RESUMO: Trata-se o presente trabalho de uma reflexão sobre o posicionamento de Claus Roxin acerca do futuro do direito penal, por meio de considerações da evolução econômica, política e social dos países. Abordam-se o abolicionismo penal, a descriminalização, a diversificação, com as tipificações criadas devido ao meio digital, as punições, inclusive a tendência de penas alternativas a prisão preventiva de liberdade, como a multa, prevenir por meio de atividade de controle do estado e dos próprios cidadãos mais eficiente e de ressocialização.

Palavras-chaves: Direito Penal. Novas Tendências. Abolicionismo. Descriminalização. Prevenção. Novas tipificações.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Pode o Direito Penal ser abolido? 2.1 Conciliar, ao invés de julgar: correntes abolicionistas. 2.2 Prevenir, ao invés de punir: controle mais intensivo do crime pelo Estado. 2.3 Curar, ao invés de punir: a substituição do direito penal por um sistema de medidas de segurança. 3. Poder-se-ão, futuramente, evitar sanções penais de modo considerável através da descriminalização e da diversificação? 3.1 Descriminalização. 3.2 Diversificação. 4. A quantidade de dispositivos penais e de violações contra eles cometidas diminuirá ou aumentará? 5. O direito penal do futuro será mais suave ou mais severo? 6. Como será o sistema de sanções no direito penal do futuro? 6.1 Novas penas ou medidas de segurança? 6.2 Sanções orientadas pela voluntariedade. 6.2.1 O trabalho de utilidade comum. 6.2.2 A reparação voluntária. 6.3 Sanções a pessoas jurídicas. 7. Conclusão. 8. Referências Bibliográficas. 8.1 Primária. 8.2 Secundária.

1. Introdução

A importância do Direito Penal é inegável, embora se possa questionar se haverá espaço para este ramo do direito no futuro. Com Beccaria, Feurbach e o Princípio da Legalidade, a ciência do Direito Penal passou a existir, assim houve a limitação do poder arbitrário do Estado, dando fim ao período do terror, o qual era caracterizado por punições arbitrárias, ferindo a dignidade humana e tendo como resultado a morte ou a privação da liberdade dos sujeitos.

O Direito Penal, então, garante a paz infraestatal e uma distribuição de bem minimamente justa, permitindo que as pessoas possam exercer livremente seus direitos de personalidade, estes são assegurados pelo Estado, através da Constituição Federal, mas também a nível penal e cível, no caso do Brasil.

É regulado o Direito Penal por muitas leis e normas penais, as quais possuem como consequências a pena e a medida de segurança. Por mais que tenha evoluído bastante, desde os tempos dos sacrifícios da sociedade primitiva, a justiça criminal subjuga muitos cidadãos a medidas ainda extremamente graves sob a visão social e psíquica. Isto é asseverado por:

“A doutrina abolicionista acredita na aplicação do individualismo e humanismo na solução das lides penais. Para ela, o problema a ser resolvido, não passa de um eventual acontecimento infracional envolvendo membros da comunidade, independendo-se a situação sócio-econômica e do stigma de perigoso.”[1] 

As vantagens do direito penal devem ocorrer de forma que traga menos gastos ao cofre público, mesmo assim só pode perdurar em sociedades menos desenvolvidas, as quais ainda precisam de uma rigidez na aplicação do direito, que com o processo evolutivo histórico será suplantada.

2. Pode o Direito Penal ser abolido?

2.1 Conciliar, ao invés de julgar: correntes abolicionistas

Os adeptos do movimento abolicionista consideram que os malefícios do direito penal são maiores que os benefícios, visto que eles argumentam que se alcança a justiça através do combate à criminalidade por meios de combate às causas sociais desta criminalidade, utilizando no máximo de indenizações e conciliação em paralelo ao Estado.

Caso fossem reais as hipóteses vindas do movimento abolicionista, o direito penal deixaria de existir no futuro, visto que se consideraria uma eliminação dos motivos da existência da criminalidade e da delinquência.

Na visão de Roxin, isto não é possível, visto que se usar a Alemanha, como exemplo, a criminalidade não acabou após as várias reformas sociais, resultou em um ótimo nível de bem estar social no país. Os sociólogos acreditam que a criminalidade é fruto de um comportamento desviante típico da ação humana, assim se percebe que mesmo com a melhoria social em um país e um ambiente de bem estar, não se reduzirá a prática de crimes.

