LELAND BARROSO DE SOUZA

(Orientador)

RESUMO: Este trabalho tem por objetivo explicar a aplicabilidade do mandado de segurança em matéria eleitoral. Este instituto impede que a passagem do tempo imponha danos de difícil reparação em ações que precisam de um posicionamento imediato, além de ser uma garantia de fazer valer os direitos do cidadão frente ao arbítrio do Estado. O uso do mandado de segurança em matéria eleitoral não é assunto novo, e vem a algum tempo provocando divergências para processar e julgar esse instituto, bem como na sua interpretação e nas situações em que se dá seu cabimento. A metodologia usada neste trabalho foi descritiva e bibliográfica, através de artigos e livros. Com a análise deste instrumento constitucional foi demonstrado que o uso deste possibilitou mais celeridade nas lides eleitorais, o que facilitou a resolução dos processos, parcial ou total, antes do fim deste, desde que satisfizesse os pressupostos legais para que a medida fosse deferida.

Palavras-chave: mandado de segurança, direito eleitoral.

ABSTRACT: This paper aims to explain the applicability of the writ of mandamus in electoral matters. This institute prevents the passage of time from imposing hard-to-repair damages on actions that need immediate positioning, as well as being a guarantee of enforcing the rights of the citizen against the discretion of the state. The use of the writ of mandamus in electoral matters is not a new subject, and has for some time been causing disagreements to prosecute and judge this institute, as well as in its interpretation and the situations in which it is appropriate. The methodology used in this work was descriptive and bibliographic, through articles and books. With the analysis of this constitutional instrument, it was demonstrated that the use of this constituted more speed in the electoral disputes, which facilitated the partial or total resolution of the processes before the end of this one, as long as it satisfied the legal assumptions for the measure to be approved.

Keywords: Writ of Mandamus, Electoral Law.

SUMÁRIO: 1. CONCEITO DE MANDADO DE SEGURANÇA. 2. O SURGIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA NO BRASIL. 3. REQUISITOS PARA O CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA. 4. CABIMENTO E COMPETÊNCIA DO MANDADO DE SEGURANÇA EM MÁTERIA ELEITORAL. 5. LEGITIMIDADE ATIVA. 6. LEGITIMIDADE PASSIVA.

INTRODUÇÃO

A escolha do tema do cabimento do mandado de segurança em matéria eleitoral se deu pela necessidade de um aprofundamento no referido tema, pois apesar de não ser um assunto novo, tem sido pouco discutido pelos doutrinadores, em razão disso tem havido divergências em seu cabimento, bem como na competência para processar e julgar esse instituto.

Este artigo tem por objetivo trazer pontos relevantes para expandir o entendimento acerca do tema abordado, o que permitirá a facilitação da compreensão tanto pela comunidade acadêmica quanto pela comunidade em geral.

A morosidade nos andamentos dos processos tem sido um dos principais elementos que caracterizam o sistema de justiça no Brasil. Com tal realidade deve-se reconhecer que o atraso nas demandas jurisdicionais leva à ineficiência da atuação dos juristas e em consequência o poder judiciário fica desacreditado perante a população em geral. No entanto, alguns instrumentos legais, dentre os quais há o mandado de segurança, como motivadores de maior celeridade nas relações processuais. Mesmo pertencente ao código de processo civil sua aplicação no processo eleitoral tem possibilitado a aceleração nas decisões eleitorais, quando satisfeitas os requisitos basilares da ação.

Contudo, este instrumento não pode ser usado de maneira leviana, de modo a que possa ser entendida como uma verdadeira válvula de escape para toda e qualquer demanda judicial, permitindo, de forma desregrada, concessões de mandados de segurança, sustando-se tão somente no entrelaçamento jurídico-burocrático, sobretudo nos casos em que a lei especifique o uso de outro instrumento legal. Esse remédio constitucional precisa ser resguardado destas querelas impugnáveis por outros recursos e aplicável tão somente nos casos não suportados por habeas corpus ou habeas data.

O mandado de segurança é usado para garantir um direito líquido e certo do indivíduo. O direito líquido e certo é o direito que pode ser facilmente comprovado, sem que seja preciso que o juiz avalie de forma mais extensa se a ação é cabível ou não. Ele pode ser usado sempre que uma pessoa tiver um direito seu violado por uma autoridade ou se tiver razões que a façam acreditar que pode ter um direito violado. O objetivo da ação é conseguir uma ordem judicial, o mandado. Ele pode ser pedido em nome de uma pessoa (mandado de segurança individual) ou em nome de um grupo (mandado de segurança coletivo).

