RESUMO: Este trabalho contém um breve estudo teórico sobre o recentemente criado regime diferenciado de contratações públicas em face da Lei Geral de Licitações, identificando limites e avanços nas contratações públicas brasileiras em uma nova modalidade de licitação. A intenção é de descobrir, por meio de pesquisa exploratória e processo de análise de conteúdo da legislação de regência, as mudanças ocorridas no cenário das contratações públicas, fazendo um paralelo entre o modelo tradicional de contrações públicas e o novo regime de contratação, enfatizando os reflexos da adoção do regime diferenciado na consolidação do processo licitatório no Brasil. Foi verificado o âmbito de aplicação, bem como os novos mecanismos mais relevantes como a contratação integrada, a inversão de fases do procedimento licitatório, o orçamento sigiloso, a remuneração variável. As inovações introduzidas no procedimento licitatório foram tratadas, como enfoque prático, para orientar a atuação dos gestores públicos e serem incorporadas à Lei Geral, em observância ao princípio da eficiência nas contratações realizadas pela Administração Pública.

PALAVRAS – CHAVE: Licitação. Lei Geral de Licitação. Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC. Procedimento Licitatório. Novos Mecanismos. Eficiência.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1. CONCEITO DE LICITAÇÃO; 2. REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS; 2.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS; 2.2 PRINCÍPIOS; 2.3 MODALIDADES; 2.4 ETAPAS; 2.4.1 FASE INTERNA; 2.4.1.1 ATOS PREPARATÓRIOS; 2.4.1.2 COMISSÃO DE LICITAÇÃO; 2.4.1.3 CONVOCAÇÃO; 2.4.1.4 PUBLICAÇÃO; 2.4.2 FASE EXTERNA; 2.4.2.1 FORMAS DE REALIZAÇÃO E DE DISPUTA DA LICITAÇÃO; 2.4.2.2 JULGAMENTO DAS PROPOSTAS; 2.4.2.3 HABILITAÇÃO E RECURSOS; CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS

INTRODUÇÃO

O presente trabalho foi realizado com o objetivo geral de demonstrar que os instrumentos utilizados pelo Regime Diferenciado de Contratações Públicas não afronta a Lei Geral de Licitações nem mesmo a Constituição Federal, mas que estes devem ser incorporados à Lei nº 8.666/93 com o fim de conceder às contratações sob a sua égide características presentes no supracitado regime.

A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 foi criada com o intuito de estabelecer uma unificação no procedimento licitatório, criando instrumentos hábeis e atendendo aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade estatuídos na Constituição Federal de 1988, os quais foram condicionados à contratação com os entes públicos.

Em decorrência das mudanças geopolíticas e o crescimento econômico, a economia brasileira necessitava urgentemente de adequar-se à competição internacional com maior eficiência. Neste contexto, foi inserido no texto constitucional através da Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, o princípio da eficiência; desburocratizando e instituindo mecanismos capazes de propiciar a prestação de serviços de qualidade, mais célere, satisfatórios e com menos gastos.

O RDC tem por objetivos ampliar a eficiência nas contratações públicas e a proporcionar a competitividade entre os licitantes, fomentando a troca de experiências e tecnologias com o intuito de escolher a proposta com a melhor relação entre custos e benefícios para o setor público. Além disso, visa a incentivar a inovação tecnológica e a assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública.

Nesse aspecto, a busca da proposta mais vantajosa para a Administração Pública não está atrelada, necessariamente, à obtenção maior vantagem de natureza econômica, haja vista, no regime diferenciado, devem ser ponderados os custos diretos e indiretos da contratação, inclusive, os de natureza social e ambiental, as vantagens quanto à manutenção e o desfazimento dos bens e resíduos, bem como a depreciação econômica e outros fatores de igual relevância a que estiverem atrelados.

Ao analisar os limites e avanços no campo das contratações públicas brasileiras, ocorridos com a criação do RDC, buscou-se, em suma, demonstrar a necessidade de implementação das novas diretrizes à Lei Geral de Licitação, com o intuito de tornar mais eficiente o procedimento licitatório nos casos específicos trazidos pelo novo diploma.

1. CONCEITO DE LICITAÇÃO

É um processo seletivo em que os entes da administração pública através de normas e diretrizes tem a possibilidade de firmar contrato com os particulares interessados no desenvolvimento de uma atividade específica, através da proposta mais vantajosa à conveniência pública.

Para MEIRELLES (2003, p. 22):

Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos.

No mesmo pensamento MELLO (2004, p. 483):

Licitação – em suma síntese – é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na idéia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir.

Na visão de MEDAUAR (2004, p. 205):

Licitação, no ordenamento brasileiro, é processo administrativo em que a sucessão de fases e atos leva à indicação de quem vai celebrar contrato com a Administração. Visa, portanto, a selecionar quem vai contratar com a Administração, por oferecer proposta mais vantajosa ao interesse público. A decisão final do processo licitatório aponta o futuro contratado.

Da análise dos pensamentos acima expostos, nota-se que a licitação é um procedimento administrativo que envolve uma série de atos sucessivos, com finalidade específica de alcançar um resultado final e conclusivo.

É a reunião de instrumentos necessários na realização de contratos entre a Administração e particulares visando paridade de condições aos participantes, vinculando o contrato que dela possa advir, através da oferta de bens e serviços ao Poder Público.

