Resumo: O objeto de estudo do presente trabalho são as medidas executivas atípicas, que decorrem do poder geral de efetivação fundamentado nos artigos 139, IV, 297, 380, parágrafo único, 400, parágrafo único, 403, parágrafo único, 536, caput e §1º e 773, todos do Código de Processo Civil, que também constituem o objeto submetido ao controle de constitucionalidade na ADI nº 5.941/DF e encontra-se na iminência de ser julgada pelo STF. De forma expositiva, busca-se apresentar os conceitos basilares da Ação Direta de Inconstitucionalidade, precipuamente, os efeitos da decisão proferida neste tipo de controle concentrado de constitucionalidade. Além disso, expõe-se as noções acerca das medidas executivas, com foco naquelas não tipificadas em lei, tais como o cancelamento de cartões de crédito, apreensão de Carteira Nacional de Habilitação e/ou suspensão do direito de dirigir, a apreensão de passaporte, a proibição de participação em concurso público, proibição de participação em licitação pública, dentre outras. Em razão das normas abertas dos dispositivos do CPC que autorizam a adoção das providências atípicas e, portanto, dão margem para o subjetivismo judicial - o que também atrai eventuais arbitrariedades do juiz -, o estudo permite compreender alguma das divergências no campo doutrinário. Malgrado as críticas que rondam as decisões judiciais que preveem medidas executivas atípicas em caso de descumprimento da ordem, é essencial sopesar as normas constitucionais em conflito, sem perder de vista os direitos fundamentais à tutela jurisdicional efetiva e à razoável duração do processo, previstos nos incisos XXXV e LXXVIII do art. 5º da CR/88, respectivamente. Para isso, será exposta a técnica de ponderação desenvolvida por Robert Alexy, instrumento indispensável para análise constitucional das normas em conflito que permitirá construir os pilares para a aplicação das medidas executivas atípicas, quais sejam, adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, dando luz ao julgamento da ADI nº 5.941/DF. Ao final, será possível concluir se boa ou má escolha fará o STF ao avaliar se os artigos da lei processual civil que fundamentam a aplicação das medidas executivas atípicas estão ou não de acordo com a Constituição.
Palavras-chave: Medidas executivas atípicas. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Técnica de ponderação. Proporcionalidade. Código de Processo Civil de 2015.
Sumário: 1. Introdução. 2. Breves considerações sobre o controle de constitucionalidade em ADI. 3. Medidas executivas atípicas: noções basilares e objetivos. 4. ADI nº 5.941/DF e as normas fundamentais em conflito. 5. Possível solução: técnica de ponderação no caso concreto. 6. Considerações finais.
1. INTRODUÇÃO
Na medida em que se garante o acesso ao Poder Judiciário quando houver ameaça ou lesão a direito, é fundamental que tal garantia venha acompanhada de efetividade e celeridade na prestação jurisdicional. Por outro lado, também não se pode perder de vista que, num Estado Democrático de Direito, direitos individuais não podem ficar ao alvitre do agente público, sobretudo, em se tratando de norma fundamental do Estado, a exemplo da dignidade da pessoa humana. Conciliar normas garantistas sempre será, portanto, um desafio do julgador.
Nesse diapasão, o primeiro parágrafo da exposição de motivos do Código de Processo Civil de 2015 evidencia os anseios do legislador de criar um sistema processual que, além de constitucionalizar o processo, proporcionasse efetividade e celeridade. É nesse contexto que se inserem as medidas executivas: busca-se outorgar, ao magistrado, instrumento capaz de atribuir força às decisões exaradas e, assim, impelir o destinatário ao devido cumprimento das ordens judiciais.
Não demorou muito - dois anos e cinquenta e quatro dias, mais precisamente - para que alguns artigos do CPC/15 fossem submetidos ao controle de constitucionalidade pelo Superior Tribunal de Justiça. Em 11/05/2018, distribuiu-se Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) que tramita perante o STF sob o nº 5.941, tendo por objeto a declaração de nulidade, sem redução de texto, dos arts. 139, IV[1], 297[2], 380, parágrafo único[3], 400, parágrafo único[4], 403, parágrafo único[5], 536, caput e §1º[6] e 773[7] do CPC, os quais estabelecem o fundamento jurídico para o magistrado se valer das medidas executivas atípicas.