Este trabalho tem como objetivo abordar em que situações pode ser usado o mandado de segurança nos processos eleitorais, bem como, determinar quem tem a competência para processar e julgar esse instituto.

E, para se chegar aos objetivos propostos, este artigo foi elaborado de acordo com o método de abordagem dedutivo, procedimento descritivo e através de documentação indireta.

1. CONCEITO DO MANDADO DE SEGURANÇA

O mandado de segurança, atualmente previsto no art. 5, LXIX, da Constituição Federal, e na Lei 12.016/09, é um instrumento constitucional cuja finalidade é resguardar o direito líquido e certo, quando este não for amparado por habeas corpus nem habeas data, no caso em que pessoa física e jurídica sofrer ação ou houver justo receio de sofre- lá ou omissão por autoridade pública, ilegalmente ou por abuso de poder.

O mandado de segurança é caracterizado como uma ação constitucional de rito especial utilizada para resguardar direito lesado ou que esteja correndo risco de sê-lo por ato de autoridade pública, desde que haja desvio no comportamento administrativo. Por tanto tal instituto se enquadra na categoria de direito fundamental de todo individuo, consistindo em garantia contra ações e omissões da administração pública.

2. O SURGIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA NO BRASIL

O mandado de segurança tem suas raízes na Europa, por volta do Século XII, naquela época havia uma prática que consistia em que se alguém tivesse algum problema e quisesse justiça poderia enviar uma poderia solicitar ajuda ao rei e este se achasse que o pedido tinha fundamento, enviava uma carta a autoridade da localidade para que esta tomasse as providências cabíveis. Tal concepção, assim como muitas outras, se disseminou pela Europa, incluindo Portugal que, séculos depois veio a colonizar o Brasil.

A Revolução Francesa constitui um fato capital na história do direito dos países da Europa Ocidental. As ideias políticas, filosóficas, econômicas e sociais do século XVIII foram centralizadas na legislação revolucionária de 1789. Essa Revolução deu origem a um direito muito individualista: o indivíduo goza do máximo de liberdade, tanto no domínio do direito privado como no domínio do direito público. Os legisladores vão construir o sistema jurídico do mundo contemporâneo sobre um certo número de teorias políticas, como a teoria da soberania nacional, a teoria da separação de poderes, que dominarão o direito dos países da Europa Ocidental e da América, nos séculos XIX e XX”. (Gilissen apud Campos, 1999, p. 413)

Na época em que o Brasil era colônia, o poder executivo estava sob domínio de Portugal, por tanto muito do que se tem hoje no ordenamento jurídico brasileiro é oriundo do ordenamento jurídico europeu, apesar de que na época ainda não se conhecia a denominação Mandado de Segurança.

Entretanto além de suas raízes europeias, o mandado de segurança como conhecemos atualmente também teve inspiração no juicio de amparo do direito mexicano, bem como o próprio nome, proposto pelo jurista João Mangabeira, pode ter sido inspirado pelo ordenamento das Filipinas. Mais nem todos os autores concordam com essa afirmação.

Segundo Pontes (Miranda, 1987) o mandado de segurança, que se assemelha ao habeas corpus é estranho a história do direito luso-brasileiro e brasileiro, e sua estrutura é fonte unicamente da Constituição de 1934, de 1946 e de 1967.

O mandado de segurança é uma criação genuína do direito brasileiro (...). Já em 1914, Alberto Torres já sugeria a adoção de um “mandado de garantia” e, em 1926, Muniz Barreto relatava, em congresso jurídico, tese sobre a matéria. Quatro anos mais tarde, o deputado mineiro Gudesteu Pires apresentou, para inclusão no ordenamento jurídico, um projeto criador de uma garantia individual inspirada nos antecedentes pátrios do habeas corpus e da ação sumária especial, bem como nos writs anglo-americanos e no recurso de amparo mexicano. (ACQUAVIVA, 1993, p. 804).

A ideia deste remédio constitucional, propriamente dito, surgiu em 1922 em um congresso jurídico presidido pelo ministro Muniz Barreto. Foi incluso na constituição de 1934, art. 113. No entanto o mandado de segurança ainda não é aquele que conhecemos atualmente, pois o texto constitucional se referia ao direito como certo e incontestável, e no ordenamento atual o direito e tido como líquido e certo. Até então esse instituto tem estado presente em todas as constituições já vigentes no país.