2.REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS

O crescente desenvolvimento econômico vivenciado pelo Brasil no Século XXI fez com que a Administração Pública adotasse medidas com o propósito de alavancar sua política externa, bem como sedimentar a sua projeção perante países de outras nações. Por conseguinte, além de atrair investimentos financeiros e industriais, o Brasil estaria se situando entre as potencias mundiais.

Nesta linha de pensamento, asseveram MOTTA e BICALHO (2012, p. 22):

É verdade que, ao lado dos aspectos políticos e sociais do empreendimento, desenha-se um cenário bastante provável de oportunidades econômicas, movimentação financeira, afluxo de capitais exógenos; e caso sejam de fato observados os requisitos da probidade administrativa e eficiência organizacional, todas as variáveis concorrem para a composição de um ambiente favorável a um novo impulso de crescimento econômico.

Depreende-se que em decorrência desse fenômeno de crescimento político e econômico, o Brasil tornou-se refém de si mesmo, haja vista o compromisso assumido de sediar eventos de tal magnitude em curto espaço de tempo.

Por óbvio, é de clareza solar que o Brasil não possuía no momento que assumiu tal compromisso a estrutura necessária para a realização adequada dos eventos. Como se não bastasse, o prazo para a realização dos eventos era outro fator questionado quanto a sua concretização.

Nesse sentido, Zockun (2012, p. 184), conceitua:

“(...) a realização desses eventos demandará a construção de um plexo de obras capazes de permitir a prática de variadas atividades desportivas. Além disto, outras benfeitorias deverão ser edificadas, reparadas e ampliadas para o desenvolvimento de atividades inerentes e indissociáveis a esses eventos, tais como: (i) acomodação para os atletas e equipes de apoio, (ii) alocação de mídia nacional e internacional e respectivos equipamentos, (iii) prestação de serviços necessários ao desenvolvimento destes eventos; (iv) prestação de variada gama de serviços aos nacionais e estrangeiros que apreciarão, in loco, esses eventos, dentre outros.

Aforam isso, e como subproduto destes eventos, turistas de todos os quadrantes do mundo afluirão ao território nacional e aos locais de realização dessas competições. Isso demandará construção, ampliação ou melhoria de portos, aeroportos, rodoviárias, sistema viário, transporte público, acomodação pública e privada, dentre outras.

Praticamente desconhecido, contudo, é o fato de que o compromisso para a realização desses eventos desportivos decorre de um acordo assumido pelo Estado brasileiro como organizações internacionais não governamentais incumbidas de periodicamente assegurar-lhe a realização. É dizer, foi o Estado brasileiro que, no exercício de sua soberania, se dispôs e comprometeu a realizá-los. Trata-se de um ato jurídico de exclusiva iniciativa governamental.”

Denota-se que a Administração Pública não dispunha de aparato necessário para a realização das obras, haja vista necessitaria de uma carga funcional muito além de sua capacidade

Com o advento da realização da Copa das Confederações de 2013, da Copa do Mundo de 2014 e dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016 foi criada a Medida Provisória nº 527 de 2011, posteriormente convertida na Lei 12.462/11, que é o Regime Diferenciado de Contratações Públicas.

A inclusão do Regime Diferenciado de Contratações Públicas no bojo de uma medida provisória que versava sobre matéria diversa gerou muitas controvérsias acerca da constitucionalidade formal da norma. Sendo, portanto, objeto de Ações Diretas de Inconstitucionalidade, que questionavam sobre essa inclusão, tanto pelo Ministério Público Federal (ADIn  nº 4655), bem como por Partidos Políticos – DEM, PSDB e PPS, (ADIn nº 4645)

Em ambas as ações se questionava a inclusão de emendas à Medida Provisória, conforme dispõe a Carta Magna, é indispensável a “afinidade lógica (relação de pertinência) entre a proposição original e as emendas apresentadas.

Contudo, a despeito da importância desta discussão, o presente trabalho tem como escopo a aplicabilidade do Regime Diferenciado de Contratações Públicas face ao Procedimento Licitatório da Lei 8.666/93. Nesta senda, passa-se ao exame da Lei.

O motivo essencial de sua criação deve-se preponderantemente a instituição de mecanismos mais céleres, econômicos e eficientes de contratação pública, destinando-se especificamente a atender obras infraestruturais de grandioso vulto, as quais representam a consolidação de uma política nacional.

O art. 3º do referido diploma ratifica a presença do princípio da eficiência nas contratações realizadas sob a sua égide:

Art. 3^o As licitações e contratações realizadas em conformidade com o RDC deverão observar os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo. (grifo nosso)

Em contrapartida, este princípio, não foi colocado como basilar na Lei Geral de Licitação, especificamente no art. 3º, no âmbito das licitações realizadas sob seu regimento.

Nota-se, que o processo licitatório sob a égide da Lei. 12.462/11 tem como escopo tornar mais rápido o eficiente alguns mecanismos não contemplados pela Lei Geral de Licitação. Dentre os dispositivos do regime especial voltados à obtenção de um procedimento mais célere pode-se citar: o estímulo à informatização, o instituto da contratação integrada, o sigilo nos orçamentos, a inversão de fases de habilitação e julgamento das propostas.

