Curso de Pós-Graduação em Direito Imobiliário FMU. Orientador: Professor GILSON ALVES

RESUMO: O presente estudo visa analisar os dois principais sistemas de financiamento de imóveis existentes no Brasil, quais sejam, o Sistema Financeiro de Habitação e o Sistema Financeiro Imobiliário. Em um primeiro momento se faz necessário traçar o contexto histórico do surgimento do Sistema Financeiro de Habitação, assim como analisar o Decreto-Lei número 70 de 1966. Na mesma esteira, também se faz necessário analisar e conceituar o Sistema Financeiro Imobiliário, bem como o instituto da alienação fiduciária. Cumpre ressaltar que a ideia central do presente trabalho trata de correlacionar os dois sistemas de financiamentos, apontando suas características, demonstrando sua aplicabilidade sob a ótica da legislação vigente, inclusive analisando divergências doutrinarias a respeito dos temas mais polêmicos. Salienta-se que a presente pesquisa foi realizada através de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial acerca do referido tema, haja vista que tal assunto encontra-se citado e analisado em vastas fontes doutrinárias e jurisprudenciais.

Palavras-chave: Sistema Financeiro de Habitação. Alienação Fiduciária. Sistema de Financiamento Imobiliário. Decreto-Lei número 70 de 1966.

INTRODUÇÃO

O Sistema Financeiro de Habitação, instituído pela Lei 4.380 de 1964, objetivava fomentar o crédito imobiliário, tendo em vista o enorme déficit habitacional existente a época em nosso pais.

Cumpre destacar que o tema objeto de análise levará em conta o contexto histórico em que se inseria o Brasil, que vivia na época da promulgação da lei o início da ditadura militar, portanto, encontrava-se em um período de incertezas e prestes a eclodir diversas revoltas e manifestações.

Importante diploma legal foi o Decreto-Lei 70 de 1966 que disciplinava a Execução Extrajudicial do credito hipotecário, onde um particular exercia a função do Estado.

Com o advento da Constituição de 1988 houve intensa discussão acerca da recepção do Decreto-Lei pela nova carta magna, tendo em vista que a mesma traz como um dos principais direitos, o devido processo legal, o contraditório, a ampla defesa, a inafastabilidade do poder judiciário e o princípio do juiz natural.

Sendo assim, cumpre ressaltar que até a data de hoje não há consenso acerca da recepção, tendo em vista que o assunto aguarda julgamento no STF, pois foi reconhecida a repercussão geral do tema.

Em prosseguimento, o instituto do Sistema Financeiro Imobiliário surgiu através da Lei 9.514, de 1997, tendo em vista que restou nítido que o Sistema Financeiro Habitacional não mais conseguia atender os interesses da sociedade devido ao aumento cada vez maior da demanda habitacional.

Ora, o Sistema Financeiro Imobiliário traz normas mais maleáveis, tendo em vista que o capital é oriundo dos empréstimos e decorrente dos bancos e não capital oriundo de programas do governo para fomento de credito imobiliário.

Com isso, as taxas de juros são livremente pactuadas, e não há valor máximo para financiamento de imóvel, que no Sistema Financeiro de Habitação monta em setecentos e cinquenta mil reais (R$ 750.000,00).

Uma grande inovação trazida pela Lei 9.514 de 1997 foi o instituto da alienação fiduciária como garantia em financiamentos de imóveis.

Tal lei regula o instituto, em que o credor passa a ser proprietário resolúvel, com posse indireta do bem, e o devedor, com a posse direta, podendo usar, gozar e dispor.

Ora, a grande diferença da alienação fiduciária e hipoteca, é que na primeira o credor possui a propriedade resolúvel e no segundo o mesmo é tão somente credor hipotecário.

Salienta-se que o objetivo geral do presente trabalho é analisar os aspectos principais da legislação que disciplina os dois sistemas de financiamento de imóveis no Brasil, conceituando os principais institutos e trazendo à baila as principais divergências acerca dos mesmos.

O presente tema é de grande interesse jurídico e de relevante interesse social, haja vista que ainda há na sociedade brasileira um imenso déficit habitacional e a Constituição Federal de 1988 traz o direito à moradia como um direito fundamental, bem como que ainda existem diversas divergências na doutrina acerca dos presentes institutos.  

1.O SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO

1.1 CONCEITO E HISTÓRICO

A lei 4.380 de 1964 introduziu o Sistema Financeiro de Habitação, onde objetivava, segundo disciplinado literalmente em seu artigo 1º o estímulo da construção de interesse social e o financiamento da aquisição da casa própria, especialmente pelas classes da população de menor renda.

Quanto ao período histórico da criação da lei, insta esclarecer que o Brasil encontrava-se no início do período da ditadura militar, e que uma grande motivação da criação da lei foi de ordem política, a fim do novo regime obter a simpatia, aumentando a popularidade e consequentemente a legitimação do poder.

