VALDINEI WILLIAN WOTRICH.
(orientador)
RESUMO: A presente pesquisa tem por finalidade estudar o princípio da proteção, que é fruto de façanhas paulatinamente conquistadas pelos trabalhadores, com o fulcro de trazer igualdade material entre o empregado e o seu empregador na relação laboral, diante dos abusos ocorridos dessas relações de trabalho no decorrer da história da humanidade, razão esta, que justifica de sobremaneira a importância do estudo proposto pelo presente trabalho de conclusão de curso, que tem por objetivo, o de analisar as mudanças propostas pela nova legislação trabalhista brasileira, imposta pela lei 13.467 de 2017, ao emprego do princípio da proteção nas relações de trabalho, levando-se em conta o que dissertam sobre o assunto, os doutrinadores mais clássicos do Direito do Trabalho na atualidade. Inicialmente, a presente obra, tem por fala, um breve explanar sobre a evolução das conquistas de seus direitos pelos trabalhadores, demostrando a latente desigualdade existente, inclusive nos tempos atuais, entre empregado e empregador nas relações de labor. Seguidamente, passa a expor também, sobre o princípio da proteção e seus subprincípios, quais sejam, o in dubio pro operário; a norma mais favorável; a condição mais benéfica, e ainda conjuntamente, os demais princípios basilares do Direito do Trabalho previstos na Consolidação das Leis Trabalhista e inclusive, na Constituição Federal Brasileira de 1988, assim como, a relação do princípio da proteção com o direito coletivo de trabalho, bem como, apresentar as mudanças trazidas pela reforma trabalhista, que impactaram no conceito e aplicação do princípio da proteção, com prevalência atualmente, do negociado sobre o legislado. Concluindo, em análise última, pretende-se ainda, explorar outras possíveis violações ao princípio da proteção do Direito do Trabalho ocorridas com a promulgação da reforma trabalhista, e por fim como restou a eficácia temporal da lei 13467/2017.
Palavras-chave: Direito do trabalho; princípio da proteção; consolidação das leis trabalhistas; constituição federal; reforma trabalhista.
O presente trabalho de conclusão de curso, tem como objetivo abordar acima do princípio da proteção e de seus subprincípios após a publicação da nova legislação trabalhista brasileira imposta pela lei nº 13.467 de 13 de julho de 2017, discorrendo sobre as mudanças ocorridas, bem como, um possível conflito de princípios na aplicação da reforma trabalhista.
Destarte, no contexto histórico antropológico da humanidade, a relação de trabalho quando se tornou mais sofisticada, trouxe a necessidade de fixação de garantias e direitos aos trabalhadores perante aos abusos sofridos até mesmo antes da Revolução Industrial.
Os direitos e garantias foram alcançados de forma gradativa no Mundo, e por consequência também no Brasil onde em 1943 entrou em vigência a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) e com a promulgação da Constituição Federal de 1988 (CF/88), mais precisamente em seu artigo 7º, trouxe a solidificação dos direitos e garantias aos trabalhadores urbanos e rurais.
Os direitos e garantias conquistados e positivados, tanto na CLT quanto na CF/88, tem como base de sustentação o princípio da proteção, tendo em vista que, historicamente o trabalhador foi tratado como objeto, quando escravizado e sem direitos para defende-lo diante dos abusos sofridos, surgindo, desta feita, a necessidade de um instituto forte para conter os descalabros praticados e garantir proteção e condições sociais dignas aos trabalhadores.
A relação laboral tem por característica básica, a subordinação do empregado perante seu empregador. Para evitar possíveis abusos que por ventura possam ocorrer desta relação de subalternidade, o princípio da proteção traz paridade de armas entre empregados e empregadores, e desta forma, se mostra um importante instituto na busca de igualdade entre as partes nas relações contratuais e processuais do trabalho.
O mote do presente trabalho será apresentar o princípio da proteção, sua importância perante a relação de labor, antes e após a reforma trabalhista, bem como, explanar a respeito de seus subprincípios, quais sejam: o in dubio pro operário, a norma mais favorável e a condição mais benéfica.
Achar-se-á também, expor a respeito dos demais princípios basilares do direito do trabalho como por exemplo, o princípio da indisponibilidade, que diz que os direitos trabalhistas são irrenunciáveis por se tratarem de norma cogente impedindo, por certa feita, as negociações abusivas entre empregados e empregadores, pois este princípio trabalhista colide de imediato com o princípio civilista da autonomia da vontade.
O princípio da autonomia da vontade, por sua vez, garante liberdade as partes em negociarem livremente os termos de um contrato quando entenderem necessário, independente de participação sindical e das negociações coletivas entre as classes econômicas e operarias na participação e manutenção ou ampliação de direitos garantidos na Consolidação das Leis Trabalhistas e confirmados pela Constituição Federal de 1988, como se faz necessário no direito do trabalho.
Em seguida, abordará sobre a lei nº 13.467/2017, também denominada como reforma trabalhista, sobre os impactos trazidos em seu texto reformulado e suas consequências, sobretudo, em relação ao princípio da proteção e seus subprincípios, no sentido de como esta lei modificou e até mesmo subtraiu direitos já conquistados pelos trabalhadores.