Ressalta-se que a utilização desse novo regime tem seu âmbito mais restrito de aplicação, explicitando os princípios e diretrizes inerentes a este processo e a inovações mais relevantes por ele introduzidas, não se propondo a modificar a Lei Geral de Licitações.

Os casos específicos de aplicação do novo regime estão elencados no Art. 1º do referido diploma:

Art. 1^o  É instituído o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aplicável exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização:

I - dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pública Olímpica (APO); e

II - da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação - Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014, definidos pelo Grupo Executivo - Gecopa 2014 do Comitê Gestor instituído para definir, aprovar e supervisionar as ações previstas no Plano Estratégico das Ações do Governo Brasileiro para a realização da Copa do Mundo Fifa 2014 - CGCOPA 2014, restringindo-se, no caso de obras públicas, às constantes da matriz de responsabilidades celebrada entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios;

III - de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros) das cidades sedes dos mundiais referidos nos incisos I e II.

IV - das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC

V - das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS.

Inicialmente, a Autoridade Pública Olímpica irá definir quais as licitações e contratações necessárias deverão adotadas pelo RDC para a realização dos Jogos olímpicos de 2016. Por conseguinte, uma das atribuições da APO é assegurar o cumprimento das obrigações assumidas pelos entes federativos perante o Comitê Olímpico Internacional para esses fins.

Prevendo uma possível demora na definição da Carteira de Projetos Olímpicos, a Lei 12.462/11 possibilitou a contratação por meio de um regime diferenciado com o objetivo de serem cumpridas as obrigações assumidas perante o Comitê Olímpico, desde que imprescindíveis para o cumprimento do acordado, bem como tenha sua necessidade fundamentada.

Art. 65.  Até que a Autoridade Pública Olímpica defina a Carteira de Projetos Olímpicos, aplica-se, excepcionalmente, o disposto nesta Lei às contratações decorrentes do inciso I do art. 1^o desta Lei, desde que sejam imprescindíveis para o cumprimento das obrigações assumidas perante o Comitê Olímpico Internacional e o Comitê Paraolímpico Internacional, e sua necessidade seja fundamentada pelo contratante da obra ou serviço.

Ao analisar os mecanismos para tornar exequível a realização dos eventos utilizando esta norma como mandamental, verifica-se que a escolha por parte do Poder Executivo nas contratações torna mais célere tal procedimento. Por outro lado, se estas decisões ficassem a cargo do Poder Legislativo haveria uma demora para o início das licitações comprometendo as atividades e tornando a Lei inócua.

Por fim, ressalta-se que essa escolha feita pelo Poder Executivo não fere os dispositivos constitucionais (art. 37, caput e inciso XXI e art. 22, XXVII), tendo em vista o Regime Diferenciado de Contratações Públicas obedecem aos princípios da Administração Pública, já que os atos do processo licitatório estão previstos em Lei; não há margem para preferências; as licitações devem ser publicamente conhecidos por todos da sociedade.

2.1 PRINCÍPIOS

A Lei nº 12.462/11 em seu art. 3º disciplina quais são os princípios que deverão nortear as licitações e contratos quando da sua aplicação. Consequentemente percebe-se que este diploma utiliza além dos princípios adotados pelo regime geral, o da eficiência e da Economicidade.

No tocante ao princípio da eficiência, é o princípio mais novo que norteia a Administração Pública, de forma expressa pela CRFB/88, tendo em vista que o mesmo só foi incorporado à Carta Magna com o advento da Emenda Constitucional 19/98. Isso, todavia, não quer dizer que a eficiência não se constituía em princípio da administração antes disso.

O princípio da eficiência dispõe que a atividade do Estado deverá sempre visar obter os melhores resultados com o menor dispêndio de recursos possível. Reza o princípio que a administração pública deverá otimizar o uso de seus bens, da força de trabalho de seus agentes e os gastos realizados em sua atividade.

A atividade administrativa deve ser desempenhada de forma rápida, para atingir os seus propósitos com celeridade e dinamismo, de modo a afastar qualquer idéia de burocracia, por conseguinte deve ser perfeita, no sentido de satisfatória e completa.

Ademais, é imprescindível que seja rentável, pois ela deve atuar da forma menos onerosa possível, mas com a máxima produtividade, para alcançar resultados ótimos. Assim, o princípio da eficiência deve observar dois aspectos importantes para a sua consecução, quais sejam, o modo de atuação do agente público para cumprir da melhor forma as suas atribuições, e, o modo de organizar, estruturar e disciplinar a Administração Pública, com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados.

Assevera Gasparini (2011, p. 20), que o princípio da eficiência é conhecido entre os italianos como o dever de boa administração, e que:

“[...] o princípio da eficiência impõe a Administração Pública direta e indireta a obrigação de realizar suas atribuições com rapidez, perfeição e rendimento, além, por certo, de observar as regras, a exemplo do princípio da legalidade”.

Conforme entendimento do autor, o administrador deve estar amparado por um suporte técnico composto de novos equipamentos e mecanismos capazes de proporcionar a execução dos atos da Administração Pública.

Silva (2006, p. 671) defende da mesma maneira o princípio da eficiência, enfatizando, “[...] numa idéia muito geral a eficiência significa fazer acontecer com racionalidade, o que implica medir os custos que a satisfação das necessidades públicas importa em relação ao grau de utilidade alcançado”.