Apesar da questão ainda estar submetida à julgamento, o presente trabalho busca traçar as diretrizes normativas, baseadas em regras e princípios, que orientam a discussão acerca da análise constitucional dos dispositivos legais mencionados. Inicialmente, busca-se apresentar conceitos basilares sobre o controle de constitucionalidade brasileiro, tendo em vista o procedimento e os efeitos erga omnes e vinculativos de uma decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade, disciplinada pela Lei nº 9.868 de 1999. Construído o alicerce sobre o controle de constitucionalidade, serão expostas noções fundamentais acerca das medidas executivas atípicas e seus fundamentos jurídicos. Em seguida, busca-se apresentar e sopesar as normas constitucionais postas em conflito na ADI nº 5.941. Assim, ao final, será possível concluir se boa ou má escolha fará o STF ao decidir pela compatibilidade (ou incompatibilidade) das normas processuais referentes às medidas executivas atípicas com a Constituição da República de 1988.
2. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE EM ADI
Para que as leis e os atos normativos estejam em conformidade com a constituição é necessário o respeito em seus aspectos formal e material. No primeiro, impõe-se a observância ao modo de produção da lei, que deve seguir a forma de elaboração definida na constituição. O aspecto material, por sua vez, diz respeito ao conteúdo da lei, que deve ser fiel aos parâmetros estabelecidos pelas normas e princípios constitucionais[8].
Uma lei em vigor goza da denominada presunção de constitucionalidade, que pode ser compreendida como uma conjectura ou suposição de respeito, em seus aspectos formal e material, às normas constitucionais. Da presunção de constitucionalidade das leis decorre o dever de seu cumprimento, até que seja declarada inconstitucional, considerando que (a) são elaboradas pelo povo, por meio de seus representantes e; (b) passaram por um processo legislativo e foram aprovadas, preservando a segurança jurídica[9].
Apesar da rigidez da Constituição de 1988, que prevê um procedimento solene para alteração do texto constitucional[10], o próprio sistema prevê instrumentos de controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos, como a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), Ação Direta de Constitucionalidade (ADC), Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) e Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO)[11]. A ADI - que interessa ao presente estudo -, é normatizada pelo art. 103 da CR/88[12] e, no plano infraconstitucional, pela Lei nº 9.868 de 10 de novembro de 1999, sendo o seu conhecimento e julgamento de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal. Os legitimados para a propositura da ADI estão elencados no caput do já citado art. 103 da CR/88 e no caput do art. 2º da Lei nº 9.868/99[13], que visam a declaração de inconstitucionalidade, pelo STF, da lei ou ato normativo questionado.
A decisão definitiva de mérito proferida na ADI, nos termos do art. 102, §2º, CR/88[14], produz eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Judiciário e à administração pública direta e indireta, em âmbito federal, estadual e municipal. Por fim, as decisões em sede de ADI - sobretudo em controle concentrado de constitucionalidade - retroagem, em regra, à data em que a norma declarada inconstitucional ingressou no ordenamento jurídico, produzindo, portanto, efeitos ex tunc. Todavia, o art. 27 da Lei nº 9.868/99[15] prevê que, em razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos da declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado[16].
Sob este cenário da ADI, não se pode perder de vista o enorme impacto da decisão a ser proferida na ADI nº 5.941/DF. Além das incontáveis decisões já proferidas pelo Judiciário que determinam a aplicação de medidas coercitivas, indutivas ou sub-rogatórias consistentes na apreensão de carteira nacional de habilitação e/ou suspensão do direito de dirigir, a apreensão de passaporte, a proibição de participação em concurso público e a proibição de participação em licitação pública, é inevitável que eventual acolhimento da ação ensejará severa interferência no índice de descumprimento das ordens judiciais.
3. MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS: NOÇÕES BASILARES E OBJETIVOS
O conceito de justiça não pode ser compreendido apenas em seu aspecto de dizer o direito. Além de dizer, isto é, reconhecer a titularidade, é necessário entregar, tornar disponível a sua fruição. É nesse contexto que se enquadra o conceito de efetividade processual, que pode ser definido, segundo Marconi D'arce, como sendo “a capacidade que o processo tem de assegurar o objetivo a que se propõe”[17]. Daí a necessidade de se construir um sistema processual capaz de tutelar, de forma efetiva, os bens jurídicos protegidos, que também evoluem sobremaneira na sociedade moderna.
Em se tratando de ação de execução autônoma (lastreada por título executivo extrajudicial[18]) e de fase de cumprimento de sentença (decorrente de decisão judicial com força executiva[19]) nas quais ambas pressupõem o prévio inadimplemento da obrigação, há ainda mais necessidade de se estabelecer uma jurisdição forte[20], uma vez que já há o prévio reconhecimento do direito líquido, certo e exigível. Nestes casos, é evidente que o exequente tem “preeminência” enquanto o executado permanece em “estado de sujeição”, conforme ensina Alfredo Buzaid[21].
