico das atividades empresariais trouxe a necessidade de criação de um mecanismo para limitação dos riscos dela advindos, a fim de resguardar o patrimônio dos sócios contra possíveis perdas da sociedade, de modo a trazer segurança ao empresariado no investimento das atividades produtivas e no resguardo de seu patrimônio particular.

Tornou-se, fundamental, nesse ponto, diferenciar a pessoa física (natural) da pessoa jurídica (empresária), fazendo com que a pessoa jurídica passasse a ter personalidade jurídica própria, a fim de que o patrimônio das duas fossem independentes e autônomos.

Nada obstante tal fato ter permitido o avanço do desenvolvimento econômico por dispor que os bens particulares dos sócios não possam ser executados por dívidas da sociedade, esse cenário também permitiu um desvirtuamento por parte dos empresários, que, por vezes, utilizam a pessoa jurídica para transferência de bens de patrimônio da empresa para terceiros em prejuízo de credores.

A autonomia patrimonial, assim, não pode ser considerada absoluta, já que diante da ocorrência de atos ilícitos, a desconsideração da personalidade jurídica poderá ser episodicamente declarada.

Nessa senda, a desconsideração da personalidade jurídica aparenta ser um meio excepcional e necessário para que o verdadeiro responsável pelas ilicitudes possa ter seu patrimônio atingido.

Prevista na legislação trabalhista, tributária, consumerista, civilista, ambiental, dentre outras, a desconsideração da personalidade jurídica passou a ser tratada nos diplomas materiais por meio de duas teorias: a maior e a menor.

Nesse panorama, servindo-se de método de abordagem dedutivo e técnica de pesquisa bibliográfica, documental e objetiva, depreende-se que o objetivo do presente trabalho é realizar uma análise teórica acerca da aplicação material da desconsideração da personalidade jurídica no ordenamento jurídico brasileiro, fazendo um aparato sobre suas espécies e diferenças.

2.     PERSONALIDADE JURÍDICA

A contemplar a personalidade jurídica, Diniz (2012, p. 130) considera esta como “uma aptidão, um reconhecimento da possibilidade da pessoa natural (humana) ou jurídica (agrupamentos humanos) serem sujeitos de relações jurídicas. Assim, toda pessoa é dotada de personalidade”.

Ao atribuir-se a personalidade à pessoa jurídica, surge para esta o dever de cumprir sua função social conforme a finalidade para o qual ela foi criada. Isso porque, “ao desempenhar seu papel no mundo jurídico, traz a ideia de que suas atividades, sejam elas positivas ou negativas, refletem diretamente sobre a pessoa humana que depende de sua lucrativização (SOARES, NETTO E SILVA, 2016, p. 30)

Transcreve-se as lições de Nelson Rosenvald e Cristiano Farias:

Em visão simbólica e análoga, é possível promover um paralelo entre a função social da empresa e a função social da propriedade. Assim como o proprietário tem de funcionalizar o exercício de seu direito de propriedade, para que possa dispor da proteção legal, o empresário assume o compromisso de emprestar função social ao seu empreendimento (seja ele de que natureza for), sob pena de não contar com a proteção disponibilizada pelo ordenamento (FARIAS E ROSENVALD, 2015, p. 333).

Nesse sedimento, como já ressaltado, é imprescindível que a pessoa jurídica haja conforme a finalidade para a qual foi criada.

Nada obstante, caso referida empresa passe a ser utilizada para fins diversos do seu objeto social, de modo a valer-se de autonomia da sociedade para burlar a lei e desviar sua finalidade, torna-se necessária sua intervenção judicial para que não sejam prejudicados terceiros (VIEGAS e SLATTERY, 2017, p. 200).

O mecanismo mais utilizado para mitigar a autonomia patrimonial da empresa é o polêmico instituto da desconsideração da personalidade jurídica. Na verdade, constitui a desconsideração da personalidade jurídica uma forma do Poder Judiciário afastar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica sempre que ela for utilizada como meio para um objetivo fraudulento da empresa, mitigando, assim, a separação patrimonial entre os sócios e a sociedade.

Pressuposto inafastável da despersonalização episódica da pessoa jurídica, no entanto, é a ocorrência da fraude por meio da separação patrimonial. Não é suficiente a simples insolvência do ente coletivo, hipótese em que, não tendo havido fraude na utilização da separação patrimonial, as regras de limitação da responsabilidade dos sócios terão ampla vigilância. A desconsideração é instrumento de coibição do mau uso da pessoa jurídica; pressupõe, portanto, o mau uso. [...] Se a autonomia patrimonial não foi utilizada indevidamente, não há fundamento para a sua desconsideração (COELHO, 2013, p. 157)

Também denominada de disregard doctrine, busca-se “levantar o véu que encobre a corporação (to lift the corporate veil) para atingir os bens dos sócios” (MARTINS, 2016, p. 10).

Registra-se que, segundo consolidado na doutrina, a responsabilidade patrimonial poderá ser primária, nos casos em que os atos executivos incidirão sobre bens do próprio devedor obrigado (art. 789, NCPC), ou secundária, nas situações em que terceiros tem seu patrimônio atingido. Nos dizeres de Silva (2016, p. 1159) a responsabilidade secundária “reforça a ideia de separação entre obrigação e responsabilidade”, sendo sob esse aspecto que a teoria da personalidade jurídica pode ser aplicada.

Assim, no que toca à desconsideração da personalidade jurídica, VIEGAS E PALHARES (2017, p.12) estabelecem que “afastando a aludida autonomia, é plenamente possível responsabilizar direta e pessoalmente o sócio por uma obrigação que originariamente era da sociedade empresária”.

A pessoa jurídica possui existência própria distinguindo-se das pessoas naturais de seus membros, contudo, são estes que lhe dão vida e agem em nome da sociedade. Por sua vez a sociedade é criada visando atingir certos fins, no entanto, nota-se que muitas vezes sua finalidade é desviada, sendo esta utilizada de maneira fraudulenta, abusiva ou lesiva a terceiros. Em busca de impedir as práticas frequentes e desonestas praticadas pelos membros da sociedade, provocou-se manifestações doutrinárias e jurisprudenciais no intuito de coibir tais práticas maliciosas, dando surgimento a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica (Disregard Doctrine) (DINIZ, 2012, v. 1, p. 341).

Com efeito, há que se ter em mente que na hipótese da pessoa jurídica possuir diversos sócios ou administradores, somente aqueles que tiverem influído para o abuso da personalidade jurídica terão seu patrimônio atingido pela desconsideração. Nesse sentido é o texto do Enunciado 7 da I Jornada de Direito Civil, o qual prevê que “só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular e, limitadamente, aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido”.

Na mesma senda, colhe-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça manifestado no Resp 1.315.110-SE:

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. SOCIEDADE LIMITADA. SÓCIA MAJORITÁRIA QUE, DE ACORDO COM O CONTRATO SOCIAL, NÃO EXERCE PODERES DE GERÊNCIA OU ADMINISTRAÇÃO. RESPONSABILIDADE.