Seguindo a mesma linha de raciocínio Medauar (2004, p 151) entende “[...] determina que a administração deva agir, de modo rápido e preciso, para produzir resultado que satisfaça a necessidade da população”.

Diante do exposto, os doutrinadores entendem que o princípio da eficiência é de extrema relevância para a satisfação das necessidades da sociedade como um todo, tendo em vista que a administração deve ir de encontro com a lentidão, descaso e mesmo a omissão para que possa alcançar seus objetivos.

A economicidade, por seu turno, está associada ao atendimento das necessidades do Estado através da licitação ou contrato firmado com os licitantes para aquisição de bens ou serviços com a maior economia de gastos, por meio da proposta mais vantajosa à Administração de acordo com o objeto e os critérios estabelecidos no edital.

Ao discorrer sobre o princípio da economicidade Justen Filho (2009, p. 66) afirma: “(...) Não basta honestidade e boas intenções para validação de atos administrativos. A economicidade impõe adoção da solução mais conveniente e eficiente sob o ponto de vista da gestão dos recursos públicos”.

Em observância aos princípios basilares da licitação, especialmente o da eficiência e economicidade em seu art. 4º, incisos III, IV e VI da Lei nº 12.462/11 trata a economia na escolha das propostas. Além disso, esses dispositivos buscam tornar esse processo mais célere e econômico para a Administração.

2.2 MODALIDADES

É de extrema relevância destacar que a Lei nº 12.462/11 não tem como objetivo reformar a Lei Geral de Licitação, mas retrata uma nova modalidade de contratação a ser utilizada pela Administração Pública em casos específicos. Desta forma, ao utilizar do Regime Diferenciado de Contratações Públicas deverá o administrador afastar as normas contidas na Lei nº 8.666/93, salvo os casos previstos naquela Lei.

Sendo assim, as licitações e contratações realizadas tendo como norteador o RDC possuem um rito próprio conforme previsto na Lei nº 12.462/11 e regulamentado pelo Decreto nº 7.581/11 com características parecidas com a Lei de Geral de Licitações, contudo traz elementos que o diferenciam desta norma.

2.3 ETAPAS

O procedimento adotado no Regime Diferenciado de Contratações Públicas para a realização de licitações, estruturalmente não difere do realizado pela Lei Geral de Licitações. Por conseguinte, ambos são muito semelhantes, com fases interna, segundo a qual serão traçados os atos que instruirão a licitação; já a fase externa, é o momento em que as propostas serão apresentadas pelos participantes e julgadas pela administração.

Contudo, ao considerar as peculiaridades das licitações sob o manto do RDC, como por exemplo, o incentivo à informatização, o termo de referências, a inversão de fases, entre outras, nota-se que as suas etapas apresentam algumas diferenças próprias, com o intuito de instrumentalizar essas modificações.

É notório que o objetivo do presente trabalho não é analisar todas as minúcias trazidas por esta Lei, desta forma, será objeto de estudo alguns dos mais importantes instrumentos que compõem a presente norma.

2.3.1 Fase interna

Essa fase tem sua disposição no art. 12 da Lei nº 12.462/1, sendo regulamentada através dos artigos 4º ao 12 do Decreto 7.581/11, em que “administração pública elaborará os atos e expedirá os documentos necessários para caracterização do objeto a ser licitado e para definição dos parâmetros do certame”

Percebe-se um tratamento especial nesta fase não observado na Lei Geral, haja vista a observância minuciosa das ações a serem seguidas pelo agente condutor da licitação. Por outro lado, a Lei Geral traz de forma esparsa os ditames, não declarando de forma clara os deveres da Administração concernentes na elaboração do certame.

Por fim, depreende-se que existem semelhanças entre as normas ao passo que seus atos preparatórios seguem uma ritualística, qual seja a definição dos objetos, a elaboração dos orçamentos, dos editais, bem como a observância das cláusulas que irão compor o contrato. Em contrapartida, a diferença entre as duas reside nas inovações trazidas pela Lei nº 12.462/11, as quais serão objeto de estudo do presente trabalho.

2.3.1.1 Atos preparatórios

A especialidade de que trata a licitação sob as regras do RDC não é aplicada a todas as contratações, mas apenas aquelas especificadas que a própria Lei (art. 1º da Lei nº 12.462/11). Logo, as regras dispostas na Lei Geral de Licitações serão afastadas, consequentemente aplicar-se-á somente o Regime Diferenciado. Ressalta-se, que esta decisão deverá necessariamente constar no instrumento convocatório, conforme disposto no § 2º do art. 1º.

Conforme disposto no Art. 4º, I, do Decreto nº 7.581/11, que regulamenta o regime diferenciado, é necessário que a Administração justifique a adoção do novo regime, sendo obrigada a demonstrar que o objeto da contratação se adéqua ao quanto estatuído no referido diploma.

A entidade que deseja contratar através do novo regime deve, além das justificativas, demonstrar através de uma série de definições, com o propósito de especificar todos os aspectos da licitação e do seu objeto. É imprescindível que estejam presentes dois dos instrumentos trazidos pela nova norma, o primeiro diz respeito a elaboração do procedimento licitatório em que deve constar a forma de execução de obras e serviços, o segundo por sua vez, refere-se ao seu modo de remuneração.

Esse novo regime permite adotar os mesmos modos de execução trazidos pela Lei Geral, sendo possível a execução da obra e serviço de forma indireta, chamada de contratação integrada.