Com efeito, o objetivo era o governo demonstrar as camadas mais pobres da sociedade sua preocupação com a questão habitacional. Com isso, criou-se o Banco Nacional de Habitação, que era o responsável pelo gerenciamento do FGTS, normatização e fiscalização da aplicação dos recursos das cadernetas de poupança, para o fomento da produção em massa de casas populares.

Com a criação de uma política habitacional, consequentemente seriam gerados fatores extremamente positivos para a economia como um todo, tendo em vista o aumento da absorção da mão-de-obra na área de construção civil e um maior desenvolvimento da economia, tendo em vista os reflexos em várias atividades associadas.

Resta salientar que as fontes dos recursos para tal projeto são oriundos da arrecadação do sistema de Cadernetas de Poupança e do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, o FGTS, a partir de 1967, a partir de contribuições compulsórias dos trabalhadores registrados, ou seja, com emprego regulado pela CLT.

O sistema teve sua ideia amplamente desviada, e na realidade poucos financiamentos foram realizados para a classe pobre da sociedade, especialmente nos grandes bancos privados.

1.2 DECRETO LEI 70 DE 1966

No período em estudo, em meados da década de 60, foi criado o Decreto-Lei 70, de 21 de Novembro de 1966, que inova ao criar a Execução Extrajudicial do crédito hipotecário, promovida por um agente fiduciário, sendo assim, um particular exercita funções antes privativas ao Estado.

Desde sua criação tal decreto foi muito criticado pela doutrina que sempre entendeu por sua flagrante inconstitucionalidade. Sendo assim, a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988 muitos entenderam fragrante a ofensa a Carta Magna, que trouxe como corolário o princípio do devido processo legal, logo, qualquer lesão ou ameaça ao direito poderá ser levada ao conhecimento e tutela do poder judiciário.

No processo de conhecimento é evidente a busca do conhecimento do direito das partes, prestando-se a tutela jurisdicional de forma segura, sendo a tutela de espécies, declaratória, condenatória ou constitutiva.

Ora, seria nítido que o Decreto- Lei em análise, promovendo a execução extrajudicial, não permite a revisão do contrato como um todo, ou seja, mitiga claramente os princípios do contraditório e da ampla defesa, disciplinados no artigo 5º da carta Magna de 1988, bem como que há resquícios de autoritarismo tendo em vista a época do seu nascimento.

O contraditório, sendo assim, é um direito tutelado constitucionalmente em que a parte tem o direito de ter conhecimento e se pronuncie acerca das matérias a que lhe são imputadas.

Scavone (2012) entende que o Decreto atribui ao agente fiduciário a presidência do processo de execução, subtraindo do Poder Judiciário função indelegável e inerente ao juiz natural, provida e investida de garantias constitucionais, ressaltando ainda que somente tal poder é capaz de assegurar a imparcialidade do tratamentos das partes. Logo, seria, de acordo com o ilustre doutrinador impossível compatibilizar o devido processo legal com o exercício do poder de executar os bens do devedor a cargo de pessoa jurídica de direito privado.

Entretanto, o Supremo Federal, através do julgamento do RE 223.075-DF, entende que o Decreto-Lei é compatível e foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, não se chocando inclusive com os dispostos no incisos XXXV, LIV e LV do seu artigo 5º.

Entendeu na época o STF que o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional não seria violado pois em momento algum se estabeleceu que o mutuário não poderia procurar o poder judiciário. Sendo assim, o Decreto apenas trouxe uma nova modalidade de execução, onde um agente fiduciário possui competência para promover a execução.

Com efeito, em 2010 foi reconhecida repercussão geral sobre execução extrajudicial de dívidas hipotecárias, tendo o ministro Dias Toffoli votado no sentido da constitucionalidade do decreto em 2011, encontrando-se a análise aguardando julgamento e posicionamento dos demais ministros.

2. SISTEMA FINANCEIRO IMOBILIÁRIO

O Sistema Financeiro Imobiliário foi criado pela Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, tendo em vista que ficou claro que o Sistema Financeiro Habitacional regido pela Lei 4.380 de 1964 não mais conseguia atender os interesses da sociedade tendo em vista o aumento cada vez maior da demanda habitacional.

O Sistema Financeiro Imobiliário permite normas mais flexíveis, pois o credito é concedido com dinheiro dos próprios bancos e não com dinheiro do governo, logo as taxas de juros são livremente pactuadas entre as partes, podendo inclusive ocorrer em financiamentos de imóveis de alto padrão.

Com efeito, destaca-se que no sistema financeiro de habitação, conforme já citado anteriormente são utilizados recursos das cadernetas de poupança e do FGTS, bem como que o valor máximo para financiamento do imóvel é de setecentos e cinquenta mil reais (R$ 750.000,00,) enquanto no Sistema Financeiro Imobiliário não há limitação quanto o valor do imóvel.

