TIAGO NATARI VIEIRA[1]

(coautor)

RESUMO: O presente texto tem por objetivo analisar, por meio de pesquisa bibliográfica, as técnicas de tutelas provisórias, de acordo com a Lei 13.105/2015 e, destacar a possibilidade de estabilização em uma das suas formas, qual seja, a tutela provisória de urgência antecipada requerida em caráter antecedente e seguindo o estudo para a amplitude do significado do termo “respectivo recurso” constante no caput do art. 304, do Código de Processo Civil de 2015.

PALAVRAS-CHAVE: Tutela Provisória; Urgência; Evidência; Estabilização; Coisa Julgada.

ABSTRACT: The present text aims to analyze, through bibliographic research, the techniques of provisional guardianships, according to Law 13.105 / 2015 and, to highlight the possibility of stabilization in one of its forms, that is, the provisional guardianship of anticipated urgency required in an antecedent character and following the study for the amplitude of the meaning of the term "respective resource" in the caput of art. 304 of the Code of Civil Procedure of 2015.

KEUWORDS: Provisional Protection; Urgency; Evidence; Stabilization; Thing Judge

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DAS TUTELAS PROVISÓRIAS. 3. TRATAMENTO DAS TUTELAS PROVISÓRIAS NO CPC/15. 3.1.Da Tutela Provisória de Urgência Cautelar Requerida em Caráter Antecedente. 3.2. Da Tutela Provisória de Urgência Antecipada Requerida em Caráter Antecedente. 3.2.1 A Estabilização da Tutela Provisória de Urgência. 3.2.2 Estabilização da Tutela de Urgência e a Decisão da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1760966/SP). 3.3 Tutela Provisória de Evidência. 4. CONSIDERAÇÕES FINAIS. 5. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

O processo civil, atualmente, passa por inúmeras mudanças se levado em consideração os aspectos e fundamentos clássicos. Essas alterações surgem, porquanto o sistema tradicional do processo ficou insuficiente ou, notadamente, moroso, para solucionar determinadas situações de conflitos de interesses pelo Estado-juiz.

Os casos mais latentes são aqueles relacionados ao acesso à justiça e à lentidão dos processos, bem como a distribuição dos ônus da justiça.

Dentre os diversos instrumentos que surgem nesse sentido, destaca-se a tutela dos interesses difusos e coletivos, os juizados especiais cíveis, o incentivo aos métodos de solução consensual dos conflitos (mediação, conciliação e arbitragem) e a tutela de provisória, esta, que, por sinal, ganhou um livro próprio no novo Código, Livro V, Título II.

A tutela provisória surge como um instituto que visa oferecer aos jurisdicionados a solução, de uma forma célere as suas pretensões resistidas frente ao custoso desencadear de um processo.

Sendo as tutelas provisórias medidas não definitivas, fundamentam-se na cognição sumária e podem ser fundadas na urgência, dividida em cautelar e satisfativa ou provisória de evidência (CÂMARA, 2017, p. 143).

A tutela sumária é aquela que é prestada mediante um procedimento em que apenas uma pessoa tem a oportunidade de se manifestar ou quando ainda será possível que o conjunto probatório até então existente é passível de complementação. Assim, essa tutela sumária se caracteriza pela incompleta formação da causa (MARINONI, ARENHART E MITIDIERO, 2015. p. 48).

Apesar das tutelas provisórias serem concedidas mediante cognição sumária, elas exigem certo juízo de probabilidade e bem como um risco de dano, seja ao resultado útil do processo ou ao direito material invocado.

Aliado a possibilidade de a prestação jurisdicional ser entregue em um menor lapso temporal do que aquele exigido para uma sentença final, aspecto presente nas tutelas de urgências, o novo código de processo civil na sua sistemática atual reforçou essa técnica de cognição sumária com a possibilidade de prática de atos executivos, tudo como primado para tornar o processo civil mais efetivo, acessível e célere.

2. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DAS TUTELAS PROVISÓRIAS

O rumo do processo civil atual dirige-se para que a justiça se torne universal, fazendo com que o seu acesso seja facilitado, a divisão dos ônus processuais da demora do processo, além da tutela de interesses que estão pulverizados entre as pessoas da sociedade e que não eram protegidos (direitos difusos e coletivos).

Acrescenta-se a isso a tendência de enquadrar todos os ramos do direito em uma hierarquia onde a constituição seria o ápice das normas jurídicas. Os princípios fundamentais do processo estão presentes na Constituição e as normas processuais devem ser interpretadas sob o viés constitucional.

Desse modo, o estudo das tutelas provisórias sob o enfoque constitucional, teremos que o acesso à justiça é garantido inclusive quanto à ameaça de lesão a um direito. (CF, art. 5º, XXXV) (THAMAY, 2018, p.179). Determinados casos a ameaça de lesão somente podem ser evitada por meio da tutela de urgência seja na modalidade de antecipação de tutela e da tutela cautelar, espécie do gênero de tutela provisória de urgência.

A outra espécie, a tutela de evidência, também, encontra lastro na constituição, desta vez, no princípio da razoável duração do processo. (CF, art. 5º, LXXVIII).