Esta contratação integrada compreende a execução de todas as etapas da obra ou serviço de engenharia, a começar pela elaboração e desenvolvimento do projeto básico e executivo, a execução propriamente dita até a sua entrega conforme disposto no ato convocatório (art. 9º, I, da Lei nº 12.462/11).

Conforme o artigo supramencionado, há uma dispensa do projeto básico como elemento necessário do instrumento convocatório, tendo em vista que a sua elaboração ficará a cargo do contratado, posteriormente substituído por um projeto de engenharia com as informações e peculiaridades hábeis para demonstrar a caracterização do objeto contratual.

Nas licitações e contratos que envolvem obras e serviços de engenharia, essa contratação integrada ao ser escolhida pelo critério da forma de execução do contrato, deve haver a justificação técnica e econômica da sua utilização, não podendo olvidar que o critério de julgamento adotado será o de técnica e preço.

Destaca-se que a forma de execução de contrato nessa nova modalidade traz benefícios de grande monta, haja vista a celeridade no procedimento licitatório, que não precisa de um projeto básico para licitar, bem como a responsabilização perante o particular que irá executar a obra, minimizando a responsabilidade da Administração por falhas que porventura venham a acontecer na realização do projeto.

Outra novidade no regime diferenciado de contratações públicas está relacionada com a remuneração variável, disposta no art. 10 da Lei nº 12.462/11, em que a Administração remunera o contratado com valor variado, utilizando-se de metas, critérios de sustentabilidade ambiental, padrões e prazos que devem ser previamente instituídos tanto no instrumento convocatório quanto nos contratos.

O sistema de remuneração variável além de constitucional denota um excelente instrumento motivador para a execução dos contratos, pois a qualidade dos serviços estará relacionada diretamente com o valor a ser percebido pelo contratado.

Para a adoção da remuneração variável, esta deve atender ao interesse da Administração e ser útil, conforme assevera Rafael Wallbach Schwind (2011, p. 04), “a remuneração variável a ser estipulada pelo órgão público deve ser útil, relevante ao interesse público e estar devidamente fundamentada, seja na adoção do sistema, ou seja, na fixação dos critérios que influirão na remuneração variável”.

Mercê do exposto, não se trata de tornar mais onerosa para uma das partes, mas encontrar um meio termo entre a relevância do benefício almejado e a contrapartida da remuneração a ser paga pelo trabalho realizado.

2.3.1.2 Comissão de licitação.

A comissão de licitação possui as mesmas características instituídas pela Lei nº 8.666/93, sendo que no novo regime esta comissão tem um rol de competências mais abrangente do que o disposto na Lei Geral.

No art. 34, § 1º da Lei nº 12.462/11 delega à Administração a incumbência de regrar por meio de regulamento o funcionamento das comissões.

Como se não bastasse, o art. 7º do Decreto 7.581/11 regulamenta as atividades a serem exercidas pelos integrantes das comissões de licitação, é o que se vê:

Art. 7^o São competências da comissão de licitação:

I - elaborar as minutas dos editais e contratos ou utilizar minuta padrão elaborada pela Comissão do Catálogo Eletrônico de Padronização, e submetê-las ao órgão jurídico;

II - processar licitações, receber e responder a pedidos de esclarecimentos, receber e decidir as impugnações contra o instrumento convocatório;

III - receber, examinar e julgar as propostas conforme requisitos e critérios estabelecidos no instrumento convocatório;

IV - desclassificar propostas nas hipóteses previstas no art. 40;

V - receber e examinar os documentos de habilitação, declarando habilitação ou inabilitação de acordo com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório;

VI - receber recursos, apreciar sua admissibilidade e, se não reconsiderar a decisão, encaminhá-los à autoridade competente;

VII - dar ciência aos interessados das decisões adotadas nos procedimentos;

VIII - encaminhar os autos da licitação à autoridade competente para adjudicar o objeto, homologar a licitação e convocar o vencedor para a assinatura do contrato;

IX - propor à autoridade competente a revogação ou a anulação da licitação; e

X - propor à autoridade competente a aplicação de sanções. 

2.3.1.3 Convocação

No sistema jurídico-constitucional vigente, o edital é a lei interna da concorrência, cujo objetivo precípuo é delimitar o objeto da contratação, estabelecer os direitos e obrigações dos licitantes e do Poder Público, bem como delimitar os critérios utilizados na a análise e julgamento das propostas, sem olvidar das cláusulas do futuro contrato.

A estrutura do ato convocatório no novo regime segue o quanto regulamentado no art. 8º do Decreto nº 7.581, o qual dispõe exemplificativamente acerca da estrutura do ato convocatório, elencando em seus incisos os elementos que devem estar previstos no instrumento quando da sua divulgação.

Em sua essência, o ato convocatório no regime diferenciado de contratações não difere do estatuído na Lei nº 8.666/93. A distinção, por sua vez, reside na necessidade de apresentação ou sigilo de alguns instrumentos trazidos no novo regime.