1. Possibilidade de a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade limitada atingir os bens de sócios que não exercem função de gerência ou administração.

2. Em virtude da adoção da Teoria Maior da Desconsideração, é necessário comprovar, para fins de desconsideração da personalidade jurídica, a prática de ato abusivo ou fraudulento por gerente ou administrador.

3. Não é possível, contudo, afastar a responsabilidade de sócia majoritária, mormente se for considerado que se trata de sociedade familiar, com apenas duas sócias.

4. Negado provimento ao recurso especial. (REsp 1315110/SE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 07/06/2013)

Cumpre ressalvar, todavia, que a utilização desse mecanismo não busca abolir a personalidade das sociedades e a sua autonomia em relação aos sócios. Visa-se, na verdade, preservar a sociedade mediante uma ineficácia temporária de sua autonomia diante de uma situação episódica. Ora, “o que ocorre é um evento específico e excepcional, na qual sua personalidade é superada para atingir os responsáveis, sejam eles sócios ou administradores da sociedade” (VIEGAS E SLATTERY, 2017, p. 201), de modo a corrigir o abuso praticado pela pessoas que se escondem por trás da sociedade.

Portanto, pela teoria da disregard doctrine, não se anula a personalidade jurídica, "mas apenas a declaração de sua eficácia para determinado efeito, no caso concreto, em virtude de o uso legítimo da personalidade ter sido desviado de sua legítima finalidade (abuso de direito) ou para prejudicar credores ou violar a lei (fraude)" (REQUIÃO, 2002, p. 754)

Expõe Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel de Melo (2015) que a conclusão a respeito do instituto da desconsideração da personalidade deve ser aquele que considera seus efeitos parcial, especializado e temporário:

Conclui-se, portanto, como se vê, que o efeito da desconsideração é: a) parcial, pois além de não fulminar a personalidade jurídica – que permanece com os demais efeitos – alcança somente o patrimônio do sócio ou administrador faltoso; b) especializado, já que se refere apenas a certas e determinadas obrigações da pessoa jurídica, ou seja, aquelas que tenham sido objeto do pleito de desconsideração; c) temporário, porque se encerra quando afastado o prejuízo para o terceiro que invocou sua aplicação (ASSIS NETO; JESUS E MELO, 2015, p. 225)

Nessa senda, cumpre apenas frisar que não se pode confundir desconsideração com despersonificação, pois nesta ocorre a “extinção da pessoa jurídica como uma modalidade de sanção em caso de se utilizar dela para cometimento de finalidades ilícitas” (ROCHA E CANTARINO, 2017, p. 57), ao contrário daquela em que a suspensão da eficácia do ato constitutivo da empresa é episódica (COELHO, 2013, p. 157). 

Assim, o julgador ignorará, para o caso concreto, a personificação societária, ou seja, aprecia-se a situação jurídica tal como se a pessoa jurídica não existisse, o que significa que se trata a sociedade e o sócio como se fossem a mesma e única pessoa. Em decorrência disso, atribui-se ao sócio, ou à sociedade, condutas (ou efeitos jurídicos da conduta) que, não fosse a desconsideração, seriam atribuídos, respectivamente, à sociedade e ao sócio. (FREITAS, 2007, 66).

este caminhar, portanto, não há dúvida de que a desconsideração da personalidade jurídica só deve ser utilizada como medida excepcional, com a cautela atinente aos requisitos legais impostos para sua decretação, e não de maneira genérica e obtusa.

Ressalva, todavia, é feita por Fran Martins (2014, p. 195) ao estabelecer que a confusão patrimonial e o uso abusivo da personalidade podem advir também das situações de crise enfrentada pela empresa, como na convolação da recuperação judicial em falência, em que ao magistrado é permitido decretar a desconsideração da personalidade jurídica, ainda que nenhum credor a tenha requerido, para alcançar os bens particulares dos sócios.

Cumpre atentar, por fim, que não se pode esquecer que somente estão submetidas à desconsideração da personalidade jurídica as sociedades personificadas, sejam elas: a) as sociedades empresárias; b) as sociedade simples; c) as sociedades anônimas; d) as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos ou de fins não econômicos; e, e) as empresas públicas e sociedade de econômica mista que explorem atividade econômica (ARAÚJO, 2016, p. 99)

A disregard doctrine tem um papel importantíssimo, mas deve ser aplicada com cautela para conter os casos efetivos de desvio de propósito da pessoa jurídica. Trata-se de uma forma de correção. Os pressupostos para a sua aplicação são: a) existência da pessoa jurídica distinta dos seus sócios. Logo, deverá ter situação de registro e existência, pois quando for uma sociedade de fato, a responsabilidade será automaticamente voltada para os seus membros; b) a sociedade deve ter responsabilidade limitada, pois, se fosse ilimitada, a desconsideração seria desnecessária […]. (MEDINA, 2014.  p. 101/102)

Logo, estão excluídas da aplicação do instituto as sociedades em comum e as sociedades em conta de participação, uma vez que ausente personalidade jurídica própria necessária para separação do patrimônio entre a empresa e seus sócios.

3.      ORIGEM HISTÓRICA

Nada obstante haja uma certa celeuma a respeito do primeiro registro de aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, pois alguns estudiosos afirmam que ela teria sido utilizada nos Estados Unidos, pelo juiz Marshall, no caso Bank of Unites States v. Deveaux, em 1809, predomina na doutrina que o que seu nascedouro ocorreu no julgamento do caso Solmon v. Solomon & CO., na Inglaterra, em 1987.

O caso de Aaron Salomon, relatado por SILVA E FERREIRA (2017, p. 135), demonstra um ato fraudulento praticado pelo empresário sobre a personalidade jurídica de sua sociedade, uma vez que, após reunir seis membros de sua família, destinou para cada um uma ação e resguardou para si outras vinte mil, emitindo, no momento de crise, títulos privilegiados, por ele adquiridos, de modo a obter vantagem em relação aos demais credores quirografários.

A respeito do tema, Paola Fernandes, com propriedade, discorre que:

“a teoria da desconsideração da personalidade jurídica ganhou o cenário mundial com o caso Salomon v. Salomon & Co. Ltd., julgado em 1897 pela House of Lords, na Inglaterra, com relatoria do Lord Macnaughten. O caso Salomon v. Salomon & Co. Ltd. versava a respeito da situação de um comerciante britânico que fundou uma nova pessoa jurídica, tendo seu quadro societário composto por ele mesmo, sua esposa e seus filhos, reservando para si 20.000 ações, enquanto que os demais sócios detinham apenas uma ação cada um. Vale ressaltar que Aaron Salomon integralizou suas 20.000 cotas por meio do seu estabelecimento comercial, no qual já exercia a mercância sob a forma de firma individual, sendo certo que neste caso, embora tenha sido evidenciada a fraude perpetrada por Aaron Salomon, os credores de sua firma individual viram a garantia patrimonial prejudicada, em face do esvaziamento de seu patrimônio e em prol da nova pessoa jurídica fundada com sua esposa e filhos.