Atento a essa carência de entregar, ao seu titular, o direito já estabelecido, ao criar um novo sistema normativo processual que impedisse a infindável utilização de manobras protelatórias, CPC/15 armou o juiz da execução de poderes indispensáveis à realização da atividade executiva, nas palavras do processualista mineiro Humberto Theodoro Júnior[22]. Nessa esteira, o inciso IV do art. 139 do CPC confere ao magistrado o poder de “determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária”. Conforme enunciado nº 48 da Escola Nacional de Formação e aperfeiçoamento de magistrados (ENFAM), o inciso consagra o “poder geral de efetivação”:
48) O art. 139, IV, do CPC/2015 traduz um poder geral de efetivação, permitindo a aplicação de medidas atípicas para garantir o cumprimento de qualquer ordem judicial, inclusive no âmbito do cumprimento de sentença e no processo de execução baseado em títulos extrajudiciais.[23]
Não somente o inciso IV do art. 139 do CPC, mas também os artigos 297, 380, parágrafo único, 400, parágrafo único, 403, parágrafo único, 536, caput e §1º e 773, todos do mesmo diploma processual, também conferem o referido poder do juiz de adotar medidas que (re)forçam o cumprimento de suas decisões.
Criou-se, portanto, um sistema misto de execução[24], que permite a adoção de medidas típicas (expressamente previstas em lei[25]), bem como autoriza, ao magistrado, determinar providências não tipificadas na lei processual[26]. É válido ressaltar que a previsão legal para adoção de medidas executivas atípicas não é exclusiva dos citados dispositivos do CPC. O ordenamento jurídico brasileiro já conta, em outros diplomas normativos, com as medidas atípicas para o cumprimento de decisões judiciais, a exemplo do art. 84, §5º do Código de Defesa do Consumidor[27] e dos artigos 95 e 96 da Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/2011)[28].
Em que pesem os artigos do CPC que fundamentam a aplicação das medidas executivas atípicas estarem em pleno vigor no ordenamento jurídico e, portanto, gozarem da presunção de constitucionalidade, não há óbice para que se submetam ao controle repressivo de constitucionalidade. Nesse diapasão, atualmente, encontra-se sub judice perante o STF a ADI nº 5.941/DF, que põe em xeque a constitucionalidade das medidas executivas atípicas consistentes na apreensão de Carteira Nacional de Habilitação e/ou suspensão do direito de dirigir, a apreensão de passaporte, a proibição de participação em concurso público e a proibição de participação em licitação pública em razão da possível antinomia com normas fundamentais da Constituição de 1988.
4. ADI Nº 5.941/DF E AS NORMAS FUNDAMENTAIS EM CONFLITO
A discussão acerca da inconstitucionalidade material dos dispositivos do CPC que autorizam a adoção de medidas executivas atípicas para o cumprimento de decisões judiciais não é em vão. Todos os dias são proferidas decisões judiciais que impõem medidas atípicas em caso de eventual descumprimento da ordem determinada, seja por meio de apreensão de CNH, apreensão de passaporte, cancelamento de cartões de crédito, proibição de participação em licitação pública, enfim, inúmeras medidas não previstas em lei.
Por conseguinte, o Partido dos Trabalhadores distribuiu, no dia 11 de maio de 2018, Ação Direta de Inconstitucionalidade que tramita sob o nº 5.941/DF e encontra-se pendente de julgamento pelo STF, tendo por objeto a declaração de nulidade, sem redução de texto, dos arts. 139, IV, 297, 380, parágrafo único, 400, parágrafo único, 403, parágrafo único, 536, caput e §1º e 773 do CPC. Como parâmetro de controle, o partido autor indicou os artigos 1º, III[29]; 5º, II, XV e LIV[30]; 37, I e XXI[31]; 173, § 3º[32]; e 175, caput[33], da Constituição Federal que consagram, em síntese, o direito à dignidade da pessoa humana, o direito de liberdade de locomoção, os princípios da legalidade, da livre concorrência nas licitações públicas e do devido processo legal. Além da declaração de inconstitucionalidade, o partido visa “rechaçar, como possíveis medidas coercitivas, indutivas ou sub-rogatórias oriundas da aplicação daqueles dispositivos, a apreensão de carteira nacional de habilitação e/ou suspensão do direito de dirigir, a apreensão de passaporte, a proibição de participação em concurso público e a proibição de participação em licitação pública”[34].
