RESUMO: A incidência, ainda em tempos atuais, de constantes relatos da prática de tortura demanda não só a reflexão sobre o assunto, como a busca por mecanismos que permitam uma maior conscientização para essa já conhecida realidade. Para tanto, pretende-se contextualizar as principais discussões encontradas hoje sobre o tema, buscando argumentos variados em cada um dos tópicos. Nesse cenário, analisaremos as críticas a respeito da lei 9455/97 e sua compatibilidade com as convenções internacionais sobre a tortura. Ainda, abordaremos a controvertida questão da relatividade da proibição da tortura em casos extremos, sem nos deixar escapar enorme parcela de doutrinadores que enxergam a tortura como algo institucionalmente aceito.

PALAVRAS - CHAVE: tortura, sujeito ativo, sentenças criminas, prisões, relativização e imprescritibilidade.

ABSTRACT: The incidence, even in current times, of constant reports of the practice of torture, demands not only the reflection on the subject, but the search for mechanisms that allow a greater awareness for this already know reality. Therefore, it is intended to contextualize the main discussions found today on the subject, seeking varied arguments in each of the topics. In this scenario, we will analyze the criticisms regarding law 9455/97 an its compatibility with the international conventions on torture. We will also address the controversial issue of the relativity of the prohibition of torture in extreme cases, without letting us escape an enormous amount of doctrinaires who see torture as something institutionally accepted,

KEYWORDS: Torture, defendant, criminal sentences, prisons, relativization, imprescriptibility.

SUMÁRIO: Introdução. 1. Breve análise legal da tortura e sua criminalização no Brasil: o sujeito ativo e proporcionalidade da pena abstratamente cominada. 2. A justiça criminal e a tortura: audiências de custódia, sentenças proferidas e a questão das prisões – ADPF n. 347. 3. Da ticking bomb scenario theory e a permissão da tortura pelo mundo. 4. Da imprescritibilidade do crime de tortura. Considerações Finais. Referências Bibliográficas.

INTRODUÇÃO

A tortura caminha pari passu com a humanidade. Presente desde a antiguidade- inclusive em passagens bíblicas[1]-, sua prática alcança o apogeu nas Inquisições e Guerras Mundiais, sendo não raramente instrumento do direito penal (a pena cruel) e processual penal (a obtenção da prova – confissão).

A história nacional não é exceção:

A tortura é comum em nosso país desde sempre. Essa prática nefanda, verdadeira herança maldita, trazida pelos portugueses “educados” nos métodos da dita sagrada Inquisição, permanece até hoje, passando por Colônia, Império, Independência, República, ditaduras e imperfeitos Estados de Direito, com governos de todos os tipos. Os indígenas, os hereges ou infiéis, os negros escravos e descendentes, os vadios, os marginais de toda a sorte, os internos nos manicômios, os subversivos e opositores políticos, os presos ditos comuns, os pobres em geral... todos potencialmente vítimas de dos abusos e da violência extremada[2]

De todo o modo, após os horrores da Segunda Guerra Mundial e dos regimes ditatoriais ao redor do mundo, o direito internacional – aí incluído o Brasil - passa a coibir e reprimir prática da tortura através de Convenções Internacionais com reflexo em legislações locais, sendo o ordenamento jurídico nacional o objeto primeiro do nosso estudo.

Mas a discussão contemporânea sobre o tema não se esgota na mera análise de normas. Para uma primeira corrente de pensadores, a proibição legal da tortura resta inerte no campo prático, sendo considerada não só institucionalmente aceita, como parte integrante dos atuais regimes democráticos[3]. Ainda, amparados em pesquisas realizadas no campo do direito penal, tecem severas críticas às instituições nacionais – da polícia ao judiciário – pela forma como as investigações e os consequentes processos de tortura são conduzidos.

No entanto, paradoxalmente, outra discussão doutrinária ganha maior destaque nos dias atuais. A partir do ataque terrorista em 11 de setembro nos Estados Unidos da América e do caso Wolfgang Daschner na Alemanha, a teoria da ticking bomb scenario possui gama infindável de abordagens teóricas. Em suma, apresenta-se o caso em que um terrorista preso tem conhecimento acerca da localização de uma bomba prestes a explodir em determinada cidade, com possibilidade de vitimizar um número alto de cidadãos. Nesse cenário, seria permitido aos agentes estatais o uso da tortura? Dito de outro modo, a proibição da tortura é absoluta nos dias atuais, ou em casos excepcionais estaríamos diante de uma excludente de ilicitude? E qual delas seria: estado de necessidade, legitima defesa de terceiros ou algum outro instrumento legal?