Dentre os novos instrumentos, o da eficiência no processo licitatório torna mais célere por meio da diminuição de prazos para apresentação das propostas, conforme previsto no Art. 15, I,  da Lei nº 12.462/11:

I - para aquisição de bens:

a) 5 (cinco) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento pelo menor preço ou pelo maior desconto; e

b) 10 (dez) dias úteis, nas hipóteses não abrangidas pela alínea a deste inciso;

II - para a contratação de serviços e obras:

a) 15 (quinze) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento pelo menor preço ou pelo maior desconto; e

b) 30 (trinta) dias úteis, nas hipóteses não abrangidas pela alínea a deste inciso;

III - para licitações em que se adote o critério de julgamento pela maior oferta: 10 (dez) dias úteis; e

IV - para licitações em que se adote o critério de julgamento pela melhor combinação de técnica e preço, pela melhor técnica ou em razão do conteúdo artístico: 30 (trinta) dias úteis.

Um dos pontos de maior controvérsia no novo regime diz respeito ao sigilo do orçamento estimado, pois ele não integra o ato convocatório.

O art. 6º do diploma expõe que o orçamento estimado somente será público após o encerramento da licitação, sendo imediatamente após a adjudicação, assim disposto no art. 9º do Decreto nº 7.581/11.

Por outro lado, existe exceção ao sigilo nos casos em que o julgamento escolhido for maior desconto, melhor técnica ou conteúdo escolhido e maior oferta, os quais terão, respectivamente, seu orçamento, o valor do prêmio ou remuneração e o preço mínimo da arrematação incluídos no instrumento convocatório (art. 6, §§ 1º e 2º da Lei, e art. 9º, § 2º, III do Decreto).

Enfim, o sigilo do orçamento nas licitações no âmbito do Regime Diferenciado de Contratações Públicas mostra-se muito eficaz, partindo da premissa de que cabe à Administração a escolha da Proposta mais vantajosa.

2.3.1.4 Publicação

No novo regime há duas mudanças concernente à última etapa da fase. A primeira diz respeito ao modo como a Administração está obrigada a veicular a divulgação não somente dos extratos dos editais nos Diários Oficiais e jornais de grande circulação, mas também no seu sítio eletrônico em um local específico para que sejam publicados todos os editais licitatórios. a segunda e mais polêmica está relacionada à dispensa da publicação dos extratos dos editais nos Diários Oficiais e jornais de grande circulação, no caso de licitações cujo valor “não ultrapasse R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para obras ou R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) para bens e serviços, inclusive de engenharia” (art. 15, § 2º da Lei).

Diante do exposto, a publicação do edital apenas no site do órgão responsável pela licitação não ofende o princípio da publicidade , tendo em vista que a ampla divulgação do processo licitatório pode ser feito somente no portal eletrônico da entidade, partindo do pressuposto que os licitantes interessados estão acompanhando as inovações tecnológicas, a exemplo do acesso à rede mundial de computadores.

2.3.2 Fase externa

A etapa externa denota que já publicado o edital, os interessados apresentam suas propostas e demonstram que preenchem os requisitos necessários para a realização da obra ou serviço.

Nesta fase não há diferenças entre os procedimentos utilizados na Lei geral de Licitação e o novo regime. Em ambas ocorrem a habilitação, o julgamento das propostas e dos recursos, a homologação e a adjudicação. Contudo, existe distinção entre essas normas no que se refere as formas de realização e disputa que a lei especial apresenta, bem como a inversão das fases de habilitação e julgamento como regra e a fase recursal única.

2.3.2.1 Formas de realização e de disputa da licitação

O art.13 do novo regime prevê declara “as licitações deverão ser realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a presencial”.

Outra novidade pode ser constatada no art. 13, § 2º, do Decreto nº 7.581/11, em que pode ser utilizada a modalidade pregão por meio do sistema eletrônico, de que trata o Decreto nº 5.450 de 31 de maio de 2005. Apesar desse procedimento não ser uma imposição do dispositivo traz reflexos importantes com a sua adoção. São eles: a obrigatoriedade: de credenciamento prévio dos interessados no processo licitatório (arts. 3 e 13 do Decreto nº 5.450/05); da comprovação de atendimento das condições de habilitação (art. 21, § 2º, do Decreto nº 5.450/05 e o art. 16 do Decreto 7.581/11); da atribuição do pregoeiro em decidir de forma isolada e imediata.

Destarte, ao utilizar do procedimento na forma eletrônica nas licitações conduzidas por meio do Regime Diferenciado de Contratações Públicas, constata-se a relevância dessa modalidade na medida em que contribui diretamente para a celeridade economicidade de todo o procedimento.

2.3.2.2 Julgamento das propostas

Na mesma linha da Lei geral de Licitações, nesse novo regime é possibilitado à Administração a partir do objeto a ser licitado escolher os critérios de julgamento.

Neste item, é importante mencionar que ocorreram algumas mudanças de pouco impacto, bem como a criação de dois novos tipos. A primeira está relacionada ao percentual limite de 70% (setenta por cento) ao fator de ponderação mais relevante quando o critério utilizado for técnica e preço. A outra diz respeito a seleção pela melhor técnica, que também será usada quando o objeto for o melhor conteúdo artístico.

Nesse contexto, o art. 32 do Decreto nº7.581 adiciona disposição relevante quando as licitações realizadas utilizarem o critério de melhor conteúdo artístico. Estatui que, em casos específicos como o explicitado acima, a comissão de licitação terá um auxílio de uma comissão especial composta de pelo menos três pessoas de ilibada reputação e notório conhecimento da matéria sob exame, que podem inclusive ser servidores públicos.