Atento à relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, o Ministro Relator Luiz Fux determinou a adoção do rito previsto no art. 12 da Lei nº 9.868/99[35], o qual estabelece que, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, o processo seja submetido diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação.
A doutrina não caminha de mãos dadas quando o assunto é constitucionalidade das medidas executivas atípicas. Fábio Lima Quintas sinaliza a necessidade de um sistema executivo coerente com os demais referenciais normativos:
Em verdade, a adequada compreensão e aplicação desse propalado poder geral de efetivação não pode depender apenas da criatividade das partes e dos magistrados a respeito das possibilidades semânticas compreendidas na expressão “medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial”. Esse texto deve dialogar com outros referenciais normativos, para fixar os contornos da responsabilidade patrimonial e pessoal do devedor e das razões para tanto. Sendo ínsita ao ordenamento jurídico a ideia de coerência e integridade, cabe conferir unidade e harmonia aos modos de exercício do poder estatal de execução, sobretudo no contexto de que “o poder geral de efetivação” passa a atribuir ao intérprete papel relevante nessa tarefa.[36]
Considerando a norma em aberto estampada pelo art. 139, IV do CPC, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery também já alertavam para o problema do subjetivismo judicial ensejar arbitrariedades[37]. Parte da doutrina encabeçada pelo processualista Araken de Assis posiciona-se pela inconstitucionalidade do art. 139, IV, CPC quando aplicado para restringir direitos e relativizar o princípio da responsabilidade patrimonial[38]:
Razões políticas de relevo recomendam a tipicidade desses meios executivos. O fundamento constitucional é claro: ninguém pode ser privado da sua liberdade e de seus bens, reza o artigo 5, LIV, da CF/88, sem o devido processo legal. Entende-se por tipicidade do meio executório a sua previsão em lei em sentido formal. Por conseguinte, não é dado ao órgão judiciário: (a) criar meio executório não previsto em lei formal e (b) empregar meio executório, conquanto legalmente previsto, em desacordo com a correlação instrumental com determinado bem. (...). Na verdade, a apreensão da carteira nacional de habilitação, tornando ilícita a condução de veículos automotores, bem como as medidas congêneres arroladas, representa simples pena... A existência de dívidas insatisfeitas, ou a execução forçada e infrutífera de créditos, não constitui pretexto hábil para constranger o obrigado e o executado através de medidas que, caso previstas expressis verbis, incorreriam em grave violação ao princípio estruturante da dignidade da pessoa humana e dificilmente subsistiriam incólumes ao controle concentrado de constitucionalidade pelo STF.[39]
Sob outro viés, em memorial submetido pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual nos autos da nº 5.941/DF, destacou-se que a aplicação de medidas atípicas não enseja, necessariamente, sacrifício dos direitos fundamentais invocados, não havendo violação ao núcleo central das garantias constitucionais, uma vez que o direito de liberdade de locomoção, por exemplo, não pressupõe locomoção motorizada ou viagem ao exterior. Alertou, o IBDP, que há outros direitos fundamentais em jogo, ligados intrinsecamente às medidas atípicas: os direitos fundamentais à tutela jurisdicional efetiva e à razoável duração do processo, previstos nos incisos XXXV e LXXVIII do art. 5º da CR/88, respectivamente[40].
5. POSSÍVEL SOLUÇÃO: TÉCNICA DE PONDERAÇÃO NO CASO CONCRETO
Parece claro, portanto, que o emprego de medidas atípicas gera, inevitavelmente, conflito de direitos fundamentais constitucionalmente previstos. Para solucionar o conflito, Maurício Pereira Doutor, em sua dissertação de mestrado, traz à baila a teoria da técnica da ponderação desenvolvida por Robert Alexy:
Portanto, se os direitos fundamentais têm, em sua maioria, a natureza de princípios, e se os princípios “são mandamentos de otimização em face das possibilidades jurídica e fáticas”, ou se gozam de uma dimensão de peso ou importância, a técnica da ponderação augura, precisamente, esquadrinhar metodologicamente as condições jurídicas e fáticas que subjazem aos direitos em tensão visando a construir a regra do caso. É por esse percurso que o juiz da execução conseguirá avaliar se o emprego de uma medida executiva atípica importa ou não restrição insuportável ao direito fundamental do devedor.[41]
Neste prisma, é fundamental que se faça o sopesamento das regras constitucionais em conflito, o que dependerá da análise, pelo magistrado, do caso concreto. Considerando que as medidas atípicas também são fundamentadas por direitos constitucionais, não há, por si, inconstitucionalidade. Pelo contrário: há o reforço do direito fundamental de entregar, ao jurisdicionado, uma tutela efetiva em tempo razoável de duração, em detrimento de outros direitos igualmente previstos na Constituição.