Por fim, traremos à baila a discussão imprescindível acerca da imprescritibilidade - ou não - do crime de tortura e seu marco legal. O deslinde da questão passa também pela decisão do caso Vladimir Herzog X Brasil pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, bem como pelo julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADPF 153 em 2010, convalidando a lei de Anistia concedida aos crimes praticados durante o período da ditadura militar.

Como de fácil percepção, cada um dos temas elencados apresenta considerável complexidade, sendo objeto de teses acadêmicas ao redor do mundo. Assim, para as parcas linhas deste estudo, a opção é pontuar os principais argumentos de cada ponto, buscando uma visão global e de fácil identificação das discussões atuais sobre a tortura.

É o que se passa a demonstrar.

1-) BREVE ANÁLISE LEGAL DA TORTURA E SUA CRIMINALIZAÇÃO NO BRASIL: O SUJEITO ATIVO E PROPRORCIONALIDADE DA PENA ABSTRATAMENTE COMINADA

A Constituição Federal de 1988, embora não a primeira[4], traz em seu bojo a proibição da prática e o denominado mandado de criminalização referente à tortura, dispondo que “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento cruel ou degradante[5]”, e ainda “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura”[6].

Não obstante, no plano internacional tal proibição já era encontrada em três principais diplomas, todos ratificados pelo Brasil: a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948[7], a Convenção contra a Tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanas ou degradantes, de 1984 e Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, de 1985[8].

Destaca-se, nesse ponto, o conceito de tortura abarcado pela Convenção de 1984:

Art. 1: “[...] qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido, de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência.”

De toda a forma, para além da discussão acerca da posição de tais Convenções no ordenamento jurídico nacional[9], o vazio do mandamento constitucional só veio a ser preenchido no ano de 1997, após a edição da lei 9455. Como usual em nosso país, as discussões parlamentares só avançaram após notícia de grande impacto nacional, o caso da Favela Naval[10].

Vale ressaltar que, antes da lei 9.455/97, o Estatuto da Criança e do Adolescente[11], de 1989, criminalizava a prática de tortura contra crianças, enquanto a lei dos Crimes Hediondos[12], do mesmo ano, proibia o indulto, a graça e anistia aos acusados de tal prática. No entanto, nenhum dos dois diplomas responderia, afinal, o que se entenderia por tortura, cabendo ao inicial artigo da lei, com oito anos de atraso, assim o fazer:

Art. 1º Constitui crime de tortura: I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa; c) em razão de discriminação racial ou religiosa; II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. Pena - reclusão, de dois a oito anos. § 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.

Sobre o diploma normativo, além da crítica acerca de um tipo penal tido por aberto[13], duas situações específicas ganham maior atenção doutrinária. A primeira delas é relacionada ao sujeito ativo, já que, ao contrário dos já citados diplomas internacionais que enunciavam a tortura como crime próprio de funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas (art. 1, Convenção de 1984), o legislador nacional tornou o crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa[14]. Tal novidade não agradou parte da doutrina, enxergando um certo “desvio de finalidade” da lei:

Para Shecaira, assim como para Franco e Burihan, melhor seria que o crime de tortura houvesse sido classificado como crime próprio e não como crime comum. Isso evitaria que casos como violência doméstica ou de vingança viessem a serem considerados crimes de tortura, havendo outros tipos penais para a punição de tais crimes. Conforme Maria José Rodrigues Mesa, quando se equipara o crime de tortura a um crime cometido por um particular, a consequência disso é diluir e relativizar de fato a responsabilidade do Estado no crime de tortura. Conforme a autora, a definição de tortura como crime cometido por agentes de estado tem uma fundamentação histórica, o Estado sempre foi o maior responsável por este delito[15].

Em outro aspecto, a pena cominada em abstrato para a tortura também é alvo de questionamentos por ser idêntica a prevista para o delito de furto qualificado. Assim, para os críticos, o legislador teria equiparado o bem jurídico patrimônio à dignidade da pessoa humana, fim ultimo da criminalização da tortura. Veja:

A pena é a mesma do furto qualificado, e menor que a do furto de veículo automotor (art. 155, § 5, CP), o que, a nosso ver, revela tremenda inversão de valores pelo legislador, que parece atribuir maior desvalor à lesão ao patrimônio (em especial os veículos automotores – privilégio de pequena parcela da sociedade) que à afronta à dignidade da pessoa humana, prevista como fundamento constitucional do Estado Brasileiro[16].