As condições dos criminosos punidos não seriam melhores socialmente se fossem usadas instituições independentes do Estado, porque haveria grande probabilidade de resultar em insegurança para os cidadãos e em arbitrariedade por quem detivesse o poder, considerando o que se conhece do ser humano e das situações degradantes ocorridas no passado. Sem o controle estatal, desvirtuar-se-iam os critérios estatais, e a linha divisória entre o lícito e o ilícito seria móvel, tendo como consequências abuso de poder e autotutela, para resolver os conflitos, sendo impossível se chegar ao escopo magno- a pacificação social.[2]

A primeira conclusão intermediária de Roxin é que o abolicionismo, no Estado social, não dará fim ao Direito Penal.

Esta conclusão de Roxin refere-se a uma tendência atual contrária ao abolicionismo e favorável ao Direito Penal mínimo, o qual seria a última ratio, a fim de proteger o bem jurídico, quando nenhum outro ramo do Direito conseguir protegê-lo, utilizaria o Direito Penal. A tendência preza por medidas alternativas, pelo Princípio da Insignificância, pela gravidade do crime e pela preservação da dignidade humana; devendo-se haver uma flexibilização.[3]

2.2 Prevenir, ao invés de punir: controle mais intensivo do crime pelo Estado

Um caminho alternativo, a fim de se conseguir uma diminuição da criminalidade e, consequentemente, da intervenção do direito penal, seria um aumento progressivo da vigilância de todos por parte do Estado e dos cidadãos entre si.

Roxin afirma que as sociedades liberais e democráticas têm um nível mais acentuado da criminalidade, assim ele dá exemplos do Japão, que não se encaixa neste padrão anterior, porque é uma sociedade que possui o controle social forte; evitando, assim, condutas desviantes.

A partir dos estudos de Marcelo Neves, sabe-se que a situação da América Latina não se pode enquadrar nos modelos criados, a partir das experiências da América anglo-saxônica e da Europa. O estado da América Latina não se encaixa no pluralismo da modernidade periférica, pois falta não só um encadeamento auto-referencial, mas também uma comunicação entre subsistemas jurídicos estruturados. Além disto, há uma confusão maior que o normal entre diversos subsistemas, como o econômico, o do poder e o familiar.[4]

Apesar deste contexto, no Brasil, já existe projetos precursores que ajudam a evitar a criminalidade, por exemplo o “Apitaço”, em Pernambuco, o Comitê Gestor de Qualidade de Vida, em Marília, e a Rede de Vizinhos Protegidos em Minas Gerais. Essas são algumas das iniciativas de comunidades que acabam resultando em diminuição da criminalidade, ao se censurar condutas ilícitas por parte dos cidadãos. A Rede de Vizinhos Protegidos é um caso bastante interessante, devido a unir as comunidades de diversos bairros, em conjunto com a Polícia Militar de Minas Gerais- caso que se encaixa na visão de Roxin. Quando se há o sentimento de comunidade, futuros atos criminosos são evitados, porque as pessoas não querem ser mal vistas socialmente. Essa rede mobiliza o Estado e os cidadãos em busca da segurança, evitando um mau comum.[5]  

O direito penal, então, apenas teria oportunidade de agir para os fatos que não se conseguir evitar na rede da comunidade e do controle estatal, no entanto se deve tender a sanções menos repressivas, visto que já pesa a sanção social ao indivíduo. Nos regimes totalitários, a medida de sanções mais suaves, não aconteceria, visto que esses regimes se caracterizam pela punição severa e não pela prevenção dos fatos.

É preciso fazer algumas considerações acerca da prevenção de delitos no que cinge à tecnologia moderna. Esta evoluiu bastante nos últimos anos e continua a evoluir, permitindo um maior e mais preciso controle por meio, por exemplo, de escutas, de gravações secretas, vigilância, rastreamento, dentre outros. Tais exemplos já são usados por grande parte dos Estados atuais, favorecendo a comprovação de quem é o culpado e dando penas adequadas ao delito cometido.

É evidente que, apesar de haver comportamentos ilícitos que podem ser prevenidos, há aqueles que não podem ser, como os delitos passionais, delitos praticados fora de ambientes vigiados e delitos econômicos.

A vigilância também deve não passar do limite que atinja o âmbito privado e íntimo dos cidadãos, visto que os direitos da personalidade são protegidos constitucionalmente em muitos países. O art. 5º da Constituição Federal brasileira estabelece: “X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”, “XI – a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;” e “XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

Enquanto a vida privada é inviolável, há justificativas para a vigilância- com todos os meios tecnológicos modernos- a fim de controlar espaços públicos, ruas e praças, por exemplo, principalmente, locais propícios e com histórico de crimes para trazer a segurança de todos que circulam por estes locais. Os direitos da personalidade não estariam sendo violados, visto que a observação da pessoa ocorreu em local público, onde o Estado possui o direito de vigiar para trazer segurança aos cidadãos.