Nesse sentido importante lição traz o Professor Eduardo Arruda Alvim:

A tutela provisória é, como anunciado, um instituto que visa assegurar um acesso efetivo ao Judiciário, quando haja o perigo de perecimento do direito, se não houver proteção pronta (na hipótese do art. 300 do CPC/2015, ao tratar do “perigo de dano”) ou ainda quando houver risco ao resultado útil da demanda (conforme o art. 300 do CPC/2015, ao tratar da tutela cautelar) e quando a subordinação do autor ao tempo se mostrar desnecessária, por se ínfima a probabilidade de não se ele vitorioso (na hipótese do art. 311 do CPC/2015). (ALVIM, 2017, p.26)

O legislador de 2015 optou em dividir a tutela provisória em urgência e evidência.

A concessão da tutela provisória na modalidade de urgência pode ser antecipando os efeitos do provimento final ou acautelado eventual risco ao resultado útil do processo. A tutela provisória de evidência tem como prioridade evitar que a parte que demonstra - de um ângulo maximizado, ser seu direito provável e se submeta ao ônus do tempo para ter a sua satisfação frente a crise de direito material que se encontra.

3. TRATAMENTO DAS TUTELAS PROVISÓRIAS NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015

O atual Código de Processo Civil criou uma sistematização clara e precisa para as tutelas provisórias, pois ela está presente em um único Livro V da Parte Geral: as tutelas provisórias de urgência antecipada de natureza satisfativa e a cautelar, fundadas na existência do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo e a tutela de evidência, que é possível nas hipóteses descritas nos incisos do artigo 311 do CPC/2015 e, que, independentemente, da existência de dano ou risco, importará em antecipação dos efeitos da decisão final (ALVIM, 2017, p. 151).

Em um aspecto geral, podemos estampar algumas características das tutelas provisórias presentes no novo Código de Processo Civil.

A primeira consiste na eficácia da tutela provisória e para isso prescreve o artigo 296 do CPC/2015 que a tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo.

Outra é a possibilidade de execução, por meio do cumprimento provisório de sentença, da decisão de tutela provisória. Essa alternativa está presente no artigo 297, parágrafo único (ALVIM, 2017, p. 161).

Quanto ao momento de serem requeridas as tutelas provisórias podem ser antecedentes ou incidentais. Essa quando o requerimento da tutela provisória acontece durante o trâmite processual e aquela antes do início do processo, aplicando aquelas regras do momento de suas proposituras tanto para a espécie antecipada ou cautelar.

Quando a tutela provisória, seja na modalidade de tutela provisória de urgência antecipada ou cautelar forem requeridas incidentalmente, será competente para analisar o pedido o juízo onde tramita o feito. Admite-se que o pedido possa ser feito a qualquer tempo, não submetendo a preclusão temporal, nos termos do enunciado 496 do Fórum Permanente de Processualistas Civil. Nos casos de tutela provisória de urgência requeridas em caráter antecedente, ela será postulada no juízo que tenha competência para o julgamento do pedido principal, já nos processos de competência dos tribunais e nos recursos, o pedido de tutela provisória será dirigido ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito da demanda, mas caberá ao relator decidir, monocraticamente (CÂMARA, 2017, p. 143).

Regra especial e que mereço o devido destaque é que, uma vez concedida à tutela de urgência ou evidência e confirmadas na sentença, o recurso de apelação em que se deu efeito suspensivo não atingirá a parte da sentença confirmatória da tutela provisória, conforme enuncia o inciso V do artigo 1.012, do CPC/2015 (ALVIM, 2017, p. 377)

3.1. Da tutela Provisória de Urgência Cautelar requerida em caráter antecedente

A tutela cautelar é aquela que se destina a garantir que no futuro o resultado útil do processo não seja abalado (LAMY, 2018, p. 64).

Requerida a tutela provisória de urgência cautelar de forma antecedente, ou seja, antes do pedido principal, o CPC/2015 estabelece no seu artigo 305 e seguintes alguns procedimentos. Vejamos.

O autor inaugura a medida em comente com uma petição inicial provisória, que indicará a lide e o fundamento, bem com uma exposição sumária do direito que se pretende assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

A “probabilidade do direito” deve ser entendida, como um futuro êxito vencedor na demanda principal. A parte deve demonstrar que futuramente, após o aditamento da inicial provisória, o pedido principal será profundamente discutido e que provavelmente ser monstra juridicamente vencedora (ALVIM, 2017, p.188).

Ajuizada a petição inicial provisória, será determinado pelo magistrado a citação do réu para que querendo, no prazo de 5 (cinco) dias, apresente sua contestação com as provas que eventualmente pretende produzir. Aqui cabem duas ressalvas que impedirão a citação nesse prazo. A primeira, quando, nos termos do parágrafo único do artigo 305, o magistrado entender que seja o pedido de natureza antecipatória e não cautelar e aplicar o princípio da fungibilidade, modificando o procedimento para aquele de natureza satisfativa e seguindo as regras dos artigos 303 a 304.