Seja como for, não obstante as críticas apontadas, a lei permanece em vigor tal como foi editada, restando saber seu resultado no plano da eficácia, tema do próximo item.

2-) A JUSTIÇA CRIMINAL E A TORTURA: AUDIÊNCIAS DE CUSTÓDIA, SENTENÇAS PROFERIDAS E A QUESTÃO DAS PRISÕES – ADPF N.347

Se por um lado parece inconteste classificar a tortura como uma das mais severas formas de afronta à dignidade da pessoa humana, por outro, é frequente a afirmação de que tal delito é institucionalmente aceito em nossa sociedade. Em geral, os adeptos de tal pensamento apontam, com base em pesquisas presenciais, uma “ineficácia proposital” dos autores do Poder Judiciário, o que auxiliaria na quase inexistência de processos com desfecho condenatório.

Uma das pesquisas frequentemente utilizada é a confeccionada pela Conectas Direitos Humanos, em 2015[17], a partir da observação presencial em audiências de custódia realizadas no Fórum Criminal da Barra Funda, em São Paulo. Nesse sentido, sabe-se que a ordem processual penal sofreu profunda reformulação com o advento de tais audiências, momento em que a pessoa presa é posta perante um juiz que, para além de decidir sobre a decretação ou não da prisão provisória, deve verificar o procedimento adotado pelos agentes estatais responsáveis pela detenção do individuo.

Nesse ponto, a própria Resolução 213/2015 do Conselho Nacional de Justiça estabelece que:

Assim, recomenda-se à autoridade judicial atenção às condições de apresentação da pessoa mantida sob custódia a fim de averiguar a prática de tortura ou tratamento cruel, desumano ou degradante considerando duas premissas: I. a prática da tortura constitui grave violação ao direito da pessoa custodiada; II. a pessoa custodiada deve ser informada que a tortura é ilegal e injustificada, independentemente da acusação ou da condição de culpada de algum delito a si “

No entanto, a mencionada pesquisa aponta que dos 393 (trezentos e noventa três) casos de tortura avaliados pelos observadores, em apenas 34 (trinta e quatro) houve o registro formal da agressão, com uma única voz de prisão dada pelo Delegado responsável. Ainda, dos 156 (cento e cinquenta e seis) casos em que foi possível obter a finalidade da agressão sofrida, mais da metade (53%) tinham como intuito obter a confissão, sendo os policiais militares imensa maioria dos agressores (75%). Por fim, não houve êxito na obtenção de condenações por tais práticas.

Para além dos números apresentados, chama atenção a crítica às instituições jurídicas presentes no ato. Para os pesquisadores, juízes, promotores de justiça e defensores públicos acabam por naturalizar os atos característicos de tortura com uma tímida atuação quando deparados com tais narrativas, refletindo no preso-vítima, para quem “tomar algumas porradas” quando preso é algo normal[18].

Na sequência processual – e não cronológica- outra pesquisa de repercussão foi a realizada por Maria Gorete Marques de Jesus, na qual avalia sentenças referentes a processos sobre tortura, também no Fórum Criminal da Barra Funda, estabelecendo diversas conclusões, dentre as quais:

Ao analisar o desfecho processual de cada um dos réus, temos que, entre os 181 agentes do Estado acusados por crime de tortura, 127 foram absolvidos, 33 foram condenados por crime de tortura e 21 por outro crime. Dos doze civis acusados, três foram absolvidos seis foram condenados por outro tipo penal, ou seja, metade dos casos resultou em condenação dos acusados. Ou seja, a lei 9455/97 tem sido utilizada mais para condenar pessoas comuns do que para punir agentes do Estado. Ao analisar processos qualitativamente, percebemos que existe uma nítida diferença entre julgamentos dos casos em que figuram como réus pessoas comuns daqueles em que o acusado são agentes do Estado. Nos primeiros casos, o centro do julgamento é o agressor, sua fala é colocada em questionamento a todo momento. Em contrapartida, nos casos envolvendo os agentes do Estado, o enfoque do julgamento não é o agressor, mas na vítima. A condição da vítima, geralmente pessoa presa, a coloca no centro do julgamento. Não é mais o crime de tortura que é julgado, mas a própria vítima[19].