Nesse sentido, seguirá em análise de artigos específicos da CLT reformada, em particular os artigos 444, parágrafo único, 611-A e 620 da CLT, todos com profundas mudanças e impactos na rotina dos empregados e empregadores, além disso, dentre outros artigos que também serão tratados no decorrer do desenvolvimento deste trabalho, abordando igualmente, as limitações impostas ao poder judiciário ao analisar matérias trabalhistas e o enfraquecimento das convenções coletivas.
Finalmente, se pretende albergar a repercussão da eficácia temporal da nova legislação trabalhista aos contratos de trabalho que estão em curso e se estes observaram os limites da sua aplicação, bem como, em caso de alteração contratual que se mostre lesiva ao trabalhador como restará a aplicação do subprincípio da norma mais favorável.
No panorama histórico, a relação laboral é tão antiga quanto o ser humano e tinha o prólogo de satisfazer as necessidades básicas de sobrevivência, como a de fiar alimento e também buscar a defesa pessoal. Com a necessidade da convivência em grupos, despertou-se a luta pelo poder e domínio, e assim, teve início a organização social de forma hierárquica, surgindo desse modo, o trabalho escravo.
Em virtude da coisificação do trabalhador, a pessoa não era mais vista como ser humano, mas sim como propriedade. Portanto, o uso de mão de obra escrava baseava-se na hierarquia e submissão do escravo perante o seu senhor, que era proprietário e explorava seu trabalho sem remuneração ou definição de jornada de trabalho.
Nesse contexto expõe Barros (2016, p. 46):
A difusão do trabalho escravo na Antiguidade, sobretudo entre os gregos e romanos, associada à concepção do trabalho como mercadoria são fatores responsáveis pela inclusão dessa relação laboral no contexto da propriedade. O escravo assemelhava-se a uma coisa que pertencia ao amo ou senhor, a partir do momento em que entrava no seu domínio, portanto, não poderia prestar o consentimento contratual e, consequentemente, contrair obrigações. O escravo era destituído do direito à vida e ao tratamento digno, embora estivesse o amo sujeito a sanções penais se o matasse sem causa.
Além disso no Feudalismo, sistema que contribui muito economicamente na história da humanidade, os servos por assim dizer ou escravos, pois a condição era análoga, também não eram livres, mas dispunham de proteção política e militar em troca de sua mão de obra uma vez que os senhores feudais eram descendentes de famílias nobres e, por esta condição, herdavam o direito de propriedade dos servos (BARROS, 2016).
Ademais, a relação laboral historicamente foi de abuso aos trabalhadores, e esse ultraje ocorrido antes e durante a revolução industrial trouxe a necessidade de garantias e direitos trabalhistas, onde estes, tornaram-se indispensáveis diante das circunstâncias encontradas a época.
Em síntese, a relação laboral teve início com a chamada locação de serviço, onde se alugava a força de trabalho e diante da necessidade de garantias e direitos aos trabalhadores em face dos abusos ocorridos, durante a Revolução Industrial surge o Direito do Trabalho (BARROS, 2016)
A Revolução Industrial, dado o contexto social da época, foi um momento em que a ambição humana em produzir desenfreadamente e em maior escala, levou a exploração desmedida dos trabalhadores, que enfrentavam jornadas de trabalho abusivas, uma baixa remuneração e, além disso, havia a exploração profunda de crianças e mulheres nas fabricas, e assim, diante desta situação, e por estas razões notou-se a necessidade de proteger o proletariado (BARROS, 2016)
Diante do exposto, segundo Delgado (2017, p. 88):
Porém o Direito do Trabalho não apenas serviu ao sistema econômico deflagrado com a Revolução Industrial, no século XVIII, na Inglaterra; na verdade, ele fixou controles para esse sistema, conferindo-lhe certa medida de civilidade, inclusive buscando eliminar as formas mais perversas de utilização da força de trabalho pela economia.
Desta forma, os direitos e garantias aos trabalhadores foram progressivamente conquistados em escala global. No Brasil, os direitos e garantias dos trabalhadores materializaram-se com a promulgação da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que surgiu por força do Decreto Lei nº 5.452, de 1º de Maio de 1943 sancionada pelo então presidente Getúlio Vargas.
A Consolidação das Leis do Trabalho é um compilado em volume único, onde se concentrou toda a legislação trabalhista existente no País na época. A Consolidação das Leis Trabalhistas, regulamenta as relações de trabalho, sejam elas individuais ou coletivas, tendo por alicerce a proteção dos trabalhadores.
Desde a sua publicação, a Consolidação das Leis Trabalhistas sofreu várias reformas, sempre com a finalidade de atualizar seu texto em virtude das mudanças sociais ocorridas ao longo dos anos dentro das relações de emprego, e sempre visando garantir proteção dos trabalhadores.
No Brasil, por ser um Estado escravocrata, o direito do trabalho é fruto do direito civil, não sendo autônomo na sua concepção, já que a relação laboral surge de um contrato de aluguel da força de trabalho, e dessa forma, seguia a vontade das partes por força do princípio da pacta sunt servanda do direito civilista, ou seja, esse conceito de autonomia do direito do trabalho foi adotado mais tardiamente no Brasil.