A segunda, se a tutela cautelar for decidida em liminar - inaudita altera pars - ou seja, sem a análise das razões da defesa especificadamente para o pedido cautelar e postergando a apresentação da contestação para após a audiência de conciliação ou mediação.

O Professor Eduardo Arruda Alvim assim se manifesta sobre a possibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade e o respeito ao que se encontra esculpido no artigo 10, que determina a prévia manifestação da parte:

Cumpre assinalar, também, que, se o juiz entender pela fungibilidade nesses moldes, deve, como regra, ser dada à parte requerente da medida a oportunidade de se manifestar se ainda possui interesse na concessão da tutela, considerando, sobretudo, as consequências advindas da mudança de procedimento para o rito da tutela antecipada antecedente. (ALVIM, 2017, p.192).

Assim, não sendo o caso aquele que exija que tutela cautelar seja decidida liminarmente ou, então, de aplicação do princípio da fungibilidade, após a apresentação da resposta do réu – ressalta-se que neste ponto não existe impedimento que ele sustente todas as razões que, a respeito da pretensão principal iriam conduzir a improcedência, afim de que fragilize a consistência da probabilidade do direito alegado pelo autor, decidirá o magistrado após uma instrução (ALVIM, 2017, p. 193).

Deferia a tutela cautelar antecedente, o autor terá o prazo de 30 (trinta) dias para efetivar a medida e, após, efetivá-la outros 30 (trinta) dias para aditar o pedido inicial completando-o.

Indeferida a medida cautelar, o autor terá que fazer o seu pedido principal, salvo se o motivo de indeferimento for o reconhecimento de decadência ou de prescrição.

A medida cautelar deferida perde a eficácia se não efetivada em 30 (trinta) dias da sua concessão, se não for formulado o pedido principal em 30 (trinta) dias da sua efetivação ou se julgado improcedente ou extinto sem resolução de mérito o pedido principal.

Ademias, o pedido de Tutela Provisória de Urgência Cautelar poderá ser repetido, desde que seja por novo fundamento (LAMY, 2018, p. 32-33).

3.2. Da tutela Provisória de Urgência Antecipada requerida em caráter antecedente

Objetiva que a parte demandante tenha antecipado os efeitos práticos do direito alegado, seja plenamente ou parcialmente em relação a totalidade do pedido, para que o juízo já antecipa uma posição inicial sobre o mérito (LAMY, 2018, p. 68).

A petição inicial deverá conter além dos requisitos do artigo 319 do CPC/2015, um pedido expresso para a concessão da tutela de urgência antecipada, bem como deverá indicar também o pedido da tutela principal.

O juiz competente para a apreciação do pedido de concessão de tutela antecipada requerida de forma antecedente, conforme noticiado acima, será aquele competente para o pedido principal.

Da decisão que deferir o pedido terá a parte autora o prazo de 15 (quinze) dias, não sendo outro maior a critério do magistrado, para aditar a inicial com o pedido principal. Realizado esse aditamento, o pedido seguirá o procedimento comum, sendo o réu citado e intimado para a audiência de conciliação ou mediação, artigos 303, § 1º, inciso I e 334 do CPC/2015 (NEVES, 2016, p. 863).

Se o pedido de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional requerido em caráter antecedente for indeferido, o demandante deverá, no prazo de 5 (cinco) dias, aditar a inicial, sob pena e indeferimento da demanda, nos termos do art. 303, § 6º, do CPC/2015 (DONIZETTI, 2017, p. 414).

Sobre a utilização pelo código da palavra “emendar” entende o Professor Arruda Alvim que a não concessão da tutela antecipada nem sempre é justificada por algum vício na petição inicial, pelo contrário, na mais diversas vezes o indeferimento se dá em razão de o magistrado não vislumbra, sob cognição sumária, a probabilidade do direito ou risco de dano e, nesse sentido, a providência a ser tomada pela parte é o aditamento, trazendo para os autos novos elementos para reforçar a convicção do juiz para a concessão da medida.

Segue o nobre Professor:

Assim, não é de todo adequada a nomenclatura adotada pelo Código, ao afirmar, no § 6º do art. 303, que ao autor caberá a emenda da petição inicial, pois tal modalidade de manifestação presta-se a corrigir vícios, enquanto o aditamento acresce à petição inicial novo elemento de fato ou de direito, nada corrigindo. (ALVIM, 2017, p.186).

Concedida a tutela provisória de urgência antecipada requerida em caráter antecedente e a parte contrária não interpondo o recurso contra a decisão, afirma o artigo 304 do CPC/2015, que a decisão se tornará estável (NEVES, 2016, p. 863).

3.2.1. A estabilização da tutela provisória de urgência requerida sob a forma antecedente

O Código de Processo Civil de 2015 traz uma técnica abreviada para a solução do direito material no mundo dos fatos.

Assim, o artigo 304 do CPC/2015, trouxe para a tutela provisória antecipada requerida em caráter antecedente uma autonomia maior que a presente no antigo Código de 1973, visto que o atual código prevê a possibilidade de sua estabilização.