No que tange à criminalidade econômica e à organizada, seria mais eficaz o controle e a redução destes tipos de delitos, caso seja possível impedir o sigilo fiscal de agências financeiras e forçar os bancos a darem informações das operações de suas contas. Poderia, assim, evitar crimes de lavagem de dinheiro, já que se é sabido que todos são obrigados a revelar o valor do patrimônio por meio do Imposto de Renda, no caso dos brasileiros, não havendo nenhuma violação aos direitos personalíssimos.

A segunda conclusão intermediária de Roxin é que uma vigilância maior que diminua consideravelmente a criminalidade, não fará que o direito penal seja desnecessário, visto que há crimes que não podem ser evitados; sendo, então, o direito penal também uma forma de combate à criminalidade.

2.3 Curar, ao invés de punir: a substituição do direito penal por um sistema de medidas de segurança

Existe um tradicionalismo europeu que tende a tentar substituir penas por medidas de segurança, justificando que o criminoso é um doente psíquico e social, o qual deve de ser tratado adequadamente e não ser punido.

Essa tendência europeia tem fundamento, embora não deve fazer com que o direito penal tenha fim, visto que as medidas de segurança seriam aplicadas para aqueles, que possuem comportamento perturbado no desenvolvimento psíquico e social e tivessem cometido algum delito, que se inserissem em problemas intrínsecos mentais e sociais. Considera-se, assim, que a medicina e a psicologia estariam bastante desenvolvidas no futuro sendo possível tratar esses deliquentes com métodos de terapia social.

Percebe-se, então, que o direito penal teria, a partir de certo momento, três consequências previstas para a violação de suas normas: a pena, a medida de segurança tradicional- esta é a que vigora atualmente no Brasil, sendo caracterizada por se aplicar a pessoas que não podem ser censuradas ao cometer um ilícito, visto que são portadores de doenças mentais, assim não conseguem compreender a natureza deste ilícito[6]- e as medidas terapêuticas- estas seriam tratamentos psíquicos e sociais para os deliquentes, partindo do pressuposto que seus crimes foram motivados por problemas de natureza social e psíquica.

“La medida de seguridad destinada a ese último "intento curativo" debía ser el centro de terapia social,(...) debía internarse a aquellos sujetos cuyo delito estuvieravinculado a una enfermedad mental o a trastornos profundos de su personalidad, o que porsu reiterada reincidencia hubieran demostrado que no son resocializables mediante el tratamiento penitenciario normal; en tales casos se anteponía obligatoriamente el centro de terapia social a la custodia de seguridad.”[7]

Percebe-se que esta tendência de tratar terapeuticamente quem cometeu certos tipos de crimes deve crescer, visto que é menos onerosa, de forma a trazer uma inserção social, evitar as sanções que privam da liberdade do sujeito e a marginalização social. Não se pode esquecer que esses criminosos são “doentes”, eles entendem em parte a gravidade do delito, mas não são pessoas em seu perfeito grau de normalidade, do dito homem médio comum. O tratamento só resultará em sucesso, caso a pessoa esteja disposta a aceitar e progredir no tratamento, se assim não for apenas a pena, deve ser considerada, mostrando que o direito penal coexistirá com as medidas terapêuticas.

Roxin salienta que essas medidas terapêuticas são para uma minoria dos casos, visto que grande parte dos crimes são crimes de trânsito, contra o meio ambiente, econômicos, tributários, dentre outros, nos quais os envolvidos são indivíduos com bastante aptidão para viver em sociedade.

É importante salientar que as medidas terapêuticas não trazem discricionariamente mais benefícios que a pena, visto que são mais rigorosas ao restringir a liberdade individual, enquanto a pena está restrita a culpabilidade, assim para vários casos a pena será mais vantajosa, acolhendo de forma mais adequada os requisitos de garantia e sociais.

A terceira conclusão intermediária de Roxin é que as medidas de segurança, as relacionadas a terapias sociais, terão maior abrangência, todavia não haverá substituição do direito penal por um direito de medidas de segurança.

Apesar dessa conclusão de Roxin, na legislação alemã mesmo após reformas, o centro de terapia só passou a ser positivado em 1962, embora com restrições no âmbito de ação, assim o preceito essencial nunca foi efetivamente aplicado na prática. “Actualmente el centro de terapia social sólo pervive dentro de los límites de una "solución penitenciaria" regulada por los §§ 9 y 123 ss. StVoUzG^*.”[8]

3. Poder-se-ão, futuramente, evitar sanções penais de modo considerável através da descriminalização e da diversificação?