2.1 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

O instituto da alienação fiduciária de bem imóvel surgiu em nosso ordenamento jurídico através da Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997 que instituiu o Sistema de Financiamento Imobiliário, facilitando o acesso ao crédito imobiliário, tendo em vista que os riscos do credor foram bastante mitigados.

Com efeito, a alienação fiduciária é definida no artigo 22 do diploma legal sob análise como negócio jurídico pelo qual o devedor, que seria o fiduciante, transmite a propriedade ao credor, fiduciário, como garantia da dívida assumida por aquisição de imóvel.

O artigo 17 da lei disciplina que as operações de financiamento imobiliário poderão ser garantidas por hipoteca, cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação de imóveis, caução de direitos creditórios ou aquisitivos decorrentes de contratos de venda ou promessa de venda de imóveis e alienação fiduciária de coisa imóvel.

Ressalta-se que a propriedade transmitida ao credor é resolúvel, de acordo com os artigos 25 e 33 da lei em questão. O artigo aduz que com o pagamento da dívida resolve-se a propriedade fiduciária do imóvel, sendo o fiduciário responsável por fornecer o termo de quitação do imóvel, e o oficial do registro de imóveis deve efetuar o cancelamento do registro da propriedade fiduciária.

Sendo assim, caso a dívida seja quitada no prazo estabelecido entre os contratantes, a propriedade do bem resolver-se-á perante o fiduciário, retornando ao fiduciante.

Caso haja inadimplemento, segundo o artigo 26 da Lei em análise, o devedor é constituído em mora, e caso permaneça inadimplente a propriedade se consolidará em nome do fiduciário, em um procedimento estritamente administrativo.

Uma grande inovação trazida pelo instituto da alienação fiduciária é que o credor não mais terá a necessidade de ajuizar ação para incorporar o imóvel em seu patrimônio. Com a garantia hipotecária era necessário o ajuizamento da Ação de Execução Hipotecária para a retomada do bem, já com a garantia de Alienação Fiduciária basta um procedimento administrativo para a retomada do mesmo.

Ora, o credor é proprietário, possuindo posse indireta do bem, sendo o devedor o detentor da posse direta, pois tem o direito de usar e gozar da coisa sujeita a garantia de alienação fiduciária. Sendo assim, basta a ação de reintegração de posse e não mais Imissão na Posse para que o credor obtenha a posse direta do bem, após a consolidação da propriedade.

O artigo 27 do diploma legal disciplina que uma vez consolidada a propriedade o fiduciário no prazo de 30 dias promoverá o leilão público para a alienação do imóvel, e a lei traz uma série de requisitos para a realização do mesmo, sob pena de nulidade do procedimento.

O instituto da alienação fiduciária foi uma grande conquista para o setor bancário e imobiliário, mas por outro lado, serviu de instrumento de incentivo de fomento ao crédito imobiliário, pois foi concedido maior número de financiamentos imobiliários justamente pelo fato de que a garantia da alienação fiduciária é mais robusta do que a hipoteca, cujo instituto foi amplamente mitigado, bem como a garantia da celeridade na recuperação do crédito.

Com isso, as instituições bancárias passaram a utilizar amplamente a Alienação Fiduciária como garantia para financiamento de bens imóveis em detrimento a garantia hipotecária, o que gera, entretanto, grande apreensão nos mutuários, justamente pela rapidez e facilidade na recuperação do bem, em caso de inadimplemento.

Dito isso, importa destacar que já há inúmeras ações judiciais questionando o instituto, através de Ações Anulatórias, sob a tese de que o instituto da alienação fiduciária, com procedimento administrativo e retomada do bem praticamente instantâneo estaria confrontando os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

Em contrapartida, os bancos temem que o instituto da alienação fiduciária se esvazie como o instituto da hipoteca, bem como que a Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997 se torne um novo Decreto-Lei 70 de 1966 amplamente criticado pela doutrina e jurisprudência.

Farias e Rosenvald (2000) entendem que o legislador tenciona criar meios mais céleres para o credor fiduciário recuperar o crédito em substituição ao Sistema Financeiro de Habitação, no qual preponderava a execução da garantia hipotecária, que perdeu a credibilidade em razão de gerar um processo judicial extremamente demorado e oneroso que inviabilizava a própria concessão do crédito habitacional. Ademais, há sério questionamento em face da constitucionalidade do Processo de execução hipotecária, reservado ao DL no 70 de 1966.

Cabe salientar que alguns bancos privados estão utilizando a garantia de alienação fiduciária sobre bens imóveis para garantir operações vultuosas de carteira comercial, isto é empréstimos pessoais e capital de giro, e não apenas nas operações de financiamento imobiliário.