No que concerne ao alto número de absolvições, em uma abordagem mais ligada à técnica processual, parece haver certo consenso acerca da dificuldade probatória relacionada ao crime de tortura, como bem pontua Nucci[20]:

É inequívoco que a colheita de provas, em casos de tortura, mormente quando esta se passa em pleno recinto controlado pelo Estado, é tarefa intrincada e complexa. As provas jamais serão abundantes, pois o que se faz, como regra, é realizado sob o mais absoluto sigilo, longe das vistas de testemunhas. Se há tortura, presentes estão apenas os próprios agentes do delito. Por isso não havendo confissão – o que seria deveras raro -  é preciso contrastar e confrontar provas, em especial, laudos e explicações dos responsáveis pela prisão da pessoa submetida a tortura

Por fim, o mais forte argumento daqueles que defendem a institucionalização da tortura em nosso país parece vir da análise do sistema carcerário. Conforme amplamente divulgado[21], as prisões estão superlotadas, havendo um estrondoso déficit de vagas. Não bastasse, a ausência de condições mínimas de higiene e salubridade é fato público e notório.

Nesse aspecto, interessante trazer à baila decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na ADPF 347, declarando o estado de coisas inconstitucional em nosso país, tendo em vista a realidade fática calamitosa de nossas penitenciárias. Em que pese não classificar expressamente a situação apresentada como tortura (embora haja vinte e cinco menções ao crime durante o acórdão), se extrai do texto passagens como a trazida pela Ministra Carmen Lucia:

 Também é preciso levar em consideração que há diferenças entre as penitenciárias; algumas com situação de atrocidade - não vou nem dizer de perversidade. A gente sai de lá, ao visitar, literalmente doente, tais as coisas que a gente vê. Quer dizer, não cabe mesmo o número de presos nos locais designados para constrição de liberdade, e o Ministro Marco Aurélio deu exemplo: um terço fica deitado, enquanto dois terços dos presos ficam de pé para dormir, num rodízio que nem a animais se aplica... Lembrei-me, Ministro Marco Aurélio, quando Vossa Excelência votava, do célebre habeas de Sobral Pinto, que pedia que se aplicasse a Lei de Proteção aos Animais às pessoas que estavam sendo torturadas e que não recebiam tratamento sequer igual ao dos animais. Daqui a pouco, aparecerá outro Sobral Pinto que virá aqui para pedir isso, que é o que precisamos vencer e que esse estado de coisas inconstitucional nos faz lembrar.

Em suma, aqueles que defendem a institucionalização da tortura parecem o fazer com argumentos sólidos, devendo ao menos servir de alerta para que o enfrentamento deixe de ser, se o caso, apenas mais uma figura retórica penal.

3-) DA TICKING BOMB SCENARIO THEORY E A PERMISSÃO DA TORTURA PELO MUNDO.

Há uma bomba prestes a explodir no centro de uma grande cidade. Um terrorista é preso e se recusa a falar sobre a localização do explosivo. Nesse caso, chamado de ticking bomb scenario theory, estariam os agentes do estado autorizados a torturar o preso para obter informações, sobretudo pela enorme quantidade de pessoas que salvariam? Como consequência, a proibição da tortura encontra exceções?

Embora pareça uma situação extrema no Brasil, tal cenário é motivo de inúmeras discussões ao redor do mundo, repercutindo em políticas públicas e decisões judiciais, havendo certo apelo popular pela permissividade da tortura em tais ocasiões[22]. Ademais, como bem pondera Luis Greco “apesar de um tanto raras, tais hipóteses são de enorme relevância teórica, porque só elas oferecem ao defensor da proibição absoluta a oportunidade de testar a firmeza de sua convicção”[23].

Seja como for, a teoria, incialmente trazida no livro Les Centurions[24], ganha magnitude prática após os atentados de 11 de setembro nos Estados Unidos da América e após o caso Wolfgang Daschner, na Alemanha. Sobre o primeiro país citado, melhor narra Daniza Maria Haye Biazevic:

Nos Estados Unidos da América, até os fatídicos atentados ao World Trade Center, no ano de 2001, a prática da tortura parecia confinada aos porões das prisões. Mas, com a queda das torres gêmeas, a tortura ganhou status de doutrina de segurança, abertamente defendida em nome de sua suposta eficiência como arma de guerra contra o terrorismo. Donald Rumsfeld, secretário de Defesa dos EUA, assinou em novembro de 2002 um memorando endossando o emprego de quatorze técnicas de interrogatório nos suspeitos de terrorismo detidos em Guantánamo, só tendo sido tal documento revogado após forte reação de grupos defensores dos direitos humanos. Tal revogação, obviamente, não representa mudança de opinião, já que muitas provas de tormentos em prisioneiros em têm vindo à tona[25].