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 7º prevê um rol mínimo de direitos trabalhistas com o intuito de proteger o trabalhador, como por exemplo: a proteção do emprego, do salário, da jornada de trabalho, férias remuneradas, redução dos riscos inerentes ao trabalho, garantias à gestantes e licença paternidade, proibição de distinção e discriminação no ambiente de trabalho, bem como a proibição da dispensa arbitrária, o seguro desemprego, entre outros.
Os direitos trabalhistas elencados na Constituição Federal, são a base do que deve ser garantido aos empregados, e sobretudo, nunca devem sofrer modificações para agravar as condições estabelecidas em contrato de trabalho, mas somente para melhora-las em favor dos trabalhadores.
Em suma, as leis trabalhistas estão fundamentadas no princípio da proteção, justamente por considerar que ao longo da história o labor foi apoiado no trabalho escravo, na exploração infantil e na falta de garantias mínimas, como a jornada de trabalho e salário justo, buscando dessa forma, evitar que atualmente os trabalhadores sofram com as mesmas condições abusivas e injustas enfrentadas pelos nossos antepassados.
O direito laborista está albergado em princípios, do mesmo modo que todo o ordenamento jurídico se projeta. Desse modo, o princípio mais importante do direito do trabalho é o princípio da proteção que visa proteger o empregado na relação laboral, visto que, diante da superioridade econômica e jurídica do empregador, o empregado necessita de proteção.
Desta feita, deve sempre o trabalhador ser considerado como parte hipossuficiente nesta pauta, e observando também, que nesta relação a empresa é quem impõe suas regras ao empregado e este deve cumpri-las para garantir sua condição dentro da mesma.
Os princípios são normas jurídicas não especificas, precisando assim de serem interpretadas diante do caso concreto, assim sendo, os princípios são a base para a criação e aplicação das leis no direito, e conforme aponta Leite (2018, p. 82) “os princípios organizam de forma coerente o ordenamento jurídico”.
Para Bastos (2000, p. 57):
Os princípios constituem ideias gerais e abstratas, que expressam em maior ou menor escala todas as normas que compõem a seara do direito. Poderíamos mesmo dizer que cada área do direito não é senão a concretização de certo número de princípios, que constituem o seu núcleo central. Eles possuem uma força que permeia todo o campo sob seu alcance.
Eventualmente, se cada área do direito tem sua dogmática clara e positivada em leis, o surgimento destas, decorre de algo que encetou sua construção, em observância as necessidades sociais existentes e latentes no contexto histórico e social contemporâneo a sua criação, e de forma alguma se deve dissociar as leis dos princípios de que elas decorreram.
Ainda conceituando os princípios, discorre Nascimento (2011, p. 451):
Os princípios, segundo a concepção jusnaturalista, são metajurídicos, situam-se acima do direito positivo, sobre o qual exercem uma função corretiva e prioritária, de modo que prevalecem sobre as leis que os contrariam, expressando valores que não podem ser contrariados pelas leis para positivas, uma vez que são regras de direito natural.
Para o positivismo jurídico os princípios estão situados no ordenamento jurídico, nas leis em que são plasmados, cumprindo uma função integrativa das lacunas, e são descobertos de modo indutivo, partindo das leis para atingir as regras mais gerais que delas derivam, restritos, portanto, aos parâmetros do conjunto de normas vigentes, modificáveis na medida em que os seus fundamentos de direito positivo são alterados.
Sem dúvidas, a necessidade de um alicerce para um sistema coeso e lógico de normas passa indubitavelmente pelos princípios, que dão base e forma não somente a uma norma, mas a um sistema normativo por inteiro, que passa a funcionar congruentemente para cumprir com os anseios da coletividade.
Sobre as diferenças entre normas e princípios, no mesmo sentido aponta Rodriguez (2000, p. 15):
Por sua parte os princípios são preceitos de otimização. Eles prescrevem que algo deve ser feito da maneira mais ampla possível, compatíveis com as possibilidades jurídicas e de fato. Isto significa que pode realizar-se em diversos graus e que a medida da devida realização não depende apenas das possibilidades de fato, mas também das possibilidades jurídicas de realização de um princípio que são determinadas essencialmente não só por regras mas também por princípios contratantes. Este último aspecto implica que os princípios são susceptíveis e exigem ponderação. A ponderação é a forma de aplicação características dos princípios.
Assim sendo, os princípios por sua vez, devem ser aplicados a luz da ponderação, evitando dessa forma interpretação diversa do espectro imposto pelo princípio, portanto dentro deste contexto, a função primordial dos princípios é de servir de critério de interpretação, não devendo desviar-se nunca e de modo algum dessa ocupação.
O valor social do trabalho é de garantia constitucional no Brasil, pois é o princípio fundamental de um estado democrático de direito, e por consequência disso, que a Constituição Federal de 1988, lei maior do ordenamento jurídico brasileiro, consigna garantias e direitos aos trabalhadores, concretizando ainda mais as características do direito do trabalho que tem como princípio basilar o princípio da proteção.