Outras duas mudanças foram criadas pela Lei nº 12.462/11nas licitações; uma quando tiver como objetivo a escolha das prestações menos dispendiosas, que será adotado o critério de julgamento de maior desconto. Através desse critério será declarada vencedora a proposta com maior desconto ao valor estimado e publicado juntamente com o instrumento convocatório.

Para que seja adotado esse critério nas obras ou serviços de engenharia é necessário observar que o desconto deve incidir linearmente sobre o preço de todos os itens mencionados no edital para evitar “jogo de preços” ou “jogo de planilhas”, conforme entendimento de Nester (2012, p. 234):

“situação em que o licitante se aproveita de eventuais defeitos nos projetos que embasam a licitação por preço global, identificando itens com quantitativos muito baixos (para os quais oferece preços elevados) e itens com quantitativos muito altos (para os quais oferece preços reduzidos ou irrelevantes). Isso possibilita que, na média, o preço global da proposta se apresente reduzido, garantindo a vitória do licitante no certame, com posterior readequação durante a execução do contrato, por aditamento”.

Por fim, o último critério de julgamento presta-se para as hipóteses em que o objeto licitado será adotado mediante contrato de eficiência. Tal inovação refere-se ao maior retorno econômico previsto nos arts. 18, VI, e art. 23 da Lei nº 12.462/11.

A título de esclarecimento, o ofertante deverá apresentar a proposta contendo o prazo de entrega, e a economia que será gerada devidamente expressa em unidade de media e monetária, bem como a proposta de preço correspondente a um percentual de economia durante um certo período em unidade monetária (art. 37 do Decreto nº 7.581/11).

Quando utilizado, a remuneração do particular contratado é estipulada com base em percentual da economia gerada para a Administração contratante. Em caso de a vantagem não for alcançada a meta prevista no contrato, fixada com base na proposta vencedora, o particular estará sujeito à multas do art. 23, § 3º da Lei:

A previsão no instrumento convocatório (art. 36, § 3º do Decreto) delimitará os parâmetros objetivos da economia gerada com a execução do contrato no tocante às vantagens almejadas pelo contratante. Por sua vez, a classificação das propostas estará atrelada à economia que se estima gerar com a execução da proposta de trabalho, deduzida do preço (art. 36, § 4º do Decreto).

Por fim, a última inovação adotada pelo novo regime está prevista no seu art. 26, caput: “definido o resultado do julgamento, a administração pública poderá negociar condições mais vantajosas com o primeiro colocado”.

Diante do apresentado, para que a Administração possa contratar com a proposta mais vantajosa, um ótimo instrumento a ser adotado é a negociação. Contudo, esta deve ser praticada com parcimônia, a fim de não atentar contra o princípio da isonomia.

2.3.2.3 Habilitação e recursos

No novo regime existe outra peculiaridade que é a modificação da ordem das fases da licitação contrariando o quanto disposto na Lei Geral de Licitação.

Nesse diploma, a fase de habilitação ocorre após o julgamento das propostas, conforme prevê o art. 14,II, da Lei nº 12.462/11, in verbis:

Art. 14. Na fase de habilitação das licitações realizadas em conformidade com esta Lei, aplicar-se-á, no que couber, o disposto nos arts. 27 a 33 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, observado o seguinte:

(...)

II - será exigida a apresentação dos documentos de habilitação apenas pelo licitante vencedor, exceto no caso de inversão de fases;

Esta inversão vai de encontro a Lei Geral, pois a mesma exige como requisito para apresentação da proposta a prévia habilitação.

Entretanto, não há efetivamente grandes diferenças entre as normas, pois o art. 14, caput, do novo regime faz menção ao disposto nos art. 27 a 33 da Lei Geral como exigência dos documentos para habilitação. Como se não bastasse, o art. 46, § 1º do Decreto possibilita a substituição dos documentos quer seja parcial ou total por certificado cadastral e certificado de pré-qualificação, do mesmo modo é utilizado no art. 32, § 3º da Lei nº 8.666/93.

É de suma relevância destacar duas novidades trazidas pelo Regime Diferenciado de Contratações Públicas. Uma refere-se à postergação da verificação dos documentos referentes à regularidade fiscal do licitante mais bem qualificado (art. 14, IV). A outra, por sua vez, está prevista no art. 48 do Decreto 7.581/11 nos seguintes termos:

Art. 48. Quando utilizado o critério de julgamento pela maior oferta de preço, nas licitações destinadas à alienação, a qualquer título, dos bens e direitos da administração pública, os requisitos de qualificação técnica e econômico-financeira poderão ser dispensados, se substituídos pela comprovação do recolhimento de quantia como garantia, limitada a cinco por cento do valor mínimo de arrematação.

Parágrafo único. O disposto no caput não dispensa os licitantes da apresentação dos demais documentos exigidos para a habilitação.

Por outro lado, caso a Administração entenda mais conveniente o quanto disposto na Lei Geral de Licitação poderá manter o quanto disposto naquela norma, basta que o ato seja motivado e conste no instrumento convocatório. Ao utilizar daquele procedimento somente os previamente habilitados terão suas propostas analisadas (art. 14, III, da Lei).

Essa inversão de fases já ocorre em outros diplomas no ordenamento jurídico pátrio, como por exemplo a Lei nº 10.520/02 – Lei do Pregão e a Lei das Parcerias Público-Privadas, Lei nº 11079/04.