Por seu turno, o caso alemão apresenta traços de singularidade e ambivalência vez que, de uma só vez, foi aceito um processo criminal que se iniciou através de uma confissão obtida assumidamente através de tortura, mas se puniu os torturadores, com expressa menção da existência de uma absoluta proibição de tal prática. Explica-se

Em 2002, o filho de onze anos de um executivo de um banco alemão foi sequestrado, sendo pago um milhão de euros para sua libertação, o que não ocorreu. No curso da investigação, a polícia prendeu o estudante Magnus Gaefgen, que se recusava a informar se o menino ainda estava vivo e o local onde poderia ser encontrado.  Diante de tal fato, Wolfgang Daschner, oficial de polícia que liderava a investigação, autorizou os funcionários a extrair informações de Gaefgen por meio de imposição de dor, sob supervisão médica e aviso prévio. A ameaça de tal procedimento já foi suficiente para Gaefgen confessar a morte do menino.

Instado, o Tribunal de Frankfurt condenou Gaefgen por rapto e assassinato a prisão perpetua. De mais valia, a confissão obtida mediante tortura foi retirada dos autos, mas os elementos obtidos através dela não, sendo valorados como provas.  Por sua vez, o oficial Dascnher e o policial que cumpriu sua ordem foram também condenados a suspensão e pena de multa, embora tenham alegado estado de necessidade e legitima defesa de terceiros.

Submetido o caso ao Tribunal Europeu de Direitos Humanos, a Corte entendeu que as ameaças imediatas e deliberadamente de maus tratos causaram pavor físico e mental considerável a Gaefgen. Assim, nem mesmo o fato reconhecido dos policias terem agido para salvar uma criança justificaria tal proceder, não havendo exceção possível. Por 11 (onze) x 06 (seis), foi decidido que o reclamante poderia reivindicar ser vítima de violação ao artigo 3° da convenção de 1984[26].

No entanto, na esfera processual, pelo mesmo placar, a Corte entendeu válida a condenação do torturado, vez que teria confessado em juízo em plenitude de defesa, já informado da exclusão processual da confissão em solo policial, sob tortura. Paradoxal, assim, a decisão da Corte.

Por sua vez, ainda em solo estrangeiro, também digna de nota a situação jurídica de Israel. Por lá, após décadas de sabida utilização, a tortura foi elevada a patamar legal em 1987, após o governo aprovar relatório apresentado pela chamada Comissão Landau, chefiada por Moshe Landau, ex-presidente do Supremo Tribunal de Justiça. Neste escrito, afirmava-se que 50 % dos interrogatórios conduzidos pelo Serviço de Segurança Geral (SSG) levavam a instauração e processo criminal, e a maioria dos casos resultou em condenações com base em confissões no Tribunal. Na visão da Comissão, então, a utilização de algum tipo de pressão física em interrogatórios era inevitável[27].

Ainda:

A Comissão Landau recomendou que o SSG fosse autorizado a fazer uso de pressão psicológica e de pressão física moderada nos seus interrogatórios de detentos de segurança. A Comissão baseou-se no conceito de “mal menor” para afirmar que a “tortura propriamente (...) talvez fosse justificada para descobrir uma bomba que estivesse prestes a explodir em um edifício cheio de gente”. Apesar de o relatório afirmar que “a pressão não deve alcançar o nível de tortura física ou maus tratos do suspeito, nem ofender tão gravemente a sua honra a ponto de tirar-lhe a dignidade humana, a imagem da “bomba relógio” foi usada repetidamente pelas autoridades israelenses para justificar o uso dos métodos que constituíram tortura[28]”

Apenas em 1999, o Superior Tribunal de Justiça de Israel afirmou que métodos de interrogatório deveriam ser razoáveis, necessariamente livre de tortura ou outro meio de tratamento cruel. Em tal julgamento, foram considerados não razoáveis métodos como a sacudida, posição de cócoras, privação de sono, entre outros.

No entanto, não houve o completo “fechamento da porta” para a prática da tortura. Isso porque, no mesmo julgamento, o Tribunal Israelense decidiu que “se fosse necessário usar métodos de interrogatório proibidos com a intenção de salvar vidas, os investigadores do SSG poderiam utilizar-se da defesa da necessidade” [29].