Sobre o princípio da proteção, apresenta Cassar (2017, p. 18):
O princípio da proteção ao trabalhador está caracterizado pela intensa intervenção estatal brasileira nas relações entre empregado e empregador, o que limita, em muito, a autonomia da vontade das partes. Portanto, o Estado legisla e impõe regras mínimas que devem ser observadas pelos agentes sociais. Estas formarão a estrutura basilar de todo o contrato de emprego.
Desta feita, o princípio da proteção é evidentemente garantido pela tutela do Estado brasileiro nas relações de trabalho, e por obvio, deixando limitada a atuação da vontade das partes, que tem como finalidade evitar abusos aos trabalhadores, devendo todos os envolvidos respeitar as regras mínimas impostas pelo o regramento jurídico imposto para a relação laboral.
O direito do trabalho germinou e fortaleceu-se com princípios basilares, e o princípio da proteção, dentre outros, é o que mais se destaca e que tem maior importância no contexto laboral, sendo deste que procedem os demais princípios trabalhistas.
Sobre os princípios protetivos no direito processual do trabalho, discorre Leite (2018, p. 108):
A desigualdade econômica, o desiquilíbrio para a produção de provas, a ausência de um sistema de proteção contra despedida imotivada, o desemprego estrutural e o desnível social e cultural entre empregado e empregador, certamente, são realidades trasladas para o processo do trabalho, sendo, portanto, imprescindível a existência de um princípio de proteção ao trabalhador, que é destinatário de direitos humanos sociais e fundamentais. Na verdade, o princípio da proteção visa salvaguardar direitos sociais, cujus os titulares são juridicamente fracos e, por isso, dependem da intervenção do Estado-Juiz para o restabelecimento dos postulados da liberdade e da igualdade material entre as partes da relação jurídica processual.
Para compensar a hipossuficiência do empregado, tem-se uma desigualdade jurídica em favor do trabalhador, com o intuito de buscar o equilíbrio entre as partes, pois o princípio da proteção tem conexão com o princípio da igualdade material, visando trazer equidade processual entre os litigantes, configurando verdadeira concretização da justiça social que envolve a relação laborativa.
Entende-se, que pela capacidade técnica, jurídica e, sobretudo, econômica exacerbada do empregador, que o empregado é tido como parte hipossuficiente da relação empregatícia. Portanto, o princípio da igualdade material cria condições de isonomia entre o empregador e o empregado, a fim de perceber e compensar essas discrepâncias entre os polos, com as garantias propostas na Consolidação das Leis Trabalhistas e também constantes na Constituição Federal de 1988.
Sobre o princípio da proteção aponta Delgado (2017, p.213):
Informa este princípio que o Direito do Trabalho estrutura em seu interior, com as suas regras, institutos, princípios e presunções próprias, uma teia de proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia – o obreiro -, visando retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o desiquilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho.
Essa disparidade, de forma alguma torna o obreiro superior na relação de emprego ou na relação processual do trabalho, somente empresta igualdade as partes, e esse desiquilíbrio é o que traduz a existência de uma norma para regular a relação de emprego, tanto no direito material quanto no processual do trabalho.
O princípio da proteção é basilar no Direito do Trabalho, destacando-se como o mais importante princípio trabalhista, que por sua vez, permeia todos os demais princípios da legis laboral. Sua característica protetiva, traz equidade dentro da relação empregatícia, sendo evidenciada pela necessidade de proteção diante da hipossuficiência e vulnerabilidade do empregado perante o conhecimento técnico, jurídico e sobretudo econômica do seu empregador.
Desta forma, as garantias constitucionais somadas as garantias da Consolidação das Leis Trabalhistas, trazem igualdade as diferenças percebidas entre as partes no contrato de trabalho, igualando os dois polos, mas de forma alguma tornando um superior ao outro nessa relação.
Nessa esteira aponta Delgado (2017, p. 214):
Parte importante da doutrina aponta este princípio como cardeal do Direito do Trabalho, por influir em toda a estrutura e características próprias desse ramo jurídico especializado. Esta, a propósito, a compreensão do grande jurista uruguaio Américo Plá Rodriguez, que considera manifestar-se o princípio protetivo em três dimensões distintas: o princípio in dubio pro operário, o princípio da norma mais favorável e o princípio da condição mais benéfica.
Portanto, o princípio da proteção no Direito do Trabalho é decomposto em três subprincípios: In dubio, pro operario; Norma mais favorável; e Condição mais benéfica. Portanto, para um melhor entendimento da atuação e aplicação do princípio da proteção é necessário abordar os direitos do trabalhador dentro dessa estrutura própria do direito do trabalho que se torna particular pela sua característica uníssona de proteção ao trabalhador.