Na constituição de 1946 o mandado de segurança foi considerado uma garantia constitucional, porém não se falava em ameaça ao direito como sendo motivo fundamentado para a aplicação do mesmo. Outro fato importante foi a criação da lei nº 1.533 de 31 de dezembro de 1951 que regulava a matéria em sua plenitude.

Na constituição de 1967, não houve alterações de grande relevância, sendo o texto constitucional praticamente o mesmo da carta magna anterior.

Por fim na constituição de 1988, o mandado de segurança veio previsto no art. 5º, inciso LXIX.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; (BRASIL, 1988)

 Na atual carta magna o mandado de segurança foi acrescentado em seu texto constitucional a previsão de ameaça ao direito, como razão de justa causa que garanta a interposição desse dispositivo, quando não couber habeas corpus ou habeas data em lugar deste. Outra mudança relevante foi a alteração do direito certo e incontestável para direito líquido e certo.

Anos após a promulgação da constituição de 1988 foi a criação de uma nova lei que regula o mandado de segurança, sendo esta a lei 12.016/09 que além de reproduzir o que constava na lei 1.533/51, acrescentou e, seu teor algumas orientações jurisprudenciais.

Ela vem com seguinte enunciado em seu art. 1º:

Art. 1º Conceder-se Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica, sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. (BRASIL, 2009)

3. REQUISITOS PARA O CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA

Primeiramente para que se haja o cabimento do mandado de segurança, este não pode concorrer com o habeas corpus ou o habeas data, sendo assim só caberá o uso deste remédio constitucional se os demais não puderem ser interpostos.

Outro requisito que não pode faltar na hora de julgar a necessidade do uso desse instituto é o direito liquido e certo, pois tal direito é incontestável e deve ser comprovado por meio de documentos inequívocos, tendo comprovado a certeza e liquidez do direito mesmo se haja controvérsias na norma, o direito em si está assegurado.

Por fim deve ser ter a certeza de que a violação do direito ou a ameaça a violação deste se deu por meio de omissão, ilegalidade ou abuso de poder por autoridade da administração pública.

4. CABIMENTO E COMPETÊNCIA DO MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA ELEITORAL

As impugnações de decisões judiciais em geral são feitas por meio de recursos, porém quando estes não são cabíveis, assim como o habeas corpus e o habeas data, neste caso poderá caber o mandado de segurança.

A Impetração do mandado de segurança no campo eleitoral segue as mesmas normas do código processual civil assim como de outras normas que discorrem sobre o tema.

Em se tratando de mandado de segurança na matéria eleitoral não quer dizer necessariamente atos cometidos por autoridade da justiça eleitoral, é suficiente que o ato praticado tenha relação com ela. Os atos praticados na seara eleitoral são de competência da justiça eleitoral que processa e julga as lides eleitorais. O mandado de segurança está incluso nessa competência, no entanto, sua apreciação e determinada pelo tipo da autoridade coatora e a sede onde exerce suas funções. O STJ determinou:

Processual civil. Mandado de segurança. Competência absoluta. Autoridade impetrada. A competência para julgamento de mandado de segurança é definida de acordo com a categoria e a sede funcional da autoridade impetrada, tratando-se, nestes termos, de competência absoluta e, como tal, improrrogável. Recurso conhecido e provido. (REsp 257556 / PR – Rel. Min Felix Fischer – 5ª T – J. em 11/09/2001, DJ de 08/10/2001, p. 239)

Quem determina a competência do poder judiciário é a constituição no art. 121 e a lei, tanto dos tribunais superiores quanto dos tribunais regionais.

Art. 121. Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais.

§ 1º - Os membros dos tribunais, os juízes de direito e os integrantes das juntas eleitorais, no exercício de suas funções, e no que lhes for aplicável, gozarão de plenas garantias e serão inamovíveis.

§ 2º - Os juízes dos tribunais eleitorais, salvo motivo justificado, servirão por dois anos, no mínimo, e nunca por mais de dois biênios consecutivos, sendo os substitutos escolhidos na mesma ocasião e pelo mesmo processo, em número igual para cada categoria.