Eduardo Arruda Alvim observa:

[...] por meio da qual uma tutela provisória passa a gozar de autonomia, permitindo às partes a fruição de seus efeitos práticos, independentemente da discussão de mérito, na expectativa de que isso sirva para diminuir a litigiosidade [...] (ALVIM, 2017, p.200).

Defendem a doutrina que a estabilização da decisão que concedeu a tutela de urgência antecipada requerida em caráter antecedente foi inspirada em dois grandes institutos do direito comparado, um do direito francês o référés que pela sua dinâmica tem dois juízos distintos, sendo um competente para apreciar a ordem de référé, e outro para apreciar o pedido principal (ALVIM, 2017, p.202).

A técnica processual brasileira em comento se aproxima ainda mais daquele francês, porquanto o juge du référé, pode solucionar o conflito no mundo dos fatos sem uma cognição exauriente como autorizado pelo nosso Código de Processo Civil de 2015 para os procedimentos das tutelas de urgências, notadamente a antecipada requerida em caráter antecedente (ALVIM, 2017, p.202).

Outro direito influência estrangeira que auxiliou a criação do procedimento brasileiro foi o do provvedimenti d´urgenza do direito italiano. Eles são semelhantes, porquanto no direito italiano presente a “urgência” em determinada demanda pode a parte requerer em juízo a concessão de uma medida capaz de garantir uma eventual decisão de mérito. E em, que pese o Codice di Precedura Civile italiano, afirmar que a parte em regra terá o prazo de 60 (sessenta) dias para formular o pedido de mérito, o autor não será submetido a obrigação de descrever o pedido fundamental da demanda, visto que não cessará a eficácia da medida realizada pelo procedimento sumário com a não propositura da demanda que tenha por objetivo examinar o mérito (ALVIM, 2017, p.202).

Com a estabilização da tutela provisória de urgência antecipada requerida em caráter antecedente temos que a parte poderá se beneficiar dos efeitos práticos de uma decisão judicial que se daria após uma longa marcha processual.

Para a possibilidade de se exceder a regra de cognição exauriente e por fim a conflitos no mundo material a decisão que se estabilizará deverá respeitar alguns requisitos.

O primeiro, é que para ser possível a estabilização da tutela antecipada ela deve ser requerida sob a forma antecedente, visto que o artigo 304 está inserido no Capítulo II do Título II do Livro V da Parte Geral do CPC/2015. Outro é que ela não se adapta à tutela provisória de urgência cautelar, uma vez que tem natureza meramente conservativa (NEVES, 2016, p. 864).

Outro requisito, porém não se tem unanimidade na doutrina de sua presença é a necessidade de requerimento expresso da parte que se beneficiará da medida para a estabilização. Entende Eduardo Arruda Alvim que o requerimento nesse sentido é essencial para a aplicação do art. 304 do CPC/2015. E assim, afirma por que o autor precisa se contentar, ao menos de imediato, com a “mera”, resolução prática do problema, evitando, a princípio, a resolução jurídica do litígio (ALVIM, 2017, p.215).

Continua o Professor:

Diga-se, ademais, que a opção do autor do pedido de tutela antecipada já na petição inicial (art. 303, § 5º), com a sujeição à estabilização, caso não seja interposto recurso, não se destina unicamente a permitir que o magistrado possa, ao receber a petição inicial, analisar o pedido de tutela antecipada independentemente de qualquer providência (emenda da petição inicial, por exemplo), mas também para prestigiar o princípio da bilateralidade da audiência, pois dessa forma o réu poderá, desde logo, saber se o autor se satisfaz ou não com a estabilização, sobretudo para avaliar se interpõe ou não o respectivo recurso. (ALVIM, 2017, p.215).

Quanto ao foco do réu, para que a tutela antecipada requerida sob a forma antecedente se estabilize não deve esse sujeito processual interpor o recurso cabível (BUENO, 2017, p. 34).

Tormentosa se torna essa questão se levarmos em consideração o alcance da referência a “recurso”, no caput do art. 304 do CPC/2015. Pois, pode ser compreendida de duas maneiras: em sentido estrito, ou seja, significando apenas afirmar que a estabilização se daria caso o réu não interpusesse agravo contra a decisão ou em um sentido mais amplo, que englobaria qualquer meio de impugnação (CÂMARA, 2017, p.149).

Diversas também são as opiniões dos doutrinadores, conforme a seguir expostas:

Eduardo Lamy defende que melhor seria a dicção pela redação inicial do projeto do NCPC, que apresentava vantagens ao prever qualquer forma de impugnação era suficiente para obstar a estabilização (LAMY, 2018, p. 85).

A mudança feita pelas comissões da expressão impugnação por respectivo recurso, foi proposital para que a aplicação da técnica da estabilização da decisão que concedeu a tutela antecipada antecedente se aplique ao maior número de processos possíveis (LAMY, 2018, p. 86).

Contudo ele defende que deve ser feito uma leitura constitucionalmente adequada, mesmo que contrária a própria disposição legal, para que não só o agravo de instrumento tenha o condão de evitar a estabilização da decisão que concede a tutela antecipada antecedente, mas qualquer forma de impugnação do requerido tendente a desconstituir dito pronunciamento judicial (LAMY, 2018, p. 87).

Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Aranhart e Daniel Mitidiero defendem que a estabilização se acontece quando o réu não interpõe o recurso de agravo de instrumento. (art. 304, caput). Mas, ressaltam, que se o réu não interpõe o agravo de instrumento, contudo, desde logo oferece a contestação no mesmo prazo, ou, ainda, manifesta-se dentro do prazo do recurso de agravo no sentido de realização da audiência de conciliação ou de mediação, tem-se que essas manifestações do réu, no primeiro grau de jurisdição, também, possuem o condão de evitar a estabilização dos efeitos da tutela provisória de urgência requerida em caráter antecedente. Isso se fundamenta, para economizar a propositura do recurso de agravo de instrumento e que em ambas as manifestações de vontade do réu são inequívocas no sentido de exaurir o debate com o prosseguimento do procedimento (MARINONI, ARENHART e MITIDEIRO, 2015, p. 216).

Daniel Amorim Assumpção Neves sustenta que, embora o legislador não tenha indicado expressamente no art. 304, caput, o recurso cabível seria o agravo de instrumento. No entanto, critica o legislador, para afirmar que onde se lê “recurso” deve entender “impugnação”, continua afirmando que há na doutrina entendimento de que a contestação é meio hábil para afastar a estabilização da tutela antecipada. Defende, também, que simplesmente o peticionar nos autos demonstrará a intenção do réu para a não estabilização e sim para que o procedimento siga o caminho comum. E, por fim, sustenta que possui um entendimento mais amplo, admitindo qualquer forma de inconformismo do réu, ainda que não voltado à impugnação da decisão concessiva de tutela antecipada antecedente. Exemplificando que, pode o réu peticionar para o juiz que concedeu a tutela antecipada e mencionar que embora não se oponha ao deferimento, não concorda com sua estabilização (NEVES, 2016, p. 867- 868).

Para Cassio Scarpinella Bueno, a tutela antecipada concedida nos moldes do art. 303 pode se tornar estável se não haver interposição de recurso da decisão respectiva (art. 304, caput) (BUENO, 2017, p. 34).

Para o Professor Misael Montenegro Filho, a técnica para não estabilização da tutela antecipada, interposição do recurso de agravo de instrumento, vem na contramão do desejo de reduzir a quantidade de recursos em todos os tribunais da federação. Por isso, sustenta a interpretação do dispositivo de forma sistemática e não meramente gramatical. Conclui que a decisão de concessão de tutela provisória de urgência requerida em caráter antecipado antecedente não se estabiliza se o réu interpuser recurso de agravo de instrumento ou se não contestar (MONTENEGRO FILHO, 2018, p.265).

Para Elpídio Donizetti, o recurso cabível para que não seja possível a estabilização da tutela provisória antecipada, conforme disposto no art. 304, do CPC/2015 é o agravo de instrumento. Para ele não basta a contestação. Segue suas palavras:

Ocorre que na ponderação dos princípios da amplitude do direito de ação/defesa e da celeridade, o legislador optou por este, de sorte que, não obstante a apresentação de contestação, o processo será extinto sem resolução do mérito (art. 304, § 1º), porquanto não houve cognição exauriente, tampouco declaração de prescrição ou decadência. O que prevalece é a vontade do demandante. Se este, embora requeira a tutela antecipada em caráter antecedente, não diz que pretende se valer do benefício da estabilização, o procedimento prossegue rumo à sentença com base em cognição exauriente. A vontade do demandado ao apresentar a contestação é irrelevante. A ele foi imposto o ônus de recorrer ou então de ajuizar ação autônoma de revisão, reforma ou invalidação da decisão cujos efeitos foram estabilizados (art. 304, § 2º). (DONIZETTI, 2017, p. 415).

O professor Rennan Thamay, lembra que, caso o réu não agrave ou não conteste, estabilizar-se-á a tutela provisória. Afirma, ainda, que não se estabilizará caso o réu agrave ou conteste a ação (THAMAY, 2018, p. 191-192).

O Professor Eduardo Arruda Alvim ao estudar o histórico legislativo que culminou com a promulgação do CPC/2015 afirma que, o Projeto do Senado n. 166/2010 previa em caso de concessão de tutela provisória em procedimento antecedente, deveria constar no mandado de citação a advertência de que não impugnada decisão ou medida liminar eventualmente concedida, esta continuará a produzir efeitos independentemente da formulação do pedido principal pelo autor, conforme artigo 287, § 1º, do PLS 166/2010.

No entanto, no tramite legislativo do Projeto perante a Câmara dos Deputados, (PL n. 8.046/2010), apresentou-se substitutivo para que constasse apenas “recurso”, e não mera “impugnação”, como constava no PSL 166/2010, em sua redação original. Assim, restou demonstrado que o legislador de 2015 restringiu de forma sábia, tão somente, a recurso em sentido estrito do termo, ou seja, agravo, cuja o prazo para a interposição segue a regra geral de 15 (quinze) dias. (CPC/2015, art. 1.003, § 5º) (ALVIM, 2017, p.220-221).