Destarte demostra Rodriguez (2000, p. 45):
a) a regra in dubio, pro operario. Critério que deve utilizar o juiz ou o interprete para escolher entre vários sentidos possíveis de uma norma, aquela que seja mais favorável ao trabalhador;
b) a regra da norma mais favorável determina que, no caso de haver mais de uma norma aplicável, deve-se optar por aquela que seja mais favorável, ainda que não seja aquela que corresponda aos critérios clássicos de hierarquia das normas; e
c) a regra da condição mais benéfica. Critério pelo qual a aplicação de uma nova norma trabalhista nunca deve servir para diminuir as condições mais favoráveis em que se encontrava um trabalhador.
Precipuamente, a decomposição do princípio da proteção, em seus três subprincípios, pelo renomado jurista uruguaio Américo Plá Rodriguez deixa claro a aplicação e a importância deste princípio no direito trabalhista.
Assim, não restam dúvidas sobre o espectro da aplicabilidade do princípio da proteção ao trabalhador e sua importância como basilar no direito do trabalho, e por isso, de forma clara, ele está tutelado pelo Estado e previsto na Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) e também na Constituição Federal de 1988.
Sobre o subprincípio do in dubio pro operário, sua aplicação deve ser observada quando houver dúvidas sobre a interpretação da norma, devendo ser oposta em questões puramente hermenêuticas e em favor do trabalhador.
Todavia, não devendo ser aplicado em caso de dúvida processual, pois dessa forma, iria exceder o princípio da isonomia, e em consequência disso, o empregado atingiria uma superioridade processual desmedida perante o empregador, uma vez que, o operário sempre venceria a ação trabalhista.
Por sua vez, o subprincípio da norma mais favorável, será sempre aplicado quando houver várias fontes de direitos a respeito da mesma matéria. Prevalecendo sempre o que está estabelecida na Constituição Federal de 1988 ou o que for mais favorável, conforme o disposto no artigo 7º da carta magna. Mesmo existindo hierarquia nas fontes do direito do trabalho, este princípio deixa flexível a aplicação da norma em favor do trabalhador.
No caso da condição mais benéfica, ou também conhecida como inalterabilidade contratual lesiva, esta deve buscar a preservação do contrato durante seu decurso, já que as cláusulas contratuais do acordo articulam-se como direito adquirido, portanto não podem ser alteradas, a não ser para melhorar as condições de trabalho do empregado, ou seja, esta sucessão normativa veda alterações de contrato para piorar as condições de trabalho do empregado.
Acerca dos princípios basilares do direto do trabalho, podemos destacar também o da indisponibilidade dos direitos fundamentais dos trabalhadores, que principalmente após a promulgação da Constituição Federal de 1988 foi expressamente fortalecido, conforme expõe Cassar (2014, p. 246):
A constitucionalização do Direito do Trabalho tornou mais intenso o caráter de indisponibilidade dos direitos trabalhistas em face da irradiação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais ali preconizados. Daí a ideia de que os direitos trabalhistas são fundamentais e, como tal, se impõe aos cidadãos em suas relações interpessoais e interprivadas, constituindo-se em limite à autonomia da vontade de negociar. Sendo assim, não podem ser negociados, transacionados ou renunciados, salvo quando a lei expressamente autorizar.
Por força do princípio da indisponibilidade, o obreiro de forma alguma tem o condão de dispor dos seus direitos como trabalhador, mesmo assinando documentos expressando a sua vontade em abrir mão de suas garantias e direitos, não conseguirá, pois estes direitos e garantias estão intimamente ligados à sua condição de trabalhador e expressamente previstos na Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) e na Constituição Federal de 1988.
Portanto, diante dessa previsão legal e constitucional, esses direitos e garantias são por consequência normas de ordem pública e de natureza cogente, ou seja, mesmo registrando essa vontade em cartório e reconhecendo firma do que está sendo acordado, esses atos não possuem efeito, pois as regras trabalhistas são inegociáveis, inalienáveis, irrenunciáveis, e então são indisponíveis.
Não dispondo de seus direitos por força da lei laboral, o trabalhador está impedido de sofrer alterações lesivas no contrato de trabalho entre empregado e empregador. Como se nota, a livre negociação levaria a comercialização desses direitos, e assim, esse impedimento evita o leilão entre os trabalhadores que estiverem dispostos a ceder os seus direitos em troca de uma vaga de trabalho, e em razão disso, que o princípio da proteção se aproxima do princípio da indisponibilidade.
A irrenunciabilidade ou indisponibilidade dos direitos por parte do trabalhador, tem o condão de proteger o empregado de atos abusivos e garantir os direitos mínimos que lhe cabem. Inobstante, sobre a impossibilidade de dispor dos direitos pelos trabalhadores expõe Martinez (2016, p. 175):
O princípio da indisponibilidade dos direitos ou da irrenunciabilidade de direitos baseia-se no mandamento nuclear protetivo segundo o qual não é dado ao empregado dispor (renunciar ou transacionar) de direitos trabalhistas, sendo, por conta disso, nulo qualquer ato jurídico praticado contra essa disposição. Tal proteção, que, em última análise, visa proteger o trabalhador das suas fraquezas, esta materializada em uma série de dispositivos da CLT, entre os quais se destaca o ser art. 9º. Esta atuação legal impede que o vulnerável, sob a miragem do que lhe seria supostamente vantajoso, disponha dos direitos mínimos que à custa de muitas lutas históricas lhe foram assegurados nos termos da lei.