Dentro desta perspectiva, muito embora tenha sido evidenciada a fraude cometida por Aaron Salomon, a House of Lords reconheceu a diferenciação patrimonial entre a companhia e os sócios, não identificando nenhum vício na constituição da nova empresa, razão pela qual não prosperou, nesta oportunidade, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica.           

A desconsideração da personalidade jurídica é fruto da utilização irregular da pessoa jurídica, evidenciada pela gestão fraudulenta ou pela confusão patrimonial, permitindo-se ao magistrado, a pedido da parte lesada ou do Ministério Público, desconsiderar, provisoriamente, a personalidade jurídica da sociedade, afastando a sua autonomia patrimonial, para alcançar os bens particulares dos seus sócios..” (FERNANDES, 2016, Desconsideração da personalidade jurídica. Disponível em: [http://revistavisaojuridica.uol.com.br/advogados-leis-jurisprudencia/78/artigo274900-1.asp]. Acesso em:21.09.2017.)

Pelo exposto, pode-se constatar que, apesar de verificada pelo juízo de piso a fraude praticada por Aaron Salomon, a House of Lords reformou sua decisão sob o prisma de que a constituição regular da sociedade impediria a desconsideração de sua personalidade.

Embora a grande repercussão dada ao caso, foi apenas anos mais tarde que, na Alemanha, com Rolf Serick, a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica foi aprimorada e passou a ser difundida em todo o mundo. 

Serick desenvolveu quatro princípios para a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica: a) o abuso do direito, de modo a utilizar a personalidade jurídica da empresa para fim diverso ao que foi criada; b) a inviabilidade de desconsideração da autonomia subjetiva da empresa para apenas atingir o objetivo de uma norma ou de um negócio jurídico; c) a compatibilidade entre as normas aplicáveis às pessoas naturais e às pessoas jurídicas; e, d) a desconsideração para atingir quem foi verdadeiramente parte no negócio jurídico a fim de priorizar a substância do ato e não sua forma (RODRIGUES E RODRIGUES, 2017, p. 15).

De acordo com Rodrigues e Rodrigues (2017, p. 15), referidos princípios revelam uma “perspectiva utilitarista de Serick, ou seja, seu entendimento no sentido da pessoa jurídica como ente dotado de uma essência pré-jurídica que se contrapõe e até se sobrepõe ao valor específico de cada norma”. 

No Brasil, por volta de 1960, o jurista Rubens Requião foi responsável por desenvolver e difundira teoria da desconsideração da personalidade jurídica para coibir o uso abusivo ou fraudulento da pessoa jurídica. Segundo o doutrinador:

As pessoas jurídicas, sobretudo no Direito brasileiro, constituem o reconhecimento de sua existência pela lei. O Direito encara as pessoas jurídicas como agrupamentos de indivíduos com a finalidade de realizar seus interesses ou preencher exigências sociais de forma destacada de seus membros, dotados de existência própria ou autônoma, inconfundível com a vida das pessoas naturais que os criaram. Uma das consequências da concessão, ou do reconhecimento por lei da personalidade dos sócios estranha à responsabilidade social. Mesmo quando se trata de sócio com a responsabilidade limitada e solidária, esta é sempre subsidiária. A pessoa natural do sócio é radicalmente estranha à pessoa jurídica da sociedade. Os bens dos sócios não se confundem com os da sociedade. (REQUIÃO, 2002, p.754).

Para o doutrinador, a teoria deve ser aplicada independente de previsão legal, pois entender pelo contrário, seria dar margem às hipóteses fraudulentas no direito comercial (REQUIÃO, 2002, p. 755)

É nítida a concepção subjetivista esposada por Requião para constatação da fraude, a qual “deve ser vista pelo seu aspecto anímico, abrindo exceção apenas às hipóteses de abuso do direito, que se configuraria independentemente do propósito de prejudicar outrem” (RODRIGUES FILHO, 2016, p. 63).

Essa ideia de que o abuso da personalidade jurídica que admite sua desconsideração só restará caracterizada nos casos de prova efetiva da fraude ou de uma atuação dolosa por parte dos sócios em detrimento dos credores é o que tradicionalmente se adotou como concepção subjetivista da teoria da penetração da personalidade jurídica ou teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica (RAMOS, 2014, p. 386)

Assim, buscou-se assegurar a “possibilidade de afastamento dos efeitos da personalização da sociedade – autonomia e separação patrimonial – nos casos em que a personalidade jurídica fosse utilizada de forma abusiva, em prejuízo aos interesses dos credores” (RAMOS 2014, p. 386), de forma a permitir a execução do patrimônio pessoal do sócio pelas dividas contraídas pela empresa.

Entretanto, atualmente, RAMOS (2014, p. 386) alega que se tem tentado estabelecer critérios mais seguros para aplicação da teoria da disregard doctrine, de modo a tornar prescindível a comprovação da fraude pela pessoa jurídica. Nesse ponto, passou-se a adotar uma concepção objetivista da teoria, também chamada de teoria menor, em que por meio de requisitos estritamente objetivos, tais como o desvio de finalidade e a confusão patrimonial, poder-se-ia utilizar a desconsideração da personalidade jurídica sem adentrar no aspecto subjetivo subjacente à intenção do agente. 

O surgimento da teoria da desconsideração da personalidade jurídica no Brasil passou a ter cada vez mais repercussão em razão da proliferação da sociedade de risco, tornando-se uma ferramenta essencial para flexibilização da autonomia patrimonial.

4.     DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO ÂMBITO DO DIREITO MATERIAL

Duas teorias lastreiam a teoria da superação da personalidade jurídica no ordenamento jurídico pátrio: a teoria maior e a teoria menor.

Ao abordar o assunto, Fábio Ulhoa Coelho (2005, v.2, p.35) ensina que, dentre as duas correntes, a maior é aquela “pela qual o juiz é autorizado a ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, como forma de coibir fraudes e abusos praticados através dela, e a menor, em que o simples prejuízo do credor já possibilita afastar a autonomia processual”.

 Com efeito, é cediço na doutrina e na jurisprudência que a teoria maior se subdivide em objetiva e subjetiva. Na primeira, aplica-se a teoria da desconsideração da personalidade jurídica aos casos de confusão patrimonial, bastando a verificação do registro de bens dos sócios em nome da sociedade, enquanto que para a segunda é imprescindível o elemento anímico presente no desvio de finalidade e na fraude (GONÇALVES, 2014, p. 232).

No âmbito do direito material, o ordenamento jurídico pátrio passou a prever em diversos diplomas a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica.