Na descriminalização e na diversificação, há uma diminuição das imposições penais ou mesmo da pena propriamente dita. Há uma interrelação entre essas ferramentas, a segunda só pode ser utilizada se a primeira não for possível.

3.1 Descriminalização

Na visão de Roxin, a descriminalização pode ser compreendida em dois sentidos. O primeiro seria quando ocorresse a supressão definitiva de tipos penais, que não há mais necessidade para manter a sociedade em paz. Em um Estado social, não deve haver punições para condutas, as quais desobedecem a moral, a religião, a política, nem para quem se põe em perigo por livre vontade, porque o direito penal exercendo suas funções em nome do Estado só possui responsabilidade de evitar danos a terceiros e garantir a existência simultânea entre os cidadãos.

Na legislação brasileira e em outras legislações como a alemã, há um dispositivo chamado abolitio criminis, o qual é estabelecido no art. 2º, do Código Penal brasileiro: “Ninguém pode ser punido por fato que a lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.”

O fenômeno jurídico do abolitio criminis acontece quando o legislador, ciente das mudanças culturais sofridas pela sociedade, deixa de incriminar tal conduta por não mais ser considerada típica, antijurídica e culpável, compreendendo que o direito penal também é susceptível a mudanças em virtude dos valores, que mudam na sociedade, interferirem diretamente no direito. O abolitio criminis é, portanto, uma descriminalização, porque o Estado não tem mais interesse em defender o bem jurídico descriminalizado. O abolitio criminis cessa todos os efeitos penais, assim quem está cumprindo pena, esta será extinta; quem está em processo criminal, deixará de ter causa em processo, isto é, serão extintos todas as punibilidades.[9]

O segundo sentido está relacionado ao princípio da subsidiariedade, o qual estabelece “uma relação de subsidiariedade entre vários tipos penais quando a norma geral, visando proteger um mesmo bem jurídico, descreve graus distintos de violação, ou seja, uma é auxiliar/subsidiária em relação a outra, dita principal.”[10] 

O direito penal apenas pode ser considerado a última ratio da política social, isto possui o sentido de que os comportamentos lesivos à sociedade, mas de menor gravidade, devem ser incriminados por meios extrapenais, e apenas quando estes não puderem ser utilizados, é que se devem usar as penas.

O direito alemão criou as infrações de contra-ordenação as quais são condutas ilícitas com caráter de bagatela, contudo sem relevância penal, por exemplo, incômodos para o bairro e infrações de trânsito. A maior parte desses comportamentos ilícitos já fez, ou ainda faz parte, da responsabilidade do direito penal, embora estejam sendo descriminalizados em vários países.

Portugal é um dos únicos países a possuírem legislação de infrações de contra-ordenação, regulamentadas no decreto-lei nº 433/82 de 27 de outubro.[11] O Brasil não possui regulamentação específica para tais infrações.

É importante ressaltar que os delitos de bagatela foram introduzidos no sistema do direito penal, em 1964, por Claus Roxin, o qual utilizou do Princípio da Insignificância e das influências romanas vindas do brocardo minimis non curat praetor. O direito penal, então, só se preocupará com crimes que sejam relevantes penalmente e não com condutas incriminadoras que não ofendem os bens jurídicos.[12] Francisco Assis de Toledo confirma isto: “segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela própria denominação o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai aonde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não se deve ocupar de bagatelas.”[13]

O crime de bagatela só pode ser analisado com casos concretos, porque, no plano abstrato, é impossível dizer que determinada conduta é insignificante. Assim o art. 98, I, da Constituição Federal Brasileira, regula sobre os Juizados Especiais julgarem a executarem causas cíveis simples e criminais de menor poder ofensivo, significa que uma conduta com menor poder ofensivo pode ser tipificado, porque houve violação e/ou lesão a bens, e o legislador entendeu que tal situação não recai no princípio da insignificância, mesmo tendo um menor potencial ofensivo.[14]

“Cumpre asseverar que o reconhecimento da insignificância da conduta praticada pelo réu não conduz à extinção da punibilidade do ato, mas à atipicidade do crime e à consequente absolvição do acusado (STF, 2ª Turma, HC 98.152-6/MG, Rel. Min. Celso de Mello, j. 19/05/2009)”[15] Isto se relaciona às condutas que se amoldam a um tipo penal formalmente, apesar de que não terão relevância material, porque a ofensa aos bens jurídicos não configurou um injusto típico, assim se afasta a tipicidade penal, porque na realidade fática não houve lesão ao bem.