É justamente nesse contexto que o magistrado deve aferir se, no caso concreto, a aplicação das medidas atípicas guarda relação com a técnica da proporcionalidade, em todas os seus três aspectos, quais sejam, adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
A primeira indagação do magistrado deve ser se a adoção de determinada medida executiva atípica é adequada ao caso concreto. De nada adiantará, por exemplo, suspender a carteira nacional de habilitação do executado que, de fato, não possui bens. O adimplemento da obrigação continuará intacto. Da mesma forma, não há razões para impedir o devedor de participar de licitações públicas se, na prática, o executado sequer preenche os requisitos exigidos pela Lei nº 8.666/93, a exemplo da regularização fiscal. Conforme esclarece Maurício Pereira Doutor, “uma medida deferida pelo intérprete que importe intervenção em outro direito fundamental não será adequada quando não contribuir de nenhum modo para a obtenção do seu fim imediato”[42].
Se a resposta for positiva para a primeira indagação, deve-se verificar se a providência adotada é necessária. Existindo outras medidas menos gravosas para se alcançar a finalidade do adimplemento da obrigação (medidas típicas, por exemplo), não parece necessário, constitucionalmente falando, limitar o direito de liberdade de locomoção mediante a suspensão do direito de dirigir.
Finalmente, a análise do juiz diz respeito à proporcionalidade em sentido estrito. Humberto Ávila conceitua o último exame a ser feito pelo magistrado:
O exame da proporcionalidade em sentido estrito exige a comparação entre a importância da realização do fim e a intensidade da restrição aos direitos fundamentais. A pergunta que deve ser formulada é a seguinte: O grau de importância da promoção do fim justifica o grau de restrição causada aos direitos fundamentais?[43]
Neste momento, as peculiaridades do caso concreto demandam ainda mais atenção do magistrado. A valorização das consequências geradas pela limitação dos direitos em conflito deve ser minuciosa às condições de cada caso. Até uma medida executiva típica pode não ser proporcional em sentido estrito. Imagine a penhora de veículos automotores, pelo sistema RENAJUD/RIJUD, em face de uma concessionária de veículos; a penhora pelo CNIB (sistema que permite a constrição de bens imóveis de qualquer natureza onde quer que se encontrem no território nacional) em desfavor de uma construtora ou; ainda, a apreensão da CNH do executado que seja motorista profissional. Nestes casos, a decisão judicial - e não a lei - estará eivada de vício de constitucionalidade, cabendo ao devedor impugnar a decisão na via difusa.
Sendo assim, acredita-se que a técnica de ponderação desenvolvida por Robert Alexy é instrumento vital para o julgamento da ADI nº 5.941/DF. A ponderação das medidas atípicas a ser realizada in caso pelo magistrado foi, inclusive, método sugerido pelo IBDP[44] e pela Advocacia-Geral da União[45] ao se manifestarem pela improcedência dos pedidos da ADI nº 5.941/DF.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O Código de Processo Civil de 2015, além de constitucionalizar o processo, revela o anseio do legislador de proporcionar, aos jurisdicionados, sobretudo ao exequente, uma tutela efetiva e célere de seus direitos já lastreados no título executivo. Nesse contexto, as medidas executivas, especialmente as atípicas, compõem importante poder atribuído ao magistrado na atividade satisfativa.
A preocupação com o subjetivismo judicial que pode ensejar arbitrariedades no processo culminou na submissão dos artigos do CPC que autorizam a adoção de medidas executivas atípicas ao controle de constitucionalidade na ADI nº 5.941/DF, que encontra-se na iminência de ser julgada pelo STF. O breve estudo sobre o instituto da Ação Direta de Inconstitucionalidade, disciplinado pela Lei nº 9.868/99, revela que grandes serão os impactos da decisão a ser proferida pela instância superior com competência para dar a última palavra - e formação de precedente, portanto - em matéria constitucional, nos termos do art. 102 da CR/88, quer sejam julgados procedentes ou improcedentes os pedidos iniciais. O efeito erga omnes e vinculante da decisão aos demais órgãos do Judiciário e à administração pública direta e indireta, em âmbito federal, estadual e municipal revelam a relevância da matéria e o seu especial significado para a ordem social e segurança jurídica, o que já fora observado pelo Ministro Relator Luiz Fux ao determinar a adoção do rito previsto no art. 12 da Lei nº 9.868/99.