Nesse sentido, a desigualdade que o princípio da proteção leva em consideração, é o fato de que o empregado e o empregador tenham equilíbrio na relação laboral. No artigo 9º da Consolidação da Leis Trabalhistas, está disposto que “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.
Portanto, como visto, é nulo de pleno direito os atos em que o empregado tenta dispor, relativizar ou negociar seus direitos laborais com seu empregador, os quais, não o favoreçam.
A Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), corrobora com o exposto em seu artigo 468:
Nos contratos individuais de trabalho, só é licita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado sob pena de nulidade da clausula infringente desta garantia (BRASIL, 2017).
O Direito do Trabalho, está fundamentado principalmente na proteção do trabalhador segundo os direitos garantidos na Consolidação das Leis Trabalhistas e na Constituição Federal 1988, que traduzem garantias mínimas aos trabalhadores estabelecendo um limite mínimo do que pode ou não ser negociado entre empregado e empregador.
Obviamente, pôr o trabalhador não poder abrir mão do mínimo de seus direitos e garantias previstos em lei, que o princípio da indisponibilidade vai de encontro ao princípio da autonomia da vontade, pelo fato de que os direitos trabalhistas se tratam de norma cogente e de ordem pública fundamentados na proteção do trabalhador, não sendo, portanto, disponíveis para negociação.
Sobre a indisponibilidade das normas trabalhista, afirmam Cassar e Borges (2017, p. 25):
O impedimento tem como fundamento a natureza dos direitos previstos nas normas trabalhistas, que são de ordem pública, cogente, imperativas, logo, irrenunciáveis e intransacionáveis pelo empregado. O art. 9º da CLT declara nulo todo o ato que vise desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos direitos trabalhistas previstos na lei. Da mesma forma, o art. 468 da CLT, que considerou nula toda a alteração contratual que cause prejuízo ao trabalhador, mesmo que a alteração seja de um direito criado pelas partes ou de natureza privada.
O princípio da indisponibilidade, encontra força na questão de que o trabalhador não pode abrir mão do mínimo garantido pela lei. Por outro lado, o princípio da autonomia da vontade encontra mais força do que o princípio da indisponibilidade nas questões em que se fala em aumentar os direitos mínimos previstos, como por exemplo, veda-se a redução do salário, mas pode-se aumenta-lo, pois melhora as condições do trabalhador.
E como visto, existem raras exceções em que o legislador concorda em relativizar o princípio da indisponibilidade no ordenamento jurídico laboral, não se podendo incluir de maneira alguma por sua indisponibilidade nata, dentro da esfera trabalhista.
Como ensina Leite (2018, p. 57):
A bem ver, na relação empregatícia o empregador exerce poderes como corolário do direito de propriedade, ficando o trabalhador num estado de subordinação jurídica e, não raro, de dependência econômica. É exatamente em função desse conflito entre poderes do empregador e a subordinação do trabalhador que surgem as lesões aos diretos da personalidade do trabalhador.
Por consequência disto, os direitos indisponíveis pelo trabalhador são aqueles que também dizem respeito a personalidade e direitos deste e da coletividade de trabalhadores, bem como, as questões de insalubridade laboral que envolvem a segurança, a saúde e o meio ambiente do trabalho.
Conforme Martinez (2016, p. 172), o empregado não pode dispor de direitos trabalhistas, sob pena de nulidade do ato. Nesse sentido, a lei presume vicio de vontade quando manifestada no sentido de renunciar a determinados direitos trabalhistas no curso ou na formação do contrato de trabalho, inobstante, aponta a CLT em seu artigo 468.
No que diz respeito ao princípio da indisponibilidade, é importante ressaltar os casos de renúncia e transação das verbas trabalhista. A Renúncia, entende-se por um ato unilateral do trabalhador que atinge direito atual e certo do empregado ao abrir mão de seus direitos garantidos na Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) e na Constituição Federal de 1988, e conforme o artigo 9º da CLT “ Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente consolidação”.
Em razão do princípio da irrenunciabilidade, são raras as possibilidades de renuncias pelo empregado que são validas nos contratos de trabalho, podendo-se destacar a renúncia da estabilidade do dirigente sindical em razão do pedido de transferência, e a renúncia do aviso prévio pelo empregado quando se comprovar novo emprego conforme aponta a Súmula n. 276 do Tribunal Superior do Trabalho (TST):
AVISO PRÉVIO. RENUNCIA PELO EMPREGADO.
O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego (TST, 1988).
Ainda, nos casos de transação, esta recai sobre os direitos que são duvidosos e, portanto, devem ser feitas por ato bilateral, sendo a única possibilidade possível de transação, a transação extrajudicial que trata da comissão de conciliação previa que está prevista no artigo 625-E da CLT:
Aceita a conciliação, será lavrado termo assinado pelo empregado, pelo empregador ou seu preposto e pelos membros da Comissão, fornecendo-se copias às partes.
Parágrafo único. O termo de conciliação é título executivo extrajudicial e terá eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas (BRASIL, 2017).