§ 3º - São irrecorríveis as decisões do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as que contrariarem esta Constituição e as denegatórias de habeas corpus ou mandado de segurança.

§ 4º - Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá recurso quando:

I - forem proferidas contra disposição expressa desta Constituição ou de lei;

II - ocorrer divergência na interpretação de lei entre dois ou mais tribunais eleitorais;

III - versarem sobre inelegibilidade ou expedição de diplomas nas eleições federais ou estaduais;

IV - anularem diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivos federais ou estaduais;

V - denegarem habeas corpus, mandado de segurança, habeas data ou mandado de injunção. (BRASIL, 1988)

Por tanto é de grande relevância sabe a quem compete processar e julgar as demandas, porém quando se trata de mandado de segurança ainda há divergência sobre sua competência.

Por exemplo: se o tribunal eleitoral pode apreciar mandado de segurança quando impugna ato da administração feito por autoridade a ele vinculado. Sobre o tema, vale citar, no âmbito do STJ, o CC 112.372 que, ao ratificar o posicionamento adotado no CC 23.976, assim decidiu:

Conflito Negativo de Competência. Mandado de Segurança impetrado contra ato de comissão de licitação de Tribunal Regional Eleitoral. Competência da Justiça Federal. Precedente. 1. A competência dos Tribunais Regionais Eleitorais não vai além da matéria eleitoral. Excepcionalmente, julgam seus próprios atos, de seus presidentes, ou de câmara, turma ou seção, inclusive os de natureza administrativa, quando atacados por mandado de segurança. 2. No caso, não se trata de mandado de segurança impetrado contra ato do Tribunal ou de seu presidente, mas contra ato de comissão de licitação, na figura do pregoeiro, autoridade eminentemente administrativa, que não tem prerrogativa de foro. 3. A Primeira Seção, no julgamento do CC 23.976/MG, Relator o Ministro Ari Pargendler, decidiu que a competência para julgar mandado de segurança impetrado contra ato de comissão de licitação de TRE é da Justiça Federal de primeira instância. 4. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo Federal da 22ª Vara da Seção Judiciária de Minas Gerais, o suscitado. (Processo: CC 112372 MG 2010/0096767-1 – Rel. Min. Castro Meira. J. em 22/09/2010 – 1ª Seção – J. em 22/09/2010, DJe 05/10/2010)

Ainda sobre o assunto, vale citar precedente do TSE:

Matéria administrativa. Recurso em mandado de segurança. Embargos de declaração. Acolhimento parcial. Consolidou-se, nos tribunais superiores e no STF, o entendimento segundo o qual é de suas competências conhecer recurso em mandado de segurança contra decisão proferida por órgão Colegiado de Tribunal. O TSE é competente para julgar recurso em matéria administrativa contra decisão proferida por Tribunal Regional em sede de mandado de segurança. Precedentes. (Ac. nº 99, de 1º.2.2005, rel. Min. Gilmar Mendes)

O mandado de segurança tem maior relevância em matéria eleitoral, quando sua interposição visa impugnar decisão judicial. Os recursos, em geral, não tem efeito suspensivo no processo eleitoral, e são irrecorríveis pois visa tentar impedir a protelação do resultado das eleições.

Agravo regimental. Mandado de segurança. Decisão judicial. Hipóteses excepcionais. Não demonstradas. 1. A impetração de mandado de segurança contra ato judicial somente é admitida em hipóteses excepcionais, como decisões de natureza teratológica, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, capazes de produzir danos irreparáveis ou de difícil reparação ao Impetrante. 2. In casu, o acórdão contra o qual se volta a impetração está devidamente fundamentado na Res.-TSE nº 22.142/2006 e na jurisprudência desta Corte, traduzindo-se o mandamus em mero inconformismo quanto ao que decidido. Direito líquido e certo não demonstrado. 3. Ademais, o presente writ se volta contra decisão judicial recorrível, o que, mais uma vez, afasta o cabimento da medida, a teor do Enunciado nº 267 do STF. 4. Agravo regimental desprovido. (Ac. de 29.11.2011 no AgR-MS nº 169597, rel. Min. Marcelo Ribeiro.) 

Assim, o mandado de segurança é utilizado como uma ferramenta de apoio aos recursos.