Embora o Código Civil de 1916 não tenha tratado a respeito da matéria, no âmbito trabalhista, acredita-se que a Consolidação das Leis do Trabalho foi o primeiro diploma a dar ensejo a concretização a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica, possibilitando, no caso, a descoberta da identidade de eventuais empregadores:

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Dada a vulnerabilidade do trabalhador, na Justiça do Trabalho passou-se a flexibilizar a autonomia patrimonial da sociedade, permitindo que se atingisse o patrimônio dos sócios e gestores para pagamento dos direitos do trabalhador (NADAIS, 2017, p. 70). Nesse caso, em consonância com a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, bastaria a demonstração do descumprimento da obrigação, sendo prescindível a comprovação de requisitos específicos exigidos pela teoria maior.

Posteriormente, o Código Tributário Nacional, adotando a teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, exigia que, para a responsabilização solidaria dos sócios, os responsáveis tributários pela empresa atuassem com excesso de poderes ou infração à lei (ARAÚJO, 2016, p. 86).

Extrai-se da redação do art. 135 do Código Tributário Nacional :

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Como se nota, nos casos em que os responsáveis tributários agirem dolosamente, em contrariedade à lei, ao contrato ou aos estatutos, o CTN possibilita a comunicabilidade entre o patrimônio da empresa e do sócio, “instituindo verdadeira responsabilidade subjetiva (já que vai se aferir a atuação ilegal ou com excesso de poderes do responsável tributário) para a incidência da obrigação tributária quando em regra a reponsabilidade é subjetiva” (ARAÚJO, 2016, p. 87)

Como no Brasil não havia nenhuma lei que expressamente autorizasse a aplicação de tal teoria entre nós, valiam-se os tribunais, para aplicá-la, analogicamente, da regra do art. 135 do Código Tributário Nacional, que responsabiliza pessoalmente os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado por créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com “excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos” goncalves, 2014, 231

Foi com o advento do Código de Defesa do Consumidor que o diploma da desconsideração da personalidade jurídica passou a ser expressamente previsto na legislação pátria. 

Veja-se o que dispõe o Código Consumerista:

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. [...]

§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Engloba o mencionado dispositivo que, nada obstante a dificuldade de se determinar o significado de má administração, pode-se considerá-la como “aquela que leva a sociedade à ruína, pela inobservância de determinados cuidados” (RODRIGUES FILHO, 2016, p. 139), devendo sua contribuição ser feita pela parte a que incumbir o ônus da prova.

Com efeito, observa-se que referido artigo estabelece no caput a aplicação da teoria maior da personalidade jurídica, uma vez que faz a exigência da existência de abuso do direito, ao passo que em seu parágrafo quinto o dispositivo vale-se da teoria menor ao prever que a desconsideração é possível quando tornar-se empecilho ao ressarcimento do consumidor.

Para Rizzato Nunes (2013, p. 789), o objetivo do art. 28, §º5, do CDC, foi deixar evidente o caráter exemplificativo das hipóteses que permitem a desconsideração da personalidade jurídica, eis que o intuito principal é o ressarcimento do consumidor.

Ao consagrar a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, o legislador exemplificou situações em que o a autonomia patrimonial da empresa constitui obstáculo ao ressarcimento do consumidor prejudicado com a relação de consumo, tornando desnecessária a demonstração da fraude ou abuso do direito (ARAÚJO, 2016, p. 89)

Nesse mesmo diapasão, assenta Rodrigues e Rodrigues (2016, p. 17) que, conquanto o legislador civilista tenha se filiado à teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, tornando-a regra geral no direito brasileiro, Direito do Consumidor é tutelado de maneira específica. Esclarecem os autores que se aplica a essa seara a teoria menor, possibilitando o afastamento da autonomia patrimonial diante da simples constatação de insolvência da sociedade para o cumprimento de suas obrigações, não se importando com eventual desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

Justifica-se o largo espectro de incide?ncia da teoria da superac?a?o no campo das relac?o?es de consumo em face da necessidade de conferir dilatado amparo aos consumi- dores, almejando o reequili?brio das relac?o?es sociais, em raza?o de sua hipossuficie?ncia e vulnerabilidade. Assim, permite-se o levantamento do manto societa?rio da pessoa juri?dica na?o apenas pela pra?tica de atos abusivos, mas, igualmente, sem que qualquer irregularidade societa?ria tenha sido cometida, em hipo?teses de ma? administrac?a?o ou de insolve?ncia patrimonial (FARIAS E ROSENVALD, 2015, p. 396).

Todavia, registram Pinho e Fonseca (2016, p. 1155) que, diante da excepcionalidade da teoria menor, já que sua “aplicação indiscriminada esvaziaria as regras limitadoras da responsabilidade dos sócios”, a adoção da regra no direito pátrio deve se restringir a determinadas categorias de relações jurídicas, além das quais aplicável o art. 50 do Código Civil.

De acordo com a Ministra Fátima Nancy Andrighi, o art. 28 do CDC possui dois escopos na sua aplicação, um educativo e outro punitivo:

No CDC, em seu art. 28 e parágrafos, a desconsideração da personalidade tem dois aspectos. O aspecto educativo faz com que o fornecedor inescrupuloso se acautele e passe a administrar corretamente, sob pena de, causando dano ao consumidor e sendo acionado, vir a ter a desvantagem de arcar com os seus bens particulares para o ressarcimento. O aspecto punitivo traz implícita a aplicação da teoria como uma reprimenda ou castigo ao mau administrador. (ANDRIGHI, 2004, p. 5).

Adiante, com a regulamentação do direito econômico, a Lei n. 8.884/1994, em seu art. 18, passou a admitir a desconsideração da personalidade jurídica de empresas, como dispõe:

Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

Nada obstante referido diploma ter sido revogado posteriormente pela Lei n. 12.529/11, a possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica continuou a ter sua previsão legal no art. 34 dessa nova legislação, tendo seu rol se expandido para novas situações dantes não albergada, pelo que se extrai:

Art. 34.  A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. 

Parágrafo único.  A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. 

Grande celeuma na doutrina e na jurisprudência verifica-se diante da viabilidade da desconsideração da personalidade jurídica, por parte do Estado, na seara administrativa. Corrente majoritária defende ser possível ao Poder Público realizar a desconsideração da personalidade jurídica, presentes os requisitos contemplados no art. 50 do Código Civil, sempre que for necessário à declaração de ineficácia de atos e contratos que impliquem prejuízo ao interesse público e violação ao ditames legais (FARIAS E ROSENVALD, 2015, p. 411).