Sem qualquer dificuldade dogmática e a partir dos exemplos estrangeiros, aqueles favoráveis a relativização da proibição da tortura enxergam sua permissão jurídica nas chamadas excludentes de ilicitude, mais precisamente no estado de necessidade e na legítima defesa de terceiros, ambas previstas no Código Penal brasileiro, nos artigos 23 e seguintes. Há ainda aqueles, como o Professor de Harvard Alan Dershowitz, para quem em casos extremos a tortura pode ser utilizada desde que autorizada judicialmente, através dos chamados mandados de tortura[30].

Porém, como de fácil imaginação, forte corrente contrária surge. Dentre diversos argumentos invocados - como a não comprovação da eficácia dos métodos torturantes e a infinidade do utilitarismo[31] utilizado- duas lições merecem ser transcritas.

A primeira delas, de Yuval Ginbar, traz a noção de um absolutismo mínimo necessário na luta contra o terrorismo. Para o autor, nem todo meio é justificável pelos fins perseguidos, devenho haver um mínimo de condutas proibidas em todo e qualquer ambiente, no caso a tortura. Em outras palavras:

Embora tenha se tornado moda em alguns círculos no momento em que escrevo este artigo, quando a desastrosa resposta dos Estados Unidos às atrocidades de 11 de setembro, acho absurdo comparar a moralidade de terroristas como Mohammed à dos Estados Unidos. No entanto, ao optar pela tortura, os Estados Unidos, Israel e outros Estados rejeitaram o ponto de vista moral do absolutismo (mínimo) sobre quais meios são legítimos na luta contra o terrorismo: se a lei que proíbe a tortura tem exceções, também deve haver exceções a “qualquer lei” que restrinja o comportamento humano (pelo menos em pequena escala) Isto porque, como já foi apontado, não há ato pior que a tortura. A menos que possamos garantir que certas leis – aquelas que proíbem alguns dos erros humanos mais fundamentais ou que protegem direitos humanos básicos não tenham nenhuma exceção, nem em teoria nem na prática, estaremos adotando, daqui por diante, a moralidade terrorista de que os fins justificam os meios[32].

Por seu turno, Luis Greco também conclui pela proibição absoluta da prática da tortura, embora trilhe diverso caminho. Para tanto, expõe com clareza peculiar que toda a exceção tem por trás uma regra, que tem sua existência voltada exatamente para a exceção, e não para normalidade[33]. Assim, caso aceitemos a prática da tortura na excepcional situação do homem bomba, duas regras passariam então a ser adotadas: a dignidade humana é algo que se pode perder por conta de um mau comportamento prévio (terrorista) e a dignidade humana é algo que apenas se tem de respeitar na medida que o custo desse respeito não ultrapasse um determinado limite (numero de vidas). Para o autor, então, tais regras são inadmissíveis em um estado de direito:

A regra vive unicamente da exceção: na discussão sobre os casos da bomba relógio, não se trata do nosso comportamento hipotético numa situação imaginária, que oxalá nunca venha a ocorrer, mas sim de nosso comportamento presente – isto é, de nossa renúncia a tortura e de nossa condenação a esta prática. Propor uma exceção à regra da proibição de torturar significa que recusamos esta prática não porque ela lesiona a dignidade de um ser humano, e sim porque ele ainda não se comportou mal, ou porque não temos ainda nenhum interesse suficientemente forte em torturar essa pessoa. Para o Estado de Direito, o que deve importar é a dignidade.

Em suma, apesar das proveitosas e substanciais discussões doutrinárias, o cotidiano realista tem revelado a aceitação, em alguns países, da prática da tortura em situações excepcionais como a aqui exposta, a tornando juridicamente aceita através das excludentes de ilicitude do estado de necessidade e da legitima defesa de terceiros, contando com o imprescindível apoio popular.

4- DA IMPRESCRITIBILIDADE DO CRIME DE TORTURA

No Brasil, a Constituição Federal elencou aqueles crimes impassíveis de prescrição[34], dentre os quais não se encontra a tortura. No entanto, o Estatuto de Roma, já incorporado ao nosso ordenamento[35], criou o Tribunal Penal Internacional, elencando os delitos cujo julgamento será de sua competência, entre os quais a tortura, vez que crime contra humanidade.[36]. Ainda, consta no art. 29 do Estatuto que “os crimes da competência do Tribunal não prescrevem”.