Mandado de segurança. Ação de perda de cargo eletivo. Desfiliação partidária. Vereador. Pedido. Retomada. Fase. Instrução. Oitiva de testemunha. Residência. Impossibilidade. Ausência. Direito líquido e certo. Liminar indeferida. Segurança denegada. 1. Salvo circunstâncias excepcionalíssimas, traduzidas na teratologia do provimento jurisdicional, é inviável impugnação por mandado de segurança dos atos de conteúdo decisório oriundos de tribunais regionais eleitorais. 2. O Tribunal de origem, ao indeferir a oitiva de uma das testemunhas no local de sua residência, situada na capital, observou a norma inserta no artigo 7º da Resolução-TSE nº 22.610/2007 e a jurisprudência desta Corte. 3. Segurança denegada. (Ac. de 15.5.2012 no MS nº 7261, rel. Min. Gilson Dipp.)

É importante ressaltar que o remédio constitucional não pode substituir recurso cabível em decisão judicial. Mas é possível impetra-lo contra decisão irrecorrível, desde de que está não tenha sido transitado em julgado.

Mandado de segurança. Substituição. Recurso próprio. Descabimento. Inadequação da via. Extinção. Sem resolução de mérito. Liminar concedida. Revogada. 1. O mandado de segurança não é meio processual adequado para discussão de questões incidentes em processo cujo julgamento ainda não foi concluído nas instâncias ordinárias. Eventual inconformismo quanto ao que vier a ser decidido deve ser examinado na seara recursal própria. 2. Nos termos da Súmula nº 267/STF, descabe utilizar o mandamus como substitutivo do recurso cabível. 3. Mandado de Segurança extinto, sem resolução de mérito (art. 267, VI, do CPC). Liminar revogada. (MS – Mandado de Segurança nº 35232 – Natal/RN. Acórdão de 02/08/2012. Relator(a) Min. Fátima Nancy Andrighi Relator(a) designado(a) Min. José Antônio Dias Toffoli. DJE – Diário de Justiça Eletrônico, Data 11/09/2012, Página 5-6.)

5. LEGITIMIDADE ATIVA

O mandado de segurança pode ser interposto por pessoa física ou jurídica, sendo esta nacional ou estrangeira. Além destes, também pode figurar no polo ativo órgãos despersonalizados e as universalidades patrimoniais privadas reconhecidos por lei.

Quem figura no polo ativo o impetrante é o titular do direito lesado ou ameaçado. Se houver mais de um titular do direito, qualquer um deles por figura no polo ativo da lide.

E caso de menor ou incapaz titular do direito, os pais ou tutores podem interpor mandado de segurança.

6. LEGITIMIDADE PASSIVA

O polo passivo no mandado de segurança será a autoridade da administração publica que violou direito ou ameaçou viola-lo ou agiu de forma abusiva contra o titular do direito líquido e certo, em caso onde habeas corpus e habeas data não são cabíveis. Pessoas ou órgãos de direito privado podem sofrer impetração do instituto se seus atos configurarem atribuições delegadas pelo poder público.   

CONCLUSÃO

Com a elaboração desse artigo se concluiu que o mandado de segurança é uma garantia constitucional desde o seu nascimento na Constituição de 1934, e sua criação, foi tipicamente brasileira com inspiração no direito estrangeiro. Na Constituição atual, este instituto teve seu conteúdo ampliado para não se restringir apenas ao direito individual, mas também albergar o direito coletivo. A Constituição brasileira contém meios para tornar efetivos os direitos fundamentais, de fato, ela, com o arrolar dos direitos fundamentais, concedeu as estas garantias de defesa ou meios de assegurá-los. Para a tutela contra as ilegítimas limitações dos direitos fundamentais, que, eventualmente, venham a ser levadas a efeito pelo poder público ou por seus agentes, o indivíduo e a pessoa jurídica nacional ou estrangeira tem a sua disposição remédios e recursos administrativos e jurisdicionais. Dentre estes, o mandado de segurança, que além de protetor do direito também e meio para acelerar as demandas processuais. O mandado de segurança que é o remédio judicial que tem como objeto corrigir a atividade administrativa ilegal ou abusiva e cujo rito processual o aproxima do interdito possessório, visando defender os direitos individuais. Seu cabimento se dá se os outros remédios constitucionais não puderem ser interpostos, e se comprovada a violação ou ameaça do direito líquido e certo. Em matéria eleitoral o mandado segue as mesmas diretrizes do CPC, tendo sua competência a depender de qual autoridade pública praticou o ato e seu logradouro. 

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