A partir do exposto, compreende-se que alguns crimes podem ser descriminalizados pelo direito penal através do caráter da insignificância, visto que a visão majoritária atual é menos conservadora e rigorosa. Combate-se a corrente radical, que é favorável que o direito penal deve proteger todos os bens, não importando o verdadeiro valor.[16]

3.2 Diversificação

A diversificação ocorre quando não se é possível descriminalizar, então para impedir os inconvenientes da criminalização formal, usa-se alternativas através da diversificação, diminuindo consideravelmente as punições. Na Alemanha, tal método já é bastante usado, principalmente quando se opta por arquivar o processo, caso o acusado faça prestação de serviços à comunidade, a fim de reparar o dano realizado.

Esses meios alternativos serão mais usados no futuro, segundo Roxin, mesmo tendo críticas em relação à ausência de pressupostos certos para a diversificação e à mudança decisória da competência para o Ministério Público. A diversificação se usa de meios que não ferem a dignidade humana, mostrando que as punições nem sempre são fundamentais, mas também visa à prevenção efetiva.

O que Roxin afirma é o uso de medidas alternativas, devido a se levar em consideração as condições de encarceramento, que no Brasil são subumanas. O ideal de ressocialização, que normalmente não ocorre após penas privativas de liberdade, visto que, após o cumprimento, o destino do ex-presidiário será a marginalização social, não sendo benéfico, além dos gastos para o Estado. As penas restritivas de liberdade têm se esgotado historicamente, não cumprindo promessas de ressocialização e tendo como consequências o embrutecimento, a corrupção social e a reincidência.[17]

A pena alternativa seria qualquer punição penal em que não se resultasse em prisão para o criminoso, enquanto, no Brasil, a medida alternativa é:

“qualquer instituto legal cabível antes ou após a condenação que evite o encarceramento, como exemplo temos as inovações pela Lei n.º 9099/95, e reiteradas pela Lei n.º 10.259/01, como a suspensão condicional do processo, que pode ocorrer antes mesmo do início da instrução criminal, a transação, que permite ao Ministério Público, propor ao cidadão autor de uma infração de menor potencial ofensivo a aplicação imediata de pena não privativa de liberdade.”[18]

A prestação de serviços comunitários é uma das alternativas possíveis na visão de Roxin e esta é a que traz melhor pedagogia, porque promovem a conscientização de modo efetivo. Por exemplo: um funcionário de loja de conveniência que vendeu bebida alcoólica a uma pessoa menor de idade, pode cumprir certo tempo de prestação de serviço em clinicas de reabilitação para dependentes químicos. A prestação de serviço pode ser doações de materiais ou mesmo o exercício de atividades como pintar muros, escolas, instituições públicas, fazer serviços de carpintaria, caso os incriminados sejam profissionais como professores, designers, etc, eles poderão também ajudar ensinando para crianças carentes ou fazendo campanhas de conscientização.[19]

Apesar de tudo o que foi explicitado, é preciso considerar que a diversificação não será usada para todos os crimes, sendo muito importante ainda a vigilância estatal para se ter a segurança.

A quarta conclusão intermediária de Roxin é que a descriminalização e a diversificação não farão a pena se tornar desnecessária; a pena, contudo, só deve ser usada para os casos que a necessitarem.

4. A quantidade de dispositivos penais e de violações contra eles cometidas diminuirá ou aumentará?

Por todo o demonstrado, entende-se que o direito penal ainda deve ter campo de atuação no futuro, o próximo questionamento refere-se ao aumento ou a redução dos dispositivos penais e violações.

As sociedades simples conseguem resolver seus problemas com uma quantidade pequena de regras, as quais são aplicadas a várias áreas por serem mais abrangentes, enquanto que sociedades complexas, incluindo as modernas, precisam de uma enorme quantidade de regras, leis em diversas esferas do conhecimento, o direito e seus ramos entram nessa situação para ajudar.

Com a evolução do direito, nas sociedades modernas, novos dispositivos jurídicos são criados e usados, por exemplo: no direito penal, há a criação de dispositivos para regular os crimes informáticos e econômicos, além de haver também um novo direito penal focado na cibernética. No Brasil, há a Lei nº 12.737/2012, com foco em tipificar crimes realizados no ambiente digital como invadir computadores das pessoas, roubar senhas de dados dos usuários, dentre outros.