Sendo assim, a modificação na ordem das fases da etapa externa da licitação proporciona um benefício de grande monta para a Administração, haja vista o processo licitatório tornar-se-á mais célere e barato, pois ocorrerá a análise da documentação da habilitação apenas de um ofertante.

Em decorrência dessa modificação ocorrerá a existência de uma fase recursal única; diferentemente da Lei Geral de Licitações que prevê dois momentos para a interposição de recursos: após a habilitação e após o julgamento. Nota-se que aquele método gera uma morosidade ímpar, na medida em que enquanto não forem julgados todos os recursos os lances não podem ser concedidos. Na mesma linha de raciocínio aplica-se à homologação do certame, pois a mesma só pode ocorrer após o julgamento de todos os recursos da fase de julgamento.

CONCLUSÃO

A licitação é o conjunto de procedimentos capaz de moralizar as compras ou serviços contratados pelos entes federativos. Identificada como uma cadeia de atos com finalidade específica com o objetivo de um resultado final e conclusivo, com características específicas tem a natureza jurídica de procedimento administrativo, segundo o qual obedece tanto a legislação quanto às diretrizes estabelecidas pela Administração pré-estabelecidas no edital.

Ao considerar a escolha do Brasil para sediar a Copa das Confederações de 2013, a Copa do Mundo de 2014 e os Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, este fato possibilitou a adoção de um tipo de licitação diverso do já regulamentado na Lei nº 8.666/93 em face ao exíguo tempo para adequação de uma infraestrutura e a lentidão nos processos licitatórios norteados por esse diploma.

Dessa forma, foi criada a Medida Provisória 527/11, a qual foi convertida na Lei nº 12.462/11 que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas, segundo o qual foram estabelecidos diversos instrumentos com o propósito de tronar o processo licitatório mais célere e econômico, o que, está comprovado pelo estudo realizado no presente trabalho.

Os aspectos fundamentais trazidos à tona com a sistemática procedimental, criada pelo regime diferenciado de contratações públicas, trouxeram inovações e aperfeiçoamentos no processo de contratação pública que denotam o comprometimento do Estado com a celeridade e a eficiência no procedimento de contratação de obras ou serviços entre as partes envolvidas. Tais estratégias buscaram superar algumas disfunções do modelo tradicional de contratação que, inevitavelmente, marcam de ineficácia e lentidão no procedimento de contratação pública no Estado brasileiro.

Tendo em vista tratar-se de uma nova modalidade licitatória para o Estado brasileiro, em fase implementação no ordenamento jurídico, espera-se que sejam afastadas as distorções do regime seja legislação ou pela jurisprudência. Após a superação dessas questões pontuais, o regime diferenciado que, a princípio, apresentou-se de forma casuística, para atender a uma demanda contingencial do Estado, poderá se consolidar de forma permanente, promovendo avanços e mudanças desejáveis no campo das contratações públicas brasileiras.

Diante do exposto, os instrumentos analisados cuidadosamente neste breve estudo ratificam a importância de suas incorporações à Lei Geral de Licitação, com o objetivo de serem adotados por aquele diploma as características presentes no Regime Diferenciado de Contratações Públicas.

REFERÊNCIAS

AMORIM, Edgar Carlos de. Lições de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários a Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 2. ed.: São Paulo: Saraiva, 2001.

CARVALHO FILHO, Jose dos Santos. Manual de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2004.

_________. Manual de Direito Administrativo. 22. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

DALLARI, Adilson Abreu, Aspectos jurídicos da licitação. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Atlas, 1999.

_________. Direito Administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010

FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de Direito Administrativo Positivo. 6. ed. rev. e ampl. Belho Horizonte: Del Rey, 2007.

GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

__________. Direito administrativo. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009.

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

__________. Direito administrativo moderno. 12 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contratos Administrativo. 13. ed. atualizada por Eurico de Andrade e Azevedo e Maria Lucia Mazzei de Alencar. Saão Paulo: Malheiros, 2002.

__________.Direito Administrativo Brasileiro. 38. ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 8. ed. rev. atual. amp. São Paulo: Malheiros, 1996.

__________. Curso de Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

MOTTA, Carlos Pinto Coelho, BICALHO. Alécia Paolucci Nogueira. RDC: Contratações para Copa e Jogos Olímpicos Lei 12.462/2011. Belho Horizonte: Fórum, 2012.

NESTER, Alexandre Wagner. Os critérios de julgamento previstos no regime diferenciado de contratações públicas. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, n.º 58, dezembro de 2011, disponível em <http://www.justen.com.br/informativo>, acesso em 07/10/2014.

RIGOLIN, Ivan Barbosa; BOTTINO, Marco Tullio. Manual Prático das Licitações. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

SCHWIND, Rafael Wallbach. Remuneração variável e contratos de eficiência no Regime Diferenciado de Contratações Públicas: RDC. Interesse Público, Belo Horizonte, v. 13, n. 70, nov./dez. 2011. Disponível em: <http://dspace/xmlui/bitstream/item/3509/PDIexibepdf.pdf?sequence=1> . Acesso em: 18/10/2014.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

ZOCKUN, Maurício. Regime Diferenciado de Contratações Públicas –RDC. 2ª Ed. Editora Fórum. Belo Horizonte. 2012.