Noutra banda, a admissão de transação pode ocorrer mediante negociação coletiva de trabalho, onde as partes poderão eleger árbitros, conforme dita o artigo 114, parágrafo primeiro, da Constituição Federal de 1988, deixando clara também a importância dos sindicatos em cuidar dos direitos coletivos dos trabalhadores, possibilitando inclusive a estes, negociar sobre direitos trabalhistas indisponíveis, onde os trabalhadores abrem mão do princípio da proteção, garantidos nos casos de Convenção e Acordos Coletivos de trabalho.
A necessidade do direito coletivo teve seu início durante a Revolução Industrial, onde deu-se a união de trabalhadores com a finalidade de defender objetivos e direitos em comum. O desequilíbrio na relação laboral naquela época envolvendo os empregados, os empregadores e o Estado, forçou o proletariado a revoltar-se diante das condições de trabalho presentes, que eram equiparadas à escravidão.
Dessa forma, foi dado o impulso necessário para que o sindicalismo ganhasse força e, a partir disso, funcionando como meio de defesa dos direitos da coletividade e das pessoas trabalhadoras.
Em curso sobre os sindicatos, descreve Delgado (2017, p. 44):
O Direito Coletivo do Trabalho busca assegurar princípios de garantia à livre e autonômica organização sindical dos trabalhadores, de maneira a permitir sua atuação eficiente na busca da melhoria das condições de trabalho no âmbito do estabelecimento, da empresa e da própria categoria envolvidas.
Os sindicatos por sua vez, são os protagonistas dos direitos coletivos, agindo somente em nome e em favor dos trabalhadores e profissionais, buscando dessa forma satisfazer interesses comuns destes, e assim, perquirindo melhores condições de trabalho aos empregados.
Sem embargos, os empregadores também podem ocupar essa posição, devido a sua dinâmica e regular necessidade de persistir no mercado econômico e laborativa, podendo assim, também dispor de sindicatos da classe econômica ou patronal para defender seus interesses nas negociações coletivas, diante dos interesses perquiridos pelos obreiros e defendidos pelos seus sindicatos representantes da classe trabalhadora.
Nesse sentido, ressalta Barros (2016, p. 792):
Os sindicatos, como instituição de Direito Coletivo, têm como escopo diverso, podendo ser destacadas como seus fins fundamentais a determinação das condições de trabalho, por meio de convenção coletiva, visando as melhores condições de vida para os trabalhadores; a assistência aos integrantes da categoria, mormente em época de desemprego ou crise econômica, no caso de sindicato patronal, e a defesa dos interesses da categoria. Ao lado desses fins principais podem ser elencados outros fins acessórios, por exemplo, a participação dos empregados na gestão da empresa, a colaboração no exercício de funções estatais, como inspeção do trabalho, agencias de colocação, criação de cooperativas, etc.; a realização de funções quase jurisdicionais, visando à conciliação de interesses nos conflitos surgidos entre empregados e empregadores e a transformação das estruturas econômico-sociais.
A Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), prevê a instituição de associação sindical em seu artigo 511:
É lícita a associação para fins de estudo, defesa e coordenação dos seus interesses econômicos ou profissionais de todos os que, como empregadores, empregados agentes ou trabalhadores autônomos ou profissionais liberais exerçam, respectivamente, a mesma atividade ou profissão ou atividades ou profissões similares ou conexas (BRASIL, 2017).
Portanto, a função básica dos sindicatos, tanto da classe econômica quanto da classe profissional, é defender seus interesses de classe, negociando da melhor forma possível seus direitos profissionais, políticos e sociais representando a coletividade, sendo ela econômica ou a profissional, determinando o que definitivamente fica simbolizada pela atuação sindical.
Assim destacam Cassar e Borges (2017, p. 88):
As normas coletivas têm ampla liberdade para conceder benefícios superiores aos previstos na lei, mas possuem limitações quando desejarem reduzir ou suprimir direitos previstos em lei. Esse poder está limitado pelos direitos constitucionalmente garantidos aos trabalhadores. o grupo deverá avaliar, em cada caso, o quanto aquela coletividade deve ceder para não perder seus empregos ou ganhos de forma coletiva.
A atuação dos sindicatos, principalmente nas negociações coletivas, mostra o grau de importância destes, pois as deliberações durante as negociações têm força de lei entre as partes sujeitando a todos que atuam dentro da área de operação destas associações.
Ademais, nessas negociações envolvendo os sindicatos da categoria econômica e da categoria profissional, inexiste a superioridade hierárquica da empresa ou do sindicato representativo dos empregadores sobre o sindicato dos trabalhadores garantido pelo princípio da autonomia coletiva.
O artigo 8º, inciso I, da Constituição Federal versa que qualquer um é livre para criar um sindicato sem qualquer tipo de intervenção do poder público nessas organizações, respeitando dessa forma, o princípio da liberdade sindical.
Porém, esta liberdade não é ampla, conforme o inciso II do artigo 8º do texto máximo da Republica, onde é descrito, dita que não é possível haver mais de um sindicato da mesma categoria na mesma base territorial, tendo como limite mínimo, a extensão territorial de um município, obedecendo o princípio da unicidade sindical.