Os legisladores atuais tendem a criminalizar novos tipos de conduta, as quais se desviam dos padrões de conformidade, assim abordam novos tipos de crimes e, nos dispositivos, incluem também as sanções penais. Criam-se uma enorme quantidade de dispositivos para adicionar maneiras de se punir tais comportamentos, que estão sendo tipificados. Essa hipertrofia do direito penal ocorre por causa das transformações tecnológicas, políticas, culturais ocorridas na sociedade, e elas necessitam de um ajustamento, o qual no Direito Penal é um alargamento no sistema de controle social.[20]

A criminalidade aumentou, mesmo que a vigilância também tenha sido acrescida, no entanto tais fatos não significam o fracasso do direito penal, são fruto das transformações sócio-culturais e econômico-políticas na sociedade.

A quinta conclusão intermediária de Roxin é que a criminalidade cresceu, continuará crescendo, mesmo que em menor grau, visto que as circunstâncias já existem e se intensificam mais.

5. O direito penal do futuro será mais suave ou mais severo?

Roxin acredita que mesmo havendo o aumento da criminalidade, as penas tenderão, em longo prazo, a serem mais suaves. Esse pensamento parece contraditório, porém não é, a tendência cíclica é que a crescente criminalidade resulte em penas mais rigorosas, ocorrendo em períodos determinados de tempo. No momento que Roxin escreveu esse pensamento, estava se ocorrendo uma maior rigidez penal, em virtude da insegurança, do aumento de crimes, do medo dos cidadãos, das informações passadas nos meios de comunicações sobre esses crimes. Apesar desse estado, Roxin acha que é cíclico, acontecendo em alguns momentos apenas.

Ele também acredita que a pena restritiva da liberdade já atingiu seu ponto máximo e irá diminuir com o passar do tempo. Primeiramente, porque à medida que os delitos penais crescem, também aumentam os dispositivos penais, assim terá de diminuir as punições com penas de encarceramento, por causa dos limitados recursos financeiros e das instituições carcerárias, também porque não é politicamente correto. Grande parte dos crimes é de pequeno e médio porte, assim o objetivo principal seria a ressocialização do criminoso, fato que não é conseguido com penas privativas de liberdade. Estas trazem prejuízos sociais como perda do posto de trabalho, afastamento do convívio familiar, privação total da liberdade de decidir sobre seus passos até cumprir a pena, portanto o resultado é marginalização e dificuldade enorme de integração a sociedade.

O outro motivo para o redução das penas privativas de liberdade é o desenvolvimento político e criminal. Haverá a tendência a pena de multa, visto que se sabe que o importante é como o Estado reage para reprovar condutas ilícitas e não a dureza da sanção.

Atualmente, em vários códigos penais de vários países, principalmente no Ocidente, já existem a pena de multa como substitutiva da pena privativa de liberdade, que apareceu após se perceber que penas privativas de curta duração trariam desvantagens como a não ressocialização e poderia se criar novas condições para o condenado praticar novos crimes.[21] No Brasil, o instituto das penas de multa substitutiva passou a vigorar através da reforma de 1984 do Código Penal, pode se observar isto no art. 60, § 2º - “A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode ser substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44 deste código.”

A sexta conclusão intermediária de Roxin é que através da diversificação e das penas de multa, haverá meios de ressocializar os indivíduos e tais meios são menos onerosos ao Estado e valorizam mais a dignidade humana, não deixando de serem eficientes. O direito penal, portanto, vai se suavizar com o desenvolvimento social.

6. Como será o sistema de sanções no direito penal do futuro?

6.1 Novas penas ou medidas de segurança?

A pena de multa, como dito anteriormente, terá importância na substituição das sanções penais, embora que não seja suficiente para todos os casos, visto que há pessoas pobres, ou aquelas que escondem seu dinheiro e nem o Estado consegue fazê-la pagar uma multa, mas também há os períodos de recessão, nos quais as dificuldades econômico-financeiras são enormes impossibilitando as pessoas de pagar multas.

Roxin acredita que novas penas no sentido estrito da palavra não surgirão, em virtude de se já ter passado o período de rigor maior do Direito Penal. Ele sugere, como alternativa a pena privativa de liberdade em cárcere estatal, a prisão domiciliar, que teria eficácia por causa da tecnologia na segurança eletrônica, evitaria o ambiente propício a tornar reincidente visto que estaria no seu ambiente familiar sem influências criminosas.  

No direito penal brasileiro, a pena de prisão domiciliar é restrita ao art. 318 do Código de Processo Penal “Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: I - maior de 80 (oitenta) anos; II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV - gestante; V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. Parágrafo único.  Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.”