Ao analisar o assunto, o Ministro Celso de Mello, no Mandado de Segurança 32.494, assim decidiu:

PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E DESCONSIDERAÇÃO EXPANSIVA DA PERSONALIDADE JURÍDICA. “DISREGARD DOCTRINE” E RESERVA DE JURISDIÇÃO: EXAME DA POSSIBILIDADE DE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, MEDIANTE ATO PRÓPRIO, AGINDO “PRO DOMO SUA”, DESCONSIDERAR A PERSONALIDADE CIVIL DA EMPRESA, EM ORDEM A COIBIR SITUAÇÕES CONFIGURADORAS DE ABUSO DE DIREITO OU DE FRAUDE. A COMPETÊNCIA INSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E A DOUTRINA DOS PODERES IMPLÍCITOS. INDISPENSABILIDADE, OU NÃO, DE LEI QUE VIABILIZE A INCIDÊNCIA DA TÉCNICA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA EM SEDE ADMINISTRATIVA. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: SUPERAÇÃO DE PARADIGMA TEÓRICO FUNDADO NA DOUTRINA TRADICIONAL? O PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA: VALOR CONSTITUCIONAL REVESTIDO DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO, CONDICIONANTE DA LEGITIMIDADE E DA VALIDADE DOS ATOS ESTATAIS. O ADVENTO DA LEI Nº 12.846/2013 (ART. 5º, IV, “e”, E ART. 14), AINDA EM PERÍODO DE “VACATIO LEGIS”. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E O POSTULADO DA INTRANSCENDÊNCIA DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS E DAS MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. MAGISTÉRIO DA DOUTRINA. JURISPRUDÊNCIA. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DA PRETENSÃO CAUTELAR E CONFIGURAÇÃO DO “PERICULUM IN MORA”. MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. (MS 32494 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 11/11/2013, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 12/11/2013 PUBLIC 13/11/2013)

Apesar de não haver um posicionamento definitivo da Suprema Corte acerca do tema, entende-se pela constitucionalidade do art. 34 da Lei n. 12.529/11, devendo sua aplicação pelo Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência seguir os ditames processuais e procedimentais do Código de Processo Civil, já que  “na ausência de norma específica, a disciplina do processo civil tem caráter geral – isto é, transitorial”. (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. 2015. p. 55)

O instituto da disregard doctrine também passou a ser previsto expressamente na legislação ambiental com a promulgação da Lei n. 9.605/98, que reza em seu art. 4 que “poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”.

Registra-se que o texto legal não exige a demonstração do dolo ou da culpa do agente, mas apenas a demonstração do prejuízo ao meio ambiente.

Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, a desconsideração da personalidade jurídica foi expressamente positivada no art. 50 do sobredito diploma, elencando o legislador que sua aplicação deveria ocorrer não apenas nos casos em que a separação patrimonial fosse empecilho ao adimplemento obrigacional, mas que, para tanto, deveria também ter ocorrido abuso de personalidade pela confusão patrimonial ou pelo desvio de finalidade (REQUIÃO, 2017, p. 40). 

Adotou-se, aparentemente, a linha objetivista de Fábio Konder Comparato, sendo possível a desconsideração da personalidade jurídica da empresa nos casos de abuso de direito caracterizado por desvio de finalidade ou confusão patrimonial, não se perquirindo os aspectos subjetivos dos agentes, eis que dificilmente é possível à vítima demonstrar a intenção fraudulenta do empresário (FARIAS e ROSENVALD, 2015, p. 400).

Versa o art. 50 do Código Civil:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica

Ainda nesse particular importa registrar que o próprio Código Civilista estabelece o conceito de abuso de direito ao fixar, no art. 187, que “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

O caminho que parece ser o mais acertado a ser seguido é que, ao se examinar a desconsideração da personalidade jurídica, deve-se dar à fraude e ao abuso de direito tratamento mais moderno, sem dar importância exarcebada ao elemento subjetivo. Isso não significa ignorá-lo, mas dar-lhe a import^qancia que o contexto em que está inserido exigir no momento. Por isso é que cada caso de desconsideração da personalidade jurídica deve ser examinado em separado com minúcia, para que, mesmo utilizando critérios mais objetivos, seja possível apurar a realidade dos fatos e, por conseguinte, encontrar a melhor forma de solucionar a questão controvertida apresentada. (FREITAS, 2007, p. 102)

Nesse rumo, colhe-se da doutrina de Ricardo Negrão (2014, p. 48) que a simples não satisfação dos credores não pode ser utilizada como requisito para demonstrar a fraude apta a ensejar a desconsideração da personalidade jurídica. É que caso fosse permitida, qualquer hipótese de falência ou insolvência civil acarretaria a aplicação do instituto. Assim, a lei foi categórica ao exigir o uso abusivo da personalidade jurídica, cuja caracterização será analisada especificamente no caso submetido a crivo do Poder Judiciário.

A propósito, colaciona-se o presente julgado proferido pela Corte Cidadã que demonstra a aplicação do instituto no direito privado:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INVIABILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 50 DO CC/2002. APLICAÇÃO DA TEORIA MAIOR DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DESVIO DE FINALIDADE OU DE CONFUSÃO PATRIMONIAL. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...] 3. No caso, em que se trata de relações jurídicas de natureza civil-empresarial, o legislador pátrio, no art. 50 do CC de 2002, adotou a teoria maior da desconsideração, que exige a demonstração da ocorrência de elemento objetivo relativo a qualquer um dos requisitos previstos na norma, caracterizadores de abuso da personalidade jurídica, como excesso de mandato, demonstração do desvio de finalidade (ato intencional dos sócios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica) ou a demonstração de confusão patrimonial (caracterizada pela inexistência, no campo dos fatos, de separação patrimonial entre o patrimônio da pessoa jurídica e dos sócios ou, ainda, dos haveres de diversas pessoas jurídicas). 4. A mera demonstração de inexistência de patrimônio da pessoa jurídica ou de dissolução irregular da empresa sem a devida baixa na junta comercial, por si sós, não ensejam a desconsideração da personalidade jurídica. Precedentes. 5. O Tribunal de origem, com base nos elementos fático-probatórios constantes nos autos, concluiu que não foi demonstrada a ocorrência de fraude, abuso de poder ou confusão patrimonial entre a pessoa jurídica e seu sócio, afastando a desconsideração da personalidade jurídica requerida nos autos. 6. Desta feita, a convicção formada pelo Tribunal de origem acerca da ausência dos requisitos necessários para ensejar a desconsideração da personalidade jurídica da empresa recorrida decorreu dos elementos existentes nos autos, de forma que rever o acórdão objurgado, nesse aspecto, importaria necessariamente o reexame de provas, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. 7. Agravo interno não provido. (Agravo regimental no Agravo em Recurso Especial n. 347.476/DF, Rel. Min. Raul Araújo, j. 05-05-2016)

A respeito da disregard doctrine, bastante esclarecedor também é o voto da Ministra Nancy Andrighi, proferido no Recurso Especial 279.273/SP, ao discorrer acerca das diferenças entre as teorias maior e menor da desconsideração:

“A teoria da desconsideração da pessoa jurídica, quanto aos pressupostos de sua incidência, subdivide-se em duas categorias: teoria maior e teoria menor da desconsideração. A teoria maior não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade, ou a demonstração de confusão patrimonial. A prova do desvio de finalidade faz incidir a teoria (maior) subjetiva da desconsideração. O desvio de finalidade é caracterizado pelo ato intencional dos sócios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica. A demonstração de confusão patrimonial, por sua vez, faz incidir a teoria (maior) objetiva da desconsideração. A confusão patrimonial caracteriza-se pela inexistência, no campo dos fatos, de separação patrimonial do patrimônio da pessoa jurídica e de seus sócios, ou, ainda, dos haveres de diversas pessoas jurídicas. A teoria maior da desconsideração, seja a subjetiva, seja a objetiva, constitui a regra geral no sistema jurídico brasileiro, positivada no artigo 50 do Código Civil de 2002. A teoria menor da desconsideração, por sua vez, parte de premissas distintas da teoria maior: para a incidência da desconsideração com base na teoria menor, basta a prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. Para esta teoria, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica. No ordenamento jurídico brasileiro, a teoria menor da desconsideração foi adotada excepcionalmente, por exemplo, no Direito Ambiental (Lei 9.605/98, art. 4º) e no Direito do Consumidor (CDC, art. 28, §5º). O referido dispositivo do CDC, quanto à sua aplicação, como bem ressaltado pelo i. Min. Relator, sugere uma “circunstância objetiva”. Da exegese do §5º deflui, expressamente, a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica pela mera prova da insolvência da pessoa jurídica, fato este suficiente a causar “obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores” (STJ, Resp 279273/SP; Rel. Min. Ari Pargendler, DJ 29.03.2004.).

Para melhor interpretação e aplicação dos diplomas referentes à desconsideração da personalidade jurídica, cumpre acostar os seguintes enunciados aprovados pelas Jornadas de Direito Civil:

I Jornada de Direito Comercial - Enunciado 9

Quando aplicado às relações jurídicas empresariais, o art. 50 do Código Civil não pode ser interpretado analogamente ao art. 28, § 5º, do CDC ou ao art. 2º, § 2º, da CLT.

I Jornada de Direito Processual Civil - Enunciado 11

Aplica-se o disposto nos arts. 133 a 137 do CPC às hipóteses de desconsideração indireta e expansiva da personalidade jurídica.

I Jornada de Direito Comercial - Enunciado 12

A regra contida no art. 1.055, § 1º, do Código Civil deve ser aplicada na hipótese de inexatidão da avaliação de bens conferidos ao capital social; a responsabilidade nela prevista não afasta a desconsideração da personalidade jurídica quando presentes seus requisitos legais.

I Jornada de Direito Processual Civil - Enunciado 42

É cabível a concessão de tutela provisória de urgência em incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

I Jornada de Direito Comercial - Enunciado 48

A apuração da responsabilidade pessoal dos sócios, controladores e administradores feita independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, prevista no art. 82 da Lei n. 11.101/2005, não se refere aos casos de desconsideração da personalidade jurídica.

I Jornada de Direito Comercial - Enunciado 49

Os deveres impostos pela Lei n. 11.101/2005 ao falido, sociedade limitada, recaem apenas sobre os administradores, não sendo cabível nenhuma restrição à pessoa dos sócios não administradores.

I Jornada de Direito Comercial - Enunciado 50

A extensão dos efeitos da quebra a outras pessoas jurídicas e físicas confere legitimidade à massa falida para figurar nos polos ativo e passivo das ações nas quais figurem aqueles atingidos pela falência.

I Jornada de Direito Civil - Enunciado 51

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica - disregard doctrine - fica positivada no novo Código Civil, mantidos os parâmetros existentes nos microssistemas legais e na construção jurídica sobre o tema.

III Jornada de Direito Civil - Enunciado 146

Nas relações civis, interpretam-se restritivamente os parâmetros de desconsideração da personalidade jurídica previstos no art. 50 (desvio de finalidade social ou confusão patrimonial).

III Jornada de Direito Civil - Enunciado 229

A responsabilidade ilimitada dos sócios pelas deliberações infringentes da lei ou do contrato torna desnecessária a desconsideração da personalidade jurídica, por não constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurídica escudo para a responsabilização pessoal e direta.

IV Jornada de Direito Civil - Enunciado 281

A aplicação da teoria da desconsideração, descrita no art. 50 do Código Civil, prescinde da demonstração de insolvência da pessoa jurídica.

IV Jornada de Direito Civil - Enunciado 282

O encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, por si só, não basta para caracterizar abuso da personalidade jurídica.

IV Jornada de Direito Civil - Enunciado 284

As pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos ou de fins não-econômicos estão abrangidas no conceito de abuso da personalidade jurídica.

V Jornada de Direito Civil - Enunciado 406

A desconsideração da personalidade jurídica alcança os grupos de sociedade quando estiverem presentes os pressupostos do art. 50 do Código Civil e houver prejuízo para os credores até o limite transferido entre as sociedades.

V Jornada de Direito Civil - Enunciado 470

O patrimônio da empresa individual de responsabilidade limitada responderá pelas dívidas da pessoa jurídica, não se confundindo com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, sem prejuízo da aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica.

Por fim, consigna-se que, recentemente, a Lei Anticorrupção (Lei n. 12.846/13) também buscou tratar o assunto ao permitir a desconsideração da personalidade jurídica em processo administrativo sobre responsabilização administrativa e civil das pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública. In verbis:

Art. 14.  A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa.

Com relação à temática aqui tratada, é possível notar, com o passar do tempo, um crescimento exponencial, por parte dos Tribunais pátrios, acerca da utilização da teoria da desconsideração da personalidade jurídica nos diversos setores jurídicos, tendo a legislação acompanhado os avanços dessa ampliação, tanto mais com a promulgação do Novo Código de Processo Civil estabelecendo seu procedimento. 

5.     NOVAS HIPÓTESES DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Flávio Tartuce (2016, p. 235) ensina que, nos casos de confusão patrimonial, também é possível a responsabilização da empresa por dívidas dos sócios por meio da desconsideração inversa ou invertida. Elenca o autor como exemplo “a situação em que o sócio, tendo conhecimento de eventual separação ou divórcio, compra bens com capital próprio em nome da empresa (confusão patrimonial)”.

Assim, apesar de não haver expressa positivação no Código Civil, a desconsideração inversa, também denominada de responsabilidade externa corpus, é fundamentada no art. 50 do referido diploma, cujos requisitos para sua utilização são o abuso de personalidade e a confusão patrimonial.

Inclusive, na IV Jornada de Direito Civil, foi aprovado o enunciado n. 283, o qual prevê que “É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada "inversa" para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros”.

A desconsideração inversa surge, inicialmente, no ramo do direito de família, pois “não raras vezes, também, o pai esconde seu patrimônio pessoal, na estrutura societária da pessoa jurídica, com o reprovável propósito de esquivar-se do pagamento de pensão alimentícia devida ao filho” (GONÇALVES 2014, p. 236)

Especificamente sobre a desconsideração inversa da personalidade jurídica, colaciona-se o seguinte precedente da Corte da Cidadania:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA.

CONVERSÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. COBRANÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. TERCEIROS. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DA SOCIEDADE. MEIO DE PROVA. DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA. OCULTAÇÃO DO PATRIMÔNIO DO SÓCIO. INDÍCIOS DO ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. EXISTÊNCIA. INCIDENTE PROCESSUAL.

PROCESSAMENTO. PROVIMENTO.

1. O propósito recursal é determinar se: a) há provas suficientes da sociedade de fato supostamente existente entre os recorridos; e b) existem elementos aptos a ensejar a instauração de incidente de desconsideração inversa da personalidade jurídica.

2. A existência da sociedade pode ser demonstrada por terceiros por qualquer meio de prova, inclusive indícios e presunções, nos termos do art. 987 do CC/02.

3. A personalidade jurídica e a separação patrimonial dela decorrente são véus que devem proteger o patrimônio dos sócios ou da sociedade, reciprocamente, na justa medida da finalidade para a qual a sociedade se propõe a existir.

4. Com a desconsideração inversa da personalidade jurídica, busca-se impedir a prática de transferência de bens pelo sócio para a pessoa jurídica sobre a qual detém controle, afastando-se momentaneamente o manto fictício que separa o sócio da sociedade para buscar o patrimônio que, embora conste no nome da sociedade, na realidade, pertence ao sócio fraudador.

5. No atual CPC, o exame do juiz a respeito da presença dos pressupostos que autorizariam a medida de desconsideração, demonstrados no requerimento inicial, permite a instauração de incidente e a suspensão do processo em que formulado, devendo a decisão de desconsideração ser precedida do efetivo contraditório.

6. Na hipótese em exame, a recorrente conseguiu demonstrar indícios de que o recorrido seria sócio e de que teria transferido seu patrimônio para a sociedade de modo a ocultar seus bens do alcance de seus credores, o que possibilita o recebimento do incidente de desconsideração inversa da personalidade jurídica, que, pelo princípio do tempus regit actum, deve seguir o rito estabelecido no CPC/15.

7. Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 1647362/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 10/08/2017)

Outrossim, registra-se o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

Na desconsideração inversa da personalidade jurídica de empresa comercial, afasta-se o princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, responsabilizando-se a sociedade por obrigação pessoal do sócio. Tal somente é admitido, entretanto, quando comprovado suficientemente ter havido desvio de bens, com o devedor transferindo seus bens à empresa da qual detém controle absoluto, continuando, todavia, deles a usufruir integralmente, conquanto não integrem eles o seu patrimônio particular, porquanto integrados ao patrimônio da pessoa jurídica controlada (TJSC, AI n. 2000.018889-1, rel. Des. Trindade dos Santos, j. 13-9-2001) (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2014.024240-5, rel. Des. Henry Petry Junior, j. 16-10-2014).

Suprindo essa lacuna legislativa, o novo Código de Processo Civil tratou acerca da desconsideração inversa no art. 133, §2º, pondo uma pá de cal em qualquer discussão a respeito de sua utilização.

Além da desconsideração inversa, a doutrina e a jurisprudência passaram a admitir a desconsideração indireta da personalidade jurídica, a qual é decorrente de fraudes e abusos cometidos por empresas controladoras, que se utilizam da personalidade jurídica da empresa controlada para prejudicar terceiros e obter vantagens indevidas (FARIAS E ROSENVALD, 2015, p. 413).

A desconsideração indireta da personalidade jurídica é aquela que ocorre quando diante da criação de constelações de sociedades coligadas, controladoras e controladas, uma delas se vale dessa condição para fraudar seus credores. A desconsideração se aplica então a toda e qualquer das sociedades que se encontre dentro do mesmo grupo econômico, para alcançar a efetiva fraudadora que está sendo encoberta pelas coligadas. (ANDRIGHI, 2004, p. 4)

A desconsideração indireta, inclusive, já foi acatada no Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO DE FATO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INDIRETA COM A DECORRENTE SOLIDARIEDADE DAS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS. DETERMINAÇÃO DE PENHORA ON-LINE VIA BACENJUD. RECURSO DAS EMPRESAS ATINGIDAS.   1 - PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DESCABIMENTO DA CITAÇÃO. INCIDENTE PROCESSUAL. INTIMAÇÃO CABÍVEL DETERMINADA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AFASTAMENTO DA PRELIMINAR.   "A superação da pessoa jurídica afirma-se como um incidente processual e não como um processo incidente. No caso, o reconhecimento da confusão patrimonial é absolutamente contraditório com a pretendida citação das demais sociedades, pois, ou bem se determina a citação de todas as empresas atingidas pela penhora, ou bem se reconhece a confusão patrimonial e se afirma que se trata, na prática, de pessoa jurídica única, bastando, por isso, uma única citação. Havendo reconhecimento da confusão, descabe a segunda providência. [...]" (REsp 907.915/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 7-6-2011).   2 - MÉRITO RECURSAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INDIRETA. APLICAÇÃO DA TEORIA DA APARÊNCIA. VÁRIAS EMPRESAS COM PRESENÇA DE SÓCIOS COMUNS. CONTRATOS SOCIAIS QUE REGISTRAM SÓCIO - COM PODERES DE ADMINISTRAÇÃO - COMUM ÀS EMPRESAS ENVOLVIDAS. DEMONSTRAÇÃO DE CONFUSÃO PATRIMONIAL CONSTATADA PELO PAGAMENTO DE DESPESAS DE OUTRAS EMPRESAS PELA EXECUTADA. EXISTÊNCIA DE ATIVIDADES IDÊNTICAS OU ASSEMELHADAS E INTERESSES COMUNS. UMA EMPRESA QUE FABRICA CALDEIRAS E OUTRA QUE INSTALA E VENDE SERVIÇOS OU PRODUTOS DERIVADOS DO EQUIPAMENTO. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 50 DO CÓDIGO CIVIL. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA DISREGARD DOCTRINE DE MODO A LEVANTAR O VÉU DA PERSONALIDADE JURÍDICA E ALCANÇAR BENS DAS OUTRAS EMPRESAS DO GRUPO. PROVAS DOCUMENTAIS SUFICIENTES. DESPROVIMENTO. A presença de documentos que demonstram a transferência de valores para outras empresas do grupo, com atividades afins ou idênticas, com sócio comum detentor de poderes de administração, além de outros elementos indicativos, como sócios integrantes da mesma família, denominação e endereços próximos/iguais, é suficiente para caracterizar a existência de um grupo econômico de fato, permitindo, pela aplicação da teoria da aparência, decretar a desconsideração da personalidade jurídica (na forma indireta) para o fim de atingir bens das outras empresas integrantes do grupo, que não tenham participado diretamente do negócio jurídico questionado.   "A desconsideração da personalidade jurídica, à luz da teoria maior acolhida em nosso ordenamento jurídico e encartada no art. 50 do Código Civil de 2002, reclama a ocorrência de abuso da personificação jurídica em virtude de excesso de mandato, a demonstração do desvio de finalidade (ato intencional dos sócios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica) ou a demonstração de confusão patrimonial (caracterizada pela inexistência, no campo dos fatos, de separação patrimonial entre o patrimônio da pessoa jurídica e dos sócios ou, ainda, dos haveres de diversas pessoas jurídicas)" (STJ, AgRg no AREsp. n. 159.889/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 15-10-2013).    RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2015.017937-0, de Trombudo Central, rel. Des. Dinart Francisco Machado, j. 16-06-2015). (grifou-se)