Ora, tal questão não encontra disciplina na lei, nem tampouco sua proibição, entretanto, a jurisprudência vem entendendo como inadmissível tal hipótese, conforme podemos verificar no julgado abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA CAUTELAR PREPARATÓRIA INOMINADA. PLEITO LIMINAR INDEFERIDO. REBELDIA DAS REQUERENTES. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO GARANTIDA POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE IMÓVEL. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA. IMPOSSIBILIDADE DE A GARANTIA SER FIRMADA EM CONTRATOS NÃO DESTINADOS À AQUISIÇÃO IMOBILIÁRIA. É importante registrar que não se desconhece que, com o advento da Lei n. 10.931/2004, o ordenamento jurídico passou a admitir a alienação fiduciária de imóvel como forma de garantir "obrigações em geral". Todavia, esta Câmara comunga do entendimento de que a constituição de garantia fiduciária sobre bem imóvel deve estar de acordo com o escopo da Lei 9.514/97, que é o incentivo ao financiamento imobiliário (para aquisição, edificação ou reforma do imóvel), com vistas ao atendimento do direito constitucional à moradia (art. 6º, CF). CASO CONCRETO QUE DEVE SER ANALISADO SOB A ÉGIDE DO PODER GERAL DE CAUTELA. EXEGESE DO ARTIGO 798 DO CPC. PERICULUM IN MORA E FUMUS BONI IURIS DEVIDAMENTE DEMONSTRADOS. LIMINAR CONCEDIDA PARA SUSPENDER A TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE DO IMÓVEL, E, POR CONSEQUÊNCIA, IMPEDIR QUE O BANCO ALIENE EXTRAJUDICIALMENTE O BEM ATÉ A RESOLUÇÃO DA ACTIO REVISIONAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

(TJ-SC - AG: 20130046109 SC 2013.004610-9 (Acórdão), Relator: Altamiro de Oliveira, Data de Julgamento: 04/11/2013, Quarta Câmara de Direito Comercial Julgado).

Ora, a Lei 9.514 de 1997 foi criada para incentivar o financiamento imobiliário, para atender o Direito Constitucional a moradia previsto no artigo 6º da Constituição Federal e não para servir de garantia de operações de credito meramente comerciais. Entretanto, ressalta-se que admite-se posicionamento contrário na jurisprudência e a questão encontra-se altamente controversa.

3. CONCLUSÃO

Diante do acima exposto, torna-se claro que o estudo acerca dos sistemas e legislações que disciplinam o financiamento imobiliário no Brasil é um tema extremamente importante e controvertido na doutrina e na jurisprudência.

O Brasil possui durante toda a sua história um incrível déficit habitacional, até mesmo pelo seu contexto histórico de colônia de exploração, onde desde cedo, com os sistemas de capitanias hereditárias e sesmarias as propriedades ficavam nas mãos da elite e de uma pequena parcela da população. 

Ora, a Lei 4.380 de 1964, que disciplina o Sistema Financeiro de Habitação possui importância histórica extremamente relevante, tendo em vista que o governo, através de recursos oriundos da cadernetas de poupanças e do FGTS propicia o financiamento da casa própria com um patamar de juros reduzidos, visando atender as camadas mais pobres da população, bem como a demanda crescente da chamada nova classe média.

Ressalta-se que o Decreto- lei 70-66 que regulamenta o procedimento extrajudicial de retomada do bem encontra divergências doutrinarias e jurisprudenciais intermináveis, tendo em vista o advento da Constituição Federal de 1988, que tem como um dos principais pilares a proteção ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa.

Cumpre destacar o surgimento da Lei 9.514 de 1997 para incentivar ainda mais o financiamento imobiliário, tendo em vista o crescimento exacerbado da população brasileira e dos grandes centros urbanos.

O principal destaque da referida Lei é a introdução do instituto da Alienação Fiduciária como garantia de financiamento sobre bens imóveis.

A principal característica da Alienação Fiduciária é a de que o credor passa a possuir a propriedade resolúvel, ou seja, e proprietário do bem até que o ocorra o evento de cessação da propriedade, que no caso em tela é o adimplemento do financiamento.

Sendo assim, o credor passa a exercer a posse indireta do bem, e em caso de inadimplemento há a consolidação da propriedade, procedimento unicamente administrativo realizado pelo oficial do cartório de registro de imóveis, não havendo, portanto, a necessidade de ingresso de ação judicial para a retomada do bem.

Com isso, a garantia tornou-se mais robusta e os bancos passaram a conceder o credito imobiliário em proporções cada vez maiores, fomentando a política do financiamento imobiliário.

 Por fim ressalta-se que se trata de um tema bastante importante e complexo, devendo ser discutido cada vez mais pela sociedade, tendo em vista que a habitação é um direito fundamental previsto no rol do artigo 5º da nossa carta magna.

4. REFERÊNCIAS

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