Assim, tendo em vista a já mencionada decisão do Supremo Tribunal Federal no RE 466343, bem como o disposto no art. 5° §4 da Constituição Federal[37], a celeuma em torno da imprescritibilidade da tortura ganha ares inconciliáveis. Em suma, a grade questão é: pode haver novas hipóteses de crimes imprescritíveis fora do contexto constitucional? Seria a tortura um deles?

Para parte dos juristas, a prescrição dos fatos delituosos é direito subjetivo individual de natureza constitucional, não podendo ser objeto sequer de emenda constitucional, que dirá ser subtraído por normas infraconstitucionais, como o Estatuto de Roma. Por todos, Fernando Capez:

A Constituição consagrou a regra da prescritibilidade como direito individual do agente. Assim é direito público subjetivo de índole constitucional de todo o acusado o direito à prescrição do crime ou contravenção penal praticada. Tal interpretação pode ser extraída do simples fato de o texto magno ter estabelecido expressamente quais são os casos excepcionais em que não ocorrerá a prescrição. Como se trata de direito individual, as hipóteses de imprescritibilidade não poderão ser ampliadas, nem mesmo por meio de emenda constitucional, por se tratar de clausula pétrea[38].

Ainda, há quem argumente que sendo a prescrição norma de caráter material, a legalidade estrita impediria normas não advindas exclusivamente do parlamento nacional. Nesse sentido voto do Ministro Celso de Mello na ADPF 153, relacionada a lei de anistia dos crimes praticados durante a ditadura.

 “Esse princípio, além de consagrado em nosso ordenamento positivo (CF, art. 5º, XXXIX), também encontra expresso reconhecimento na Convenção Americana de Direitos Humanos (artigo 9º) e no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 15), que representam atos de direito internacional público a que o Brasil efetivamente aderiu. O que se mostra constitucionalmente relevante, no entanto, como adverte a doutrina... é que, “no âmbito do Direito Penal incriminador, o que vale é o princípio da reserva legal, ou seja, só o Parlamento, exclusivamente, pode aprovar crimes e penas. Dentre as garantias que emanam do princípio da legalidade, acham-se a reserva legal (só o Parlamento pode legislar sobre o Direito Penal incriminador) e a anterioridade (´lex populi´e ´lex praevia´, respectivamente). Lei não aprovada pelo Parlamento não é válida (...)” (grifei). Não se pode também desconhecer, considerado o princípio constitucional da reserva absoluta de lei formal, que o tema da prescrição subsume-se ao âmbito das normas de direito material, de natureza eminentemente penal, regendo-se, em consequência, pelo postulado da reserva de Parlamento, como adverte autorizado magistério doutrinário...Isso significa, portanto, que somente lei interna (e não convenção internacional, muito menos aquela sequer subscrita pelo Brasil) pode qualificar-se, constitucionalmente, como única fonte formal direta, legitimadora da regulação normativa concernente à prescritibilidade ou à imprescritibilidade da pretensão estatal de punir, ressalvadas, por óbvio, cláusulas constitucionais em sentido diverso, como aquelas inscritas nos incisos XLII e XLIV do art. 5º de nossa Lei Fundamental”( g.n).

No entanto, forte corrente contrária é encabeçada por Christiano Jorge dos Santos que, em completa obra sobre o tema, conclui ser a imprescritibilidade um direito da vítima dos crimes mencionados pelo texto constitucional, e não direito individual de réus em outros tantos delitos excluídos pela Carta Magna. Veja:

Ou seja, na hipótese do inciso XLI, o constituinte quis explicitar o direito do discriminado que sofre um ataque a direito fundamental, impossibilitando a exclusão de tal direito. Não pretendeu, todavia, criar um direito individual àqueles que atentam contra outras espécies de direitos, provocando discriminações de distintas espécies. Consequentemente, ao gerar uma norma específica de imprescritibilidade no caso de racismo, criou o legislador uma maior proteção às vítimas de crimes raciais, sem que, com isso gerasse direitos aos infratores das demais normas penais, nem tampouco uma impossibilidade de ampliação de rol dos crimes imprescritíveis. Essa ultima conclusão extrai-se de outro raciocínio: o direito individual previsto na norma constitucional em tela (art 5, XLII) é das vítimas de racismo e não dos autores de todos os crimes (que não o de racismo). Por conseguinte, afirma-se a inexistência do direito individual[39].