Afora as espécies mencionadas, elenca-se por fim a desconsideração expansiva, em que se busca “desconsiderar uma pessoa jurídica para atingir a personalidade do sócio eventualmente oculto, que, não raro, está escondido na empresa controladora” (FARIAS E ROSENVALD, 2015, p. 405).

Há interessante precedente jurisprudencial que se colhe do Superior Tribunal de Justiça admitindo a desconsideração expansiva quando presente o sócio oculto:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PREGÃO PRESENCIAL. DESCLASSIFICAÇÃO MOTIVADA PELA EXTENSÃO DOS EFEITOS DE PUNIÇÃO APLICADA A EMPRESA DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. SUSPENSÃO DO DIREITO DE LICITAR. POSSIBILIDADE NO CASO. INCIDÊNCIA DO INSTITUTO DA DESCONSIDERAÇÃO EXPANSIVA DA PERSONALIDADE JURÍDICA. PESSOAS JURÍDICAS QUE SE CONFUNDEM, MORMENTE QUANTO AOS SÓCIOS, PROCURADORES E ENDEREÇO. PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E DA INDISPONIBILIDADE DOS INTERESSES PÚBLICOS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO EM OUTRO FEITO ENVOLVENDO A EMPRESA IMPETRANTE. DIREITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA. CONHECIMENTO SOBRE AS IRREGULARIDADES APURADAS E A IMINÊNCIA DA PUNIÇÃO. OPORTUNIDADE DE MANIFESTAR-SE NA VIA ADMINISTRATIVA. INÉRCIA DA INTERESSADA. PUNIÇÃO QUE SE REVELA CORRETAMENTE APLICADA EM RAZÃO DA GRAVIDADE DAS FALTAS APURADAS NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. EXEGESE DO ARTIGO 87, III, DA LEI N. 8.666/1993. SEGURANÇA DENEGADA.    1. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que "A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular" (RMS n. 15166/BA, rel. Min. Castro Meira, DJ de 8-9-2003). E é justamente o que se verifica ter ocorrido na hipótese. 2. "A aplicação da proibição de contratar com a administração pública não teria efeito prático algum se fosse permitido que os sócios burlassem a lei, mediante a constituição ou utilização de outra sociedade, com o mesmo objeto comercial, para, assim, continuarem a participar das licitações" (TRF5 - Apelação Cível n. 549737/AL, rel. Des. Francisco Barros Dias, Data da Publicação DJE 13-12-2012). (TJSC, Mandado de Segurança n. 2013.053581-9, da Capital, rel. Des. Stanley da Silva Braga, j. 11-06-2014).

Pelo exposto, observa-se a possibilidade de se atingir também o patrimônio dos sócios ocultos, utilizados como verdadeiras “testas de ferro”, a fim de se coibir eventual fraude.

6.     CONCLUSÃO

A personalidade da pessoa jurídica foi concebida com o objetivo de separar o patrimônio da sociedade do patrimônio de seus sócios, sendo este fato fundamental para o desenvolvimento da atividade econômica da empresa mediante o incentivo ao investimento, à geração de emprego e ao encorajamento às práticas empresariais.

Ao adorar a corrente da realidade técnica, o Código Civil dispõe, em seu art. 45, que a personalidade jurídica da empresa começa a partir de sua inscrição, em registro próprio e na forma da lei, de seus atos constitutivos.

Nessa senda, observa-se que é a partir da personificação da pessoa jurídica que o princípio da autonomia patrimonial ganha destaque, já que aparta os bens, direitos e obrigações da sociedade empresarial, passando a consagrar a individualização entre o patrimônio da pessoa jurídica e das pessoas físicas que ela administram.

Destarte, nos arts. 796 e 1.024 do Código Civilista, o legislador consagrou que os bens particulares dos sócios não poderiam responder pelas dívidas sociais, sendo a responsabilidade deles apenas subsidiária, dependendo de esgotamento prévio do patrimônio social da empresa.

A polêmica em torno do assunto da autonomia patrimonial ganhou espaço a partir da constatação de que, com o tempo, a personalidade jurídica da sociedade passou a ser utilizada para fim diverso ao que foi criado, tendo se verificado que muitos sócios estavam se utilizando do patrimônio de suas empresas para ocultarem seus bens por meio de atos fraudulentos e com abuso de personalidade.

Introduzida no Brasil, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica ou da disregard doctrine buscava, assim, garantir a função social da pessoa jurídica, de modo a afastar, episodicamente, o “véu” que encobria as sociedades empresarias, de modo a fazer com que os bens dos sócios fossem atingidos quando da prática de atos que pudessem prejudicar credores.

O tratamento que o direito material deu à matéria nos diplomas civilista, consumerista, trabalhista, tributário, ambiental, dentre outros, fez com que a doutrina identificasse duas teorias para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica: a subjetiva (maior) e a objetiva (menor).

A teoria subjetiva, adotada no art. 50 do Código Civilista, surgiu a partir da necessidade da existência de insuficiência de bens para pagamento da dívida e da comprovação da fraude ou do abuso de direito, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.

De outro norte, a teoria objetiva, aplicável segundo o art. 28 do Código consumerista, preconiza que o simples obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos causados ao credor já ensejaria a desconsideração da personalidade jurídica, tornando prescindível a comprovação da fraude ou do abuso do direito.

A diferença no âmbito de aplicação das duas teorias foi decorrência da obrigatoriedade de resguardar o direito daqueles considerados hipossuficientes, seja em razão de sua vulnerabilidade fática e jurídica, seja pela dificuldade de comprovação da prática de fraude ou de abuso de direito pelos administradores responsáveis pela empresa.

Com a evolução dada à matéria no ordenamento jurídico pátrio, verificou-se que a utilização da empresa para fins diverso do seu objeto social ensejou o surgimento de novas possibilidades de desconsideração da personalidade jurídica, tal como a inversa, a indireta e a expansiva.

Desse modo, buscou-se apresentar um panorâma acerca do emprego da desconsideração da personalidade jurídica sob seu aspecto material, de modo a delimitar suas hipóteses de incidência à aplicação prática.

REFERÊNCIAS

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