Observa-se que é bastante conservadora a doutrina brasileira, não levando em conta a superpopulação carcerária, devido aos condenados terem o direito de viverem com boas condições no ambiente carcerário, o que não ocorre no Brasil. Por causa disso, já há uma parte de doutrinadores que são favoráveis a prisão domiciliar, em outros casos que não estão regulados na legislação, defendendo que o encarceramento deve depender das vagas nas prisões, com exceção para os condenados que possam a vir a praticar o mesmo delito como quadrilhas de tráfico de drogas. Já há certo posicionamento do Superior Tribunal de Justiça a favor da prisão domiciliar.[22]

Outra sugestão seria a proibição de dirigir, não apenas para crimes de trânsito, porque dirigir atualmente possui relevância para as pessoas, assim limitaria a liberdade da pessoa criminosa, todavia de maneira mais humana. Há a sugestão da medida terapêutica que já foi explicitada anteriormente.

A sétima conclusão intermediária é que as novas penas devem ser pena de multa, pena de prisão domiciliar, proibição de dirigir e medidas social-terapêuticas.

6.2 Sanções orientadas pela voluntariedade

Juntamente com as novas penas e as medidas de segurança, haverá também sanções semelhantes a penas, contudo sem a característica de coação da pena tradicional.

6.2.1 O trabalho de utilidade comum

O trabalho de utilidade comum está relacionado a prestações de serviço a instituições estatais, principalmente a hospitais e lares de assistências, entretanto para ser substituído pela pena, o autor do crime tem de se prontificar voluntariamente. Este tipo de trabalho engrandece o ser humano, já que é um trabalho construtivo e com engajamento pessoal, assim a pessoa estaria se ressocializando, não se infligiria a dignidade humana e haveria a consciência de se estar fazendo um bem à sociedade.

No Brasil, já existe pena na forma de prestação de serviços, no entanto não há o caráter de voluntariedade por parte de quem cometeu o delito – o que caracterizaria o trabalho de utilidade comum para Roxin-, no entanto já se são positivadas as penas de prestações de serviço para crimes que não sejam graves e que teriam penas privativas de liberdade inferior a seis meses de prisão. A situação brasileira diverge da alemã, porém também mostra que já se há o desenvolvimento de evitar a degradação da dignidade humana trazida pela prisão, como também favorece um ambiente de oportunidade ao condenado, porque ele estará exercendo seu trabalho normal, no ambiente familiar e social, longe de possibilidades maiores de haver a reincidência criminal.[23]  

Os argumentos contrários a este tipo de sanção são: difícil para se organizar, retirar vagas de trabalho da população e criar desemprego. Embora esses fundamentos existam, Roxin mostra que, na realidade da Alemanha, isto não se configura, devido a já ser aplicado para quem não cumpre o serviço militar, as prestações de serviço ocorrem geralmente em períodos específicos como fins de semana, não retirando vagas de trabalhadores honestos, mas ainda essas prestações são de serviços menos qualificados, nos quais a mão-de-obra não é suficiente.

6.2.2 A reparação voluntária

Na visão de Roxin, outra forma de sanção caracterizada pela voluntariedade de quem cometeu o crime seria a reparação do dano. Ele também diz que sua visão não está relacionada ao action civile do exemplo francês, nem o compensation order do inglês, devido a esses dois modelos não serem caracterizados pela voluntariedade do sancionado e sim uma indenização por dano feito, sendo uma transferência de demanda civil para o processo penal; sendo, portanto, uma punição tão quanto a pena.

A ideia de Roxin é que seja uma reparação voluntária, esta sendo precedente a abertura do procedimento principal do processo; reduzindo, assim, a pena ou mesmo sua suspensão, salvo em casos de crimes graves. Os benefícios trazidos seriam uma vantagem de reparação do dano pelo autor deste e a outra parte não sofreria com a demora processual, tendo uma reparação ágil.