Prevê o § 1º do artigo 304 do CPC/2015 que, uma vez estabilizada a tutela provisória de urgência antecipada requerida em caráter antecedente, o processo será extinto. Ressalta-se que, essa extinção não se trata de resolver o mérito da demanda, uma vez que não se tem na sentença que extinguiu a demanda, em razão da estabilização, força de coisa julgada.

Sobre a presença de res judicata nas tutelas provisórias, o Professor Rennan Thamay, demonstra lições sobre o tema:

Importante destacar que, na tutela provisória, seja cautelar ou antecipatória, a cognição é sumária, portanto não exauriente, não permitindo, por consectário, o contraditório efetivo, além de que certamente se poderia ter o risco de formação de coisa julgada sem a estrutura do processo justo, ou seja, melhor dizendo, do processo sem plena obediência ao devido processo legal.(THAMAY, 2018, p. 434).

Rennan Thamay continua:

Pensamos que, realmente, não há estrutura teórico-normativa para a formação da coisa julgada na tutela provisória, pois planejada para ter estabilidade da decisão, que, por vezes, por meio de preclusão, quer por trânsito em julgado, em outras situações, mas não por meio de  coisa julgada, que, para a sua constituição, como imutabilidade e, consequentemente, indiscutibilidade da decisão de mérito, precisa ser um estrutura de processo justo, com devido processo legal, e também a ponto de, em cognição exauriente, ofertar o contraditório pleno e efetivo, o que nas tutelas provisórias parece não ocorrer nos moldes aqui afirmados. (THAMAY, 2018, p. 435)

Por fim, resta tecer alguns comentários acerca do prescrito no § 6º, segunda parte, do artigo 304 do CPC/2015 que autoriza uma ação autônoma com o intuito de qualquer das partes rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada.

Entre os aspectos que surgem sobre essa ação autônoma devemos destacar que ela é capaz de afastar a estabilidade e, vindo a ser julgada, por decisão de mérito, acobertada estará pela coisa julgada, vez que percorrerá a cognição exauriente.

A competência do juízo será aquele em que tramitou a ação na qual foi requerida a tutela antecipada em caráter antecedente e possui um prazo decadencial de 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extingue o processo, ou seja da intimação da sentença.

Ultrapassado o prazo decadencial de 2 (dois) anos, Eduardo Arruda Alvim em completo acerto, apresenta uma ressalva:

Com isso, parece-nos ajustado dizer que o transcurso do prazo de 2 anos tornará impossível a rediscussão dos efeitos decorrentes da antecipação de tutela concedida anteriormente, em caráter antecedente, que tenham objeto de aplicação do art. 304, caput, do CPC/2015, ou seja, se tenha tornado estável, salvo os casos de direitos imprescritíveis, tendo em vista que estes, por sua natureza, não admitem a submissão de seu exercício a qualquer prazo. (ALVIM, 2017, p.238)

3.2.2. Decisão da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça de relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze, no REsp 1760966/SP

Em decisão unânime proferida pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no início do mês de dezembro de 2018, acordaram que, a despeito da ausência de interposição do recurso de agravo de instrumento, não se estabilizará a tutela provisória de urgência antecipada requerida sob a forma antecedente em havendo apresentação de contestação em que, inclusive, se pleiteie a parte requerida a revogação da tutela provisória antecedente concedida.

Assentam na decisão que a ideia central do instituto é que, após a concessão da tutela antecipada em caráter antecedente, as partes não tenham interesse no prosseguimento do feito e que, a leitura que deve ser feita do dispositivo legal – art.304, do CPC/2015, levando em consideração uma interpretação sistemática e teleológica do instituto, aquela e somente se estabilizará se não houver qualquer tipo de impugnação pela parte contrária.

Importante trazer a ementa que estampa o entendimento já presente na doutrina específica:

RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE. ARTS. 303 E 304 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU QUE REVOGOU A DECISÃO CONCESSIVA DA TUTELA, APÓS A APRESENTAÇÃO DA CONTESTAÇÃO PELO RÉU, A DESPEITO DA AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRETENDIDA ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA. IMPOSSIBILIDADE. EFETIVA IMPUGNAÇÃO DO RÉU. NECESSIDADE DE PROSSEGUIMENTO DO FEITO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A controvérsia discutida neste recurso especial consiste em saber se poderia o Juízo de primeiro grau, após analisar as razões apresentadas na contestação, reconsiderar a decisão que havia deferido o pedido de tutela antecipada requerida em caráter antecedente, nos termos dos arts. 303 e 304 do CPC/2015, a despeito da ausência de interposição de recurso pela parte ré no momento oportuno. 2. O Código de Processo Civil de 2015 inovou na ordem jurídica ao trazer, além das hipóteses até então previstas no CPC/1973, a possibilidade de concessão de tutela antecipada requerida em caráter antecedente, a teor do que dispõe o seu art. 303, o qual estabelece que, nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial poderá se limitar ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. 2.1. Por essa nova sistemática, entendendo o juiz que não estão presentes os requisitos para a concessão da tutela antecipada, o autor será intimado para aditar a inicial, no prazo de até 5 (cinco) dias, sob pena de ser extinto o processo sem resolução de mérito. Caso concedida a tutela, o autor será intimado para aditar a petição inicial, a fim de complementar sua argumentação, juntar novos documentos e confirmar o pedido de tutela final. O réu, por sua vez, será citado e intimado para a audiência de conciliação ou mediação, na forma prevista no art. 334 do CPC/2015. E, não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335 do referido diploma processual. 3. Uma das grandes novidades trazidas pelo novo Código de Processo Civil é a possibilidade de estabilização da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, instituto inspirado no référé do Direito francês, que serve para abarcar aquelas situações em que ambas as partes se contentam com a simples tutela antecipada, não havendo necessidade, portanto, de se prosseguir com o processo até uma decisão final (sentença), nos termos do que estabelece o art. 304, §§ 1º a 6º, do CPC/2015. 3.1. Segundo os dispositivos legais correspondentes, não havendo recurso do deferimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, a referida decisão será estabilizada e o processo será extinto, sem resolução de mérito. No prazo de 2 (dois) anos, porém, contado da ciência da decisão que extinguiu o processo, as partes poderão pleitear, perante o mesmo Juízo que proferiu a decisão, a revisão, reforma ou invalidação da tutela antecipada estabilizada, devendo se valer de ação autônoma para esse fim. 3.2. É de se observar, porém, que, embora o caput do art. 304 do CPC/2015 determine que "a tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso", a leitura que deve ser feita do dispositivo legal, tomando como base uma interpretação sistemática e teleológica do instituto, é que a estabilização somente ocorrerá se não houver qualquer tipo de impugnação pela parte contrária, sob pena de se estimular a interposição de agravos de instrumento, sobrecarregando desnecessariamente os Tribunais, além do ajuizamento da ação autônoma, prevista no art. 304, § 2º, do CPC/2015, a fim de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada. 4. Na hipótese dos autos, conquanto não tenha havido a interposição de agravo de instrumento contra a decisão que deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela requerida em caráter antecedente, na forma do art. 303 do CPC/2015, a ré se antecipou e apresentou contestação, na qual pleiteou, inclusive, a revogação da tutela provisória concedida, sob o argumento de ser impossível o seu cumprimento, razão pela qual não há que se falar em estabilização da tutela antecipada, devendo, por isso, o feito prosseguir normalmente até a prolação da sentença. 5. Recurso especial desprovido. (REsp 1760966/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 07/12/2018)

Significa dizer, então, que os primeiros visos decisórios do Superior Tribunal de Justiça não acolheu a teoria pura francesa da estabilização da tutela provisória, no que faz preponderar a italiana, sobre a qual somente se estabiliza a decisão proferida em cognição sumária.

Diz-se isto, porque a contestação evoca no liame processual a resistência, solvível apenas por decisão de mérito. Evidencia-se, assim, a precariedade da tutela provisória, na medida em que modificável por tutela em cognição exauriente.

Partimos a seguir para a análise da outra técnica de resolução de demandas pela cognição sumária, a Tutela Provisória de Evidência, presente no Título III Livro V da Parte Geral do CPC/2015.

3.3. Da tutela Provisória de Evidência

Trata-se de uma tutela, também, provisória de natureza satisfativa, no entanto, para a sua concessão não pressupõe que esteja presente qualquer urgência.

É uma técnica de “aceleração do resultado prático final do processo, criada para casos em que se figura evidente (isto é, datada de probabilidade máxima) a existência do direito material” (CÂMARA, 2017, p.154).

Essa técnica de eficiência para a solução de demanda judicial foi fortalecida pelo novo Código de Processo Civil e, muito influenciada pelas lições do Professor e Ministro Luiz Fux, que tem por norte o dever de combater o estado de injustiça que se instaura quando do decurso do tempo necessário a tramitação processual, pois beneficia aquela parte que provavelmente não tem razão, subordinando aquele que demonstra ter razão, ainda que em uma análise sumária, ao ônus do tempo (ALVIM, 2017, p. 315).

As hipóteses de tutela de evidência estão presentes no art. 311 do CPC/2015. O rol presente nesse artigo é exemplificativo, ou seja, podem surgir outras formas de concessão de tutela de evidência além daquelas presentes nos seus incisos I a IV (LAMY, 2018, p. 26).

A primeira situação que autoriza a concessão da tutela de evidência é quando em uma demanda “ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte”. (art. 311, I, do CPC/2015), como exemplos de atos processuais tendente a protelar o processo, temos aqueles com o intuito de furtar de ser citado ou ocultar provas que seriam úteis a formarem a convicção do judicial.

A segunda diz respeito a pedidos cuja os fatos estejam demonstrados apenas documentalmente e somado a tese de julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. (art. 311, II, do CPC/2015).

Outra hipótese é a do pedido reipersecutório em contrato de depósito. Sobre o contrato de depósito leciona Arruda Alvim que ele é o negócio jurídico por meio do qual o depositante deixa sob a guarda do depositário coisa móvel infungível (depósito regular) ou fungível (depósito irregular) (ALVIM, 2017, p. 327).