A pesquisa realizada no presente trabalho revelou a existência de posição divergente na doutrina em relação à (in)constitucionalidade dos dispositivos legais do CPC questionados na ADI nº 5.941/DF. Na ADI, o pedido para declaração da inconstitucionalidade dos artigos mencionados possui, como parâmetro, os artigos 1º, III; 5º, II, XV e LIV; 37, I e XXI; 173, § 3º; e 175, caput, da Constituição Federal que consagram, em suma, o direito à dignidade da pessoa humana, o direito de liberdade de locomoção, os princípios da legalidade, da livre concorrência nas licitações públicas e do devido processo legal.
A despeito da alegação de inconstitucionalidade, há outros direitos fundamentais igualmente garantidos pela CR/88 que alicerçam a aplicação das medidas executivas atípicas, como os direitos à tutela jurisdicional efetiva e à razoável duração do processo, previstos nos incisos XXXV e LXXVIII do art. 5º da CR/88, respectivamente, o que demonstra a inexistência, a priori, de óbice para aplicação das medidas não tipificadas em lei, mas, sim, a existência de colisão de normas constitucionais. Nesse diapasão, a técnica de ponderação desenvolvida por Robert Alexy é instrumento indispensável para a análise da constitucionalidade na ADI nº 5.941/DF. Este caminho atribui, ao magistrado, o dever de aferir se, em cada caso concreto, a aplicação das medidas atípicas guarda relação com a técnica da proporcionalidade, em todas os seus três aspectos, quais sejam, adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, que constituem importantes pilares a serem observados pelo STF no iminente julgamento da ADI. Resta aguardar ansiosamente, por ora, a avaliação da instância superior se os artigos da lei processual civil que fundamentam a aplicação das medidas executivas atípicas estão ou não de acordo com a Constituição.
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[1] Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária;
[2] Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória.
[3] Art. 380. Parágrafo único. Poderá o juiz, em caso de descumprimento, determinar, além da imposição de multa, outras medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias.
[4] Art. 400.Parágrafo único. Sendo necessário, o juiz pode adotar medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias para que o documento seja exibido.
[5] Art. 403. Parágrafo único. Se o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedirá mandado de apreensão, requisitando, se necessário, força policial, sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência, pagamento de multa e outras medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar a efetivação da decisão.
[6] Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente. § 1º Para atender ao disposto no caput , o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.
[7] Art. 773. O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias ao cumprimento da ordem de entrega de documentos e dados. Parágrafo único. Quando, em decorrência do disposto neste artigo, o juízo receber dados sigilosos para os fins da execução, o juiz adotará as medidas necessárias para assegurar a confidencialidade.
[8] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1996, p. 956-957.
[9] Alexandre Foch Arigony discorre sobre a origem da presunção de constitucionalidade das leis: “A formulação clássica da presunção de constitucionalidade se deve ao autor americano James Bradley Thayer, em seu texto The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law, no qual sustentou a necessidade de uma postura de extrema autocontenção por parte dos magistrados no exercício do controle de constitucionalidade. Segundo o autor, somente em caso de evidente inconstitucionalidade de uma lei (clear mistake), em que o vício possa ser afirmado além de qualquer dúvida razoável (beyond a reasonable doubt), de forma consistente, é que podem os tribunais invalidá-la. Outra concepção tradicional é a da verificação da racionalidade ou da razoabilidade da norma, defendida inicialmente pelo Justice John Marshall. Segundo esta compreensão, se houver dúvidas sobre a racionalidade ou a razoabilidade, o magistrado deve presumir constitucional a norma. Assim, sendo a Constituição um documento jurídico aberto, que admite diversas interpretações, não deve o intérprete invalidar normas que estejam dentro da margem de apreciação dos Poderes Legislativo e Executivo.” ARIGONY, Alexandre Foch. A presunção de constitucionalidade das leis regulatórias e econômicas na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Dissertação (Mestrado em Direito). Rio de Janeiro: Fundação Getulio Vargas, 2019, p. 26.
[10] Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. § 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. § 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. § 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. § 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
[12] Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
[13] Art. 2º Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
[14] Art. 102. § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
[15] Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
[16] Jorge Miranda ensina que “assim sucede por dois motivos essenciais: por a Constituição (ou a lei) como fundamento de validade, como base de força intrínseca da norma em causa, dever prevalecer incondicionalmente desde o momento em que esta é emitida ou em que ocorre a contradição ou a desconformidade, e não apenas desde o instante em que a contradição é reconhecida; por a mera eficácia futura da declaração poder acarretar diferenças de tratamento das pessoas, e dos casos sob o império do mesmo princípio ou preceito constitucional, uns sujeitos ao seu comando e outros (os considerados antes da declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade) subordinados ao sentido da norma inconstitucional ou ilegal, ao sentido de uma norma juridicamente inválida.”. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2008. t. VI: Inconstitucionalidade e garantia da Constituição, p. 285.