Portanto, por não ser direto individual do réu, o autor defende a possibilidade de incorporação de outras hipóteses de imprescritibilidade inclusive por normas infraconstitucionais, exemplificando com o próprio Estatuto de Roma[40]. Faz, no entanto, importante ressalva:

Primeiramente, vale saudar a adoção do princípio da legalidade e da irretroatividade de suas normas, corrigindo-se, portanto, os mais criticados dos aspectos das regras do Tribunal de Nuremberg (arts. 11 e 24). Vale dizer, somente para os crimes praticados a partir da entrada em vigor do Estatuto (1º de julho de 2002) valem as previsões penais, ou seja, as condutas tipificadas e também a regra da imprescritibilidade[41].

Mas não é esse o entendimento sedimentado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Wladimir Herzog x Brasil, em 2018 - cuja reflexão sobre o mérito não é objeto do presente estudo, lembre-se. Em tal julgamento, a Corte rechaçou o argumento trazido pelo Estado brasileiro acerca da prescrição dos fatos criminosos ocorridos em 1975, entre os quais a tortura, por já haver normas consuetudinárias a tal respeito. Veja:. 

Nesse sentido, a Corte considerou necessário analisar, primeiramente, se os fatos constituíam um crime contra a humanidade, como alegaram os representantes. Para isso, recorreu a diversas fontes de Direito Internacional e Direito Comparado, que a permitiram identificar que, no momento dos fatos relevantes do caso (25 de outubro de 1975), a proibição da tortura e dos crimes de lesa-humanidade haviam alcançado o status de normas imperativas de Direito Internacional (jus cogens). A Corte também entendeu que, naquele momento, a imprescritibilidade dos crimes mencionados era uma norma consuetudinária firmemente estabelecida. Em outras palavras, ambas eram normas vinculantes para o Estado brasileiro no momento dos fatos, independentemente da configuração de sua legislação interna.[42]

Evidencia-se, portanto, a distância entre as correntes expostas. Da possibilidade da prescrição à imprescritibilidade por costumes internacionais à época demonstram, sem dúvida, o desacordo a tal respeito, sendo prudente aguardar maior numero de decisões da justiça nacional.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após a Segunda Guerra Mundial e períodos ditatoriais que a seguiram - em especial na América Latina -, houve notória robustez do arcabouço jurídico a respeito da tortura, fazendo com que a discussão a seu respeito passasse a trilhar caminhos orientados pela ciência do Direito.

No entanto, parece inconteste que para além da questão dogmática penal sobre o crime de tortura, há questionamentos de ordem moral, filosófica e sociológica envolvidos em cada tema aqui trazido. Assim, se é importante definir que qualquer pessoa pode cometer o delito de tortura no Brasil, parece ainda mais crucial a discussão se tal “alargamento” do sujeito ativo busca na verdade mascarar a atividade dos agentes estatais, foco principal dos diplomas convencionais.

Na mesma linha de raciocínio, a pena cominada pela lei brasileira para o delito de tortura e o consequente lapso prescricional revelam, para além de um embate entre direito nacional e internacional, a necessidade emergencial de análise das escolhas do legislador acerca dos bens jurídicos protegidos, afinal, furto e tortura possuem o mesmo tratamento normativo, como exposto.

Ainda, e parece fácil constatar, a Teoria do Homem Bomba vai muito além do acontecimento narrado, trazendo, em verdade, a discussão sobre a possibilidade legalmente autorizada do uso da tortura, algo com considerável apoio popular. Nesse passo, são robustos os argumentos favoráveis, não devendo ser descartados apenas pela improbabilidade fática da situação exposta.

 Com ainda mais razão, urge debater o motivo do baixo numero de processos e condenações de tortura, além da ausência de “animo investigativo”, apontados pelas pesquisas colacionadas. Seríamos nós tolerantes com certas atitudes quando praticadas contra certas pessoas? A questão dos presídios nacionais, inconstitucionais por definição do Supremo Tribunal Federal, parece ser esclarecedora.

Em suma, todas as questões apresentadas desembocam em um único e não enfrentado questionamento: a humanidade é capaz de conviver sem torturar?

Que prossigam os debates!..., sem nos esquecermos da célebre frase de Ruy Barbosa: “crescer é a altíssima lei dos seres, e a humanidade se engrandece pelo tempo na história, com uma condição – que não se esqueça o passado, para que não despreze o futuro[43]”.

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