Sendo regular ou irregular o depósito se divide em necessário e voluntário. Esse onde existe manifestação de vontade das partes contratantes e vem regulado pelo art. 670 a 646 do CC/2002. Aquele. surge quando não há manifestação de vontade das partes, mas vinculação por determinação legal ou decorrente de circunstâncias fáticas, como exemplo, respectivamente, do depósito necessário legal temos o dever do hospedeiro de guardar as bagagens de seus hospedes (art. 647, I, CC/2002) e como os decorrentes de circunstâncias fáticas o depósito miserável quando ocorrem calamidades públicas, como incêndio, inundação, naufrágio e etc., regulados pelo art. 647, II, do CC/2002 (ALVIM, 2017, p.327-328).

Feita a diferenciação das diferentes formas de depósitos temos que ter em mente que, a tutela provisória de evidência (art. 311, III, CPC/2015) aplica-se tão apenas para o depósito voluntário (ALVIM, 2017, p. 328).

Para os depósitos necessários ou obrigatórios, eventual tutela provisória se fundará na urgência ou evidência, mas com fulcro em outra hipótese que não essa do inciso III, do artigo 311 do CPC/2015 (ALVIM, 2017, p. 328).

A quarta hipótese está presente no inciso IV daquele rol exemplificativo é a concessão da tutela de evidência quando a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

A dúvida que justificaria a não concessão da tutela provisória de evidência pode dizer respeito tanto a fatos quando a fundamentos jurídicos levantados pelo autor (ALVIM, 2017, p. 332).

Quando ao momento de concessão da medida cumpre ressaltar que esta hipótese não pode ser concedida antes de ser oportunizado ao réu a apresentação de resposta, porquanto a contestação servirá de base apta a gerar dúvida razoável ou não na convicção do magistrado (ALVIM, 2017, p. 328).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Código de Processo Civil de 2015 possui prescrições sob a possibilidade de antecipar o provimento jurisdicional final, por meio de tutelas provisórias baseadas em cognição sumária, desde que exista probabilidade do direito, risco de dano ao direito material ou ao resultado útil do processo ou, ainda, quando ser o direito invocado tão maximizado a ponto de ser evidente.

A tutela provisória de urgência cautelar, de urgência antecipada ou tutela provisória de evidência são técnicas processuais que buscam garantir mais efetividade as demandas judiciais, excetuando o direito de bilateralidade das audiências e abreviando ou postergando a ampla defesa.

Um dos grandes atrativos presente no Código de Processo Civil e 2015 é a possibilidade da estabilização da decisão de tutela provisória de urgência antecipada requerida em caráter antecedente, visto que desse modo solucionará em parte a crise de direito material e trará maior efetividade para os jurisdicionados.

Contudo, algumas prescrições do Código de Processo Civil de 2015, merecem uma atenção maior por parte do intérprete.

Exemplo disso, temos a incongruência por parte da doutrina sobre o significado do “respectivo recurso” presente no art. 304. Alguns assentam para essa interpretação um sentido estrito, ou seja, entendem que o único meio capaz de afastar a estabilização é o recurso de agravo de instrumento. Outros doutrinadores, primam pela não interpretação literal desse artigo e, com isso, aceitam que qualquer meio de impugnação do réu sobre a medida que concedeu a tutela provisória de urgência antecipada requerida em caráter antecedente é capaz de afastar sua estabilização.

Insta ressaltar que a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça deu interpretação ao artigo 304, do Código de Processo Civil de 2015, no sentido de a apresentação de contestação pela parte contrária, notadamente, requerendo nessa peça a revogabilidade da tutela provisória antecipada requerida em caráter antecedente, tem o condão de evitar a estabilização da medida.

Assim, com vista a enaltecer e cumprir os comandos constitucionais do acesso à justiça que é garantido, inclusive quanto a ameaça de lesão a um direito (CF, art. 5º, XXXV) e do princípio da razoável duração do processo. (CF, art. 5º, LXXVIII), o Código atual sistematizou com maior rigor que o Código de Processo Civil de 1973 as medidas que, de certa forma optam pela sumarização dos procedimentos de um processo, mas sem que com isso seja ferido a prescrição, também, constitucional do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), porquanto otimizou esses princípios constitucionais, e, conseguinte, priorizou o uso das técnicas de tutelas provisórias.

REFERÊNCIAS

ALVIM, Eduardo Arruda. Tutela provisória. – 2. ed. – São Paulo: Saraiva, 2017.

BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado. – 3. ed. – São Paulo: Saraiva, 2017.

DONIZETTI, Elpídio. Novo Código de Processo Civil comentado – 2. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017.

LAMY, Eduardo. Tutela provisória. – São Paulo: Atlas, 2018.

MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. v. 2.

MONTENEGRO FILHO, Misael. Novo Código de Processo Civil comentado. – 3. ed. rev. e atual. – São Paulo: Atlas, 2018.

NEVES, Daniel Amorim Assunpção. Manual de direito processual civil – Volume único. – 8. ed.- Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.

THAMAY, Rennan. Coisa julgada. São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2018.

THAMAY, Rennan. Manual de direito processual civil. São Paulo : Saraiva, 2018