[17] D`ARCE, Marconi. A aplicação dos meios coercitivos do NCPC nos processos de execução à luz do princípio da efetividade. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI253273,31047-A+aplicacao+dos+meios+coercitivos+do+NCPC+nos+processos+de+execucao+a. Acesso em: 20 de janeiro de 2020.
[18] Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais: I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque; II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; III - o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas; IV - o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal; V - o contrato garantido por hipoteca, penhor, anticrese ou outro direito real de garantia e aquele garantido por caução; VI - o contrato de seguro de vida em caso de morte; VII - o crédito decorrente de foro e laudêmio; VIII - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio; IX - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; X - o crédito referente às contribuições ordinárias ou extraordinárias de condomínio edilício, previstas na respectiva convenção ou aprovadas em assembleia geral, desde que documentalmente comprovadas; XI - a certidão expedida por serventia notarial ou de registro relativa a valores de emolumentos e demais despesas devidas pelos atos por ela praticados, fixados nas tabelas estabelecidas em lei; XII - todos os demais títulos aos quais, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.
[19] Art. 515. São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos previstos neste Título: I - as decisões proferidas no processo civil que reconheçam a exigibilidade de obrigação de pagar quantia, de fazer, de não fazer ou de entregar coisa; II - a decisão homologatória de autocomposição judicial; III - a decisão homologatória de autocomposição extrajudicial de qualquer natureza; IV - o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal; V - o crédito de auxiliar da justiça, quando as custas, emolumentos ou honorários tiverem sido aprovados por decisão judicial; VI - a sentença penal condenatória transitada em julgado; VII - a sentença arbitral; VIII - a sentença estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justiça; IX - a decisão interlocutória estrangeira, após a concessão do exequatur à carta rogatória pelo Superior Tribunal de Justiça; X - (VETADO).
[20] Sobre a panorama de transição da lei processual civil, comentam Geisa de Assis Rodrigues e Robério Nunes dos Anjos Filho: “Desde a década de oitenta, iniciativas legislativas vêm sendo adotadas para aprimorar a disciplina processual civil, algumas voltadas a ensejar uma melhor cognição das pequenas causas (Lei n. 7.444/1984, Lei n. 9.099/1995, Lei n. 10.259/2001) e dos conflitos coletivos (Lei n. 7.347/1985, Lei n. 7.853/1989, Lei n. 7.913/1989, Lei n. 8.069/1990, Lei n. 8.078/1990, Lei n. 10.741/2003), outras alterando regras da tramitação processual em geral (...). Estas últimas ficaram conhecidas como “minirreformas” do Código de Processo Civil de 1973, com vistas, principalmente, a adaptá-lo às novas demandas de efetividade do processo, partindo do pressuposto da adequação das linhas mestras do Código e da maior facilidade da tramitação das mudanças por meio de leis esparsas. Não se pode olvidar, outrossim, o advento da Constituição de 1988, que inaugurou um Estado Democrático de Direito com um nítido compromisso com o acesso à justiça, ampliando o rol dos direitos fundamentais, explicitando a importância da cláusula do devido processo legal e dos princípios processuais a ela correlatos e fortalecendo as instituições do sistema judicial, como o Poder Judiciário, o Ministério Público, a Defensoria Pública e a advocacia pública e privada. Diante desse panorama, ficaram evidentes as insuficiências do processo civil tradicional em responder aos desafios de um processo justo e célere tanto para o julgamento dos processos individuais, independentemente do valor da causa, quanto para os processos coletivos. (...) À evidência, todos os reclamos ditados pelo novo contexto constitucional e social bem como a fragilização sistêmica do Código de Processo Civil em virtude dos câmbios pontuais aos quais foi submetido motivaram a Comissão do Senado, presidida pelo Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, professor e então ministro do Superior Tribunal de Justiça, Luiz Fux, a elaborar um novo Código (...).”. RODRIGUES, Geisa de Assis e ANJOS FILHO, Robério Nunes (org). Reflexões sobre o novo Código de Processo Civil. v. II. Brasília: ESMPU, 2016, p. 7-8.
[22] THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil. v. III. 49. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2016, p. 243.