Roxin afirma que:

“La reparación del daño no es, según esta concepción, una cuestión meramente jurídicocivil, sino que contribuye esencialmente también a la consecución de los fines de la pena. Tiene un efecto resocializador, pues obliga al autor a enfrentarse con las consecuencias de su hecho y a aprender a conocer los intereses legítimos de la víctima. (...) Por último la reparación del daño puede conducir a una reconciliación entre autor y víctima y, de ese modo, facilitar esencialmente la reintegración del culpable. Además, la reparación del daño es muy útil para la prevención integradora (nm. 27), al ofiecer una contribución considerable a la restauración de la paz jurídica. Pues sólo cuando se haya reparado el daño, la víctima y la comunidad considerarán eliminada —a menudo incluso independientemente de un castigo— la perturbación social originada por el delito.”[24]

Observa-se que, com a reparação voluntária, há uma tendência de ser uma forma preventiva, propondo procedimentos colaborativos, solidários e inclusivos, fundamentados em responsabilidade e na reabilitação de traumas e lesões provenientes dos delitos; havendo, assim, mais diálogo do que julgamento.   O modelo de restauração possui uma concepção relacional entre vítima e autor, atuação entre justiça e sua flexibilidade para as novas situações, sendo uma abordagem ligada ao pluralismo jurídico.[25]

A oitava conclusão intermediária de Roxin são sanções relacionadas a autor se propor voluntariamente a cumprir algo complementar, a fim de restabelecer a situação tem a possibilidade de complementar e substituir a pena, visto que possuem consequências sociais construtivas.

6.3 Sanções a pessoas jurídicas

“De una parte, la sociología nos enseña que la agrupación crea um ambiente, um clima que facilita a incita a los autores físicos (o materiales) a cometer delitos em beneficio de la agrupación. De ahí la idea de no sancionar solamente a estos autores materiales (que pueden cambiar y ser reemplazados), sino también, y sobre todo, a la agrupación misma. De outra parte, nuevas formas de criminalidad como los delitos de los negocios, en los que quedan comprendidos aquéllos contra el consumidor, los atentados al medio ambiente y el crimen organizado, se instalan en sistemas y medios tradicionales del Derecho Penal ante dificultades tan grandes que una nueva aproximación parece indispensable.”[26]

Penas relacionadas a pessoas jurídicas terão um papel bastante relevante no futuro, visto que após esse desenvolvimento social, político, econômico, as grandes organizações mundiais, por exemplo, têm cada vez mais espaço e também cometem delitos, principalmente, crimes econômicos e ambientais. Por esse motivo, vários teóricos terão de reconhecer que é possível sancionar, através do Direito Penal, as pessoas jurídicas, deixando de ficar tão conectados ao conceito e aplicação da culpabilidade, a qual é referida apenas a imputação pessoal. Para que a situação seja possível, Roxin diz que a tendência seria uma construção jurídica, através do desenvolvimento de normas específicas para imputação das pessoas jurídicas.

Alguns doutrinadores são favoráveis a medidas especiais como multas e até o fechamento da organização, devido a poder ter consequência preventiva. Nesta visão, acredita-se que a responsabilidade civil, administrativa das empresas devem estar relacionadas também a responsabilidade penal, porque se evitará perturbações à sociedade, impede que abusos de poder provenientes de atos administrativos.[27]

No Brasil, a legislação ambiental já pune as pessoas jurídicas pelos danos causados ao meio ambiente nos termos do art. 3º, da Lei nº 9605/2008 in verbis:

Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato.

Ademais, cabe salientar que nesse caso da responsabilidade penal por crime ambiental conforme entendimento do STF, não se deve entender que o parágrafo único do supracitado dispositivo demonstra a dupla imputação necessária. O STF, no RE5448181/PR, possui o posicionamento de que não é preciso que a pessoa física também seja condenada para que a pessoa jurídica o seja.

7. Conclusão

O futuro do Direito Penal está garantido, visto que após todas as explicações acima, percebe-se que ele possui extrema importância, não apenas pelo controle que possui sobre certos atos que o humano pode vir a tomar e incorrer em tipo penal, mas também porque ao se adequar às mudanças sociais, novos crimes são tipificados, outros são descriminalizados, há a diversificação, as penas ficam brandas em certos aspectos, prezando pela dignidade humana, apesar de também se criarem novas formas de sancionar quem praticou um crime.

Era de se esperar que o Direito Penal sofresse certas mudanças com o tempo, visto que o direito é uma ciência cultural, que assim se adapta ao momento e as mudanças trazidas, mas também porque está em uma evolução constante, levando ainda a frente os postulados iluministas, visando à garantia de paz social, defesa e sustento dos direitos humanos, mas também proteção de atos arbitrários de quem quer trazer descontrole e perturbações que afetem toda a sociedade. A tendência à flexibilidade é um dos pressupostos que vem ocorrendo com o desenvolvimento, assim as penas darão lugar a sanções que consigam ter efeitos reais, visto que não adianta se optar por penas alternativas se essas não tiverem efetividade social como penas de restrição da liberdade não têm, quando não reinserem o ex-prisioneiro na sociedade, deixando o marginalizado e apto a reincidir criminalmente.[28]

8. Referências Bibliográficas

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