[23] Escola Nacional de Formação e aperfeiçoamento de magistrados. O Poder Judiciário e o novo código de processo civil. Disponível em: https://www.enfam.jus.br/wp-content/uploads/2015/09/ENUNCIADOS-VERS%c3%83O-DEFINITIVA-.pdf. Acesso em: 26/03/2020.
[26] Luiz Dellore exemplifica: “Medidas como (i) restrição ao direito de dirigir, (ii) apreensão de passaporte, (iii) cancelamento de cartões de crédito e (iv) vedação de obtenção de novos empréstimos se não vinculados ao pagamento do débito exequendo, dentre outras restrições que deverão ser observadas a cada caso, são permitidas pelo sistema do NCPC e, em regra, não violam direitos fundamentais do devedor. E têm o condão de
fazer com que o executado que tem recursos, diante dessas medidas coercitivas, pague o débito, trazendo sucesso à satisfação do crédito.”. DELLORE, Luiz. Atipicidade de medidas executivas já é realidade. Disponível em: https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/ncpc-atipicidade-de-medidas-executivas-ja-e-realidade-17042017. Acesso em: 25 de Janeiro de 2020.
[27] Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. § 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial. (destaques acrescidos).
[28] Art. 95. Na execução que tenha por objeto, além da cobrança de multa, o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o Juiz concederá a tutela específica da obrigação, ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. Art. 96. A execução será feita por todos os meios, inclusive mediante intervenção na empresa, quando necessária. (destaques acrescidos).
[29] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana;
[30] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
[31] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
[32] Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 3º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.
[33] Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
[35] Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação.
[36] QUINTAS, Fábio Lima. É preciso equilibrar meios de coerção ao executar obrigações pecuniárias. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2017-fev-18/observatorio-constitucional-preciso-equilibrar-meios-coercao-executar-obrigacoes-pecuniarias. Acesso em: 23 de março de 2020.
[37] “A direção do processo implica o exercício de poder e de autoridade sobre as partes, os intervenientes e os auxiliares da Justiça, no processo. O governo dessas relações dá-se durante os atos procedimentais, com a emissão de ordens e a regência e controle do que se passa no processo. Para tanto, o texto normativo no-lo diz, pode o juiz exercer o poder procedendo por raciocínio indutivo, obrigar as partes e os sujeitos da relação processual aos comandos que irradiam de sua autoridade, mesmo que esteja provisoriamente no exercício do poder, por ter assumido o lugar de outra autoridade de igual poder. O desvio que macularia o poder de mando é a arrogância, que pode tornar abusivo o mando, pois o poder da autoridade não é amplo.”. NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 636-637.
[38] Em outra oportunidade, durante evento ocorrido em 18 de abril de 2018, o processualista ainda declarou: “É evidentemente inconstitucional diante do princípio da dignidade da pessoa humana tirar o passaporte, carteira de habilitação. Que que tem isso com dívidas? Não tem absolutamente nada. Não é a correlação instrumental entre o objetivo da execução e o meio empregado. Isso é simples vingança, simples punição.”. ASSIS, Araken. Professor Araken de Assis afirma ser totalmente contrário aos poderes executórios atípicos. Disponível em: https://migalhas.uol.com.br/quentes/278711/professor-araken-de-assis-afirma-ser-totalmente-contrario-aos-poderes-executorios-atipicos. Acesso em: 26 de junho de 2020.
[39] ASSIS, Araken. Cabimento e adequação dos meios executórios atípicos; in Talamini, Eduardo; Minami, Marcos Youji (coordenadores). Medidas Executivas Atípicas. Salvador: Juspodium, 2018, p. 127-131.
[41] DOUTOR, Maurício Pereira. Medidas executivas atípicas na execução por quantia certa: diretrizes e limites de aplicação. Dissertação mestrado. Universidade Federal do Paraná: Curitiba, 2019, p. 42-43.
[42] DOUTOR, Maurício Pereira. Medidas executivas atípicas na execução por quantia certa...op. cit., p. 44.
[43] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 217-218.
Bacharel em Direito pela Universidade Federal de MINAS GERAIS. Intercâmbio Universitário pela UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI BOLOGNA. Pós-graduada em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes - 2014. Técnico Judiciário do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, de 2007 a 2013. Analista Judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, desde 2013.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: MARIANA FURTADO GUIMARãES, . Medidas executivas atípicas: pilares para o iminente julgamento da ADI nº 5.941/DF Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 07 dez 2020, 04:44. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/55833/medidas-executivas-atpicas-pilares-para-o-iminente-julgamento-da-adi-n-5-941-df. Acesso em: 19 abr 2024.
Por: Renata Sawaris Borges Netto
Por: Lucas Rocha Andrade
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