Para Delgado (2017, p.1596) as negociações coletivas são regidas pelo princípio da adequação setorial negociada pois, “trata das possibilidades e limites jurídicos da negociação coletiva”. Isto é, as negociações coletivas firmadas pelos sindicatos favorecendo os profissionais devem obedecer ao princípio da adequação setorial preocupando-se em articular as normas juscoletivas negociadas, com as normas jusindividuais existentes, harmonizando, desta forma, os direitos coletivos e individuais dos trabalhadores.
Desse modo, há de se falar em tratar empregadores e empregados de forma coletiva, conforme aponta Delgado (2017, p. 1596):
São amplas, portanto, as possibilidades de validade e eficácia jurídica das normas autônomas coletivas em face das normas heterônomas imperativas, à luz do princípio da adequação setorial negociada. Entretanto, está, também, claro que essas possibilidades não são plenas e irrefreáveis. Há limites objetivos à negociação setorial negociada; limites jurídicos objetivos à criatividade jurídica da negociação coletiva trabalhista.
Destarte, o negociado de forma alguma poderá importar em renúncia de direitos por parte dos trabalhadores. Ademais, o poder judiciário tem autoridade para invalidar clausulas convencionadas que versem sobre renúncia, analisando normas e acordos para defender os direitos e garantias mínimas dos trabalhadores, para que as convenções não violem o princípio da proteção.
Entretanto, atualmente com a reforma trabalhista lei nº 13.467 de 2017, uma das funções do poder judiciário que é a de fiscalizar a aplicação das normas dentro dos princípios, está definitivamente proibida, conforme aponta o artigo 8º, parágrafo terceiro, da lei supramencionada:
No exame de convenção ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitando o disposto no art. 104 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva (BRASIL, 2017).
Dessa forma, a adição do inciso terceiro no artigo oitavo da Consolidação das Leis Trabalhistas, a partir da reforma imposta pela lei 13.467 de 2017, traz como consequência a limitação da atuação do poder judiciário na sua função precípua de fiscalização de Acordos e Convenções trabalhistas.
Em linhas gerais, assume-se um risco iminente de violação direta do princípio da proteção ao trabalhador, principalmente dos subprincípios da aplicação da norma mais favorável e da condição mais benéfica ao trabalhador, uma vez que, não será mais possível uma análise técnica do judiciário para identificar se os subprincípios da norma mais favorável ou da condição mais benéficas estão sendo cumpridos e respeitados nas convenções de trabalho.
Assim sendo, por outra forma, o operário perde o direito de proteção dada também pelo poder judiciário em sua análise técnica jurídica na aplicação das normas trabalhistas, devendo este a partir de agora, somente verificar se sua forma atende aos requisitos e as questões para que não haja nulidade contratual, sem que se analise as condições firmadas durante as Convenções e Acordos Coletivos de trabalho são realmente lesivas aos trabalhadores.
Diante disso, contendo como consequência as alterações como estas apontadas, que englobam certas limitações de apreciação dos contratos de trabalho por parte do judiciário trabalhista trazidas pelo novo modelo laboral conduzido atualmente, que esta lei tem recebido duras críticas por parte de doutrinadores e militantes dos direitos dos trabalhadores.
Frequentemente a legislação se modifica em todo ou em parte, conforme evolui a sociedade, dependendo do contexto histórico e social contemporâneo. Com a legislação trabalhista não é diferente, buscando acompanhar e por vezes suprir possíveis novas necessidades, busca-se renovar a lei. Por esse motivo, e em especial, a situação econômica nacional, que a legislação trabalhista brasileira sofreu uma reforma através da Lei nº 13.467/2017.
Sobre a reforma trabalhista brasileira, discorrem Cassar e Borges (2017, p. 5):
O conteúdo da Lei 13.467/2017, ao contrário do afirmado pela imprensa, desconstrói o Direito do Trabalho como conhecemos, contraria alguns de seus princípios, suprime regras benéficas ao trabalhador, prioriza a norma menos favorável ao empregado, a livre autonomia da vontade, o negociado individualmente e coletivamente sobre o legislado (para reduzir direitos trabalhistas), valoriza a imprevisibilidade do trabalho intermitente, a liberdade de ajuste, exclui regras de direito civil e de processo civil protetoras ao direito e processo do trabalho.
A reforma trabalhista, trouxe consigo alterações e inclusões de determinados artigos, incisos e parágrafos, que pela sua leitura confrontam os princípios basilares do Direito do Trabalho, isso porque, alguns direitos já garantidos até então aos trabalhadores, foram relativizados pela reforma. Direitos estes, que foram conquistados pelos trabalhadores no decurso da história da humanidade.
Pois, visam justamente igualar o empregado frente ao seu empregador, pela necessidade, diante dos abusos sofridos pelos trabalhadores nos antepassados e no decorrer do tempo na história da humanidade, e que de forma alguma podem ser amenizados no contexto atual, pois foram lapidados sobre a égide do princípio da proteção.
Em razão dos desajustes que foram causados pela reforma trabalhista, que modificou a qualidade da vida profissional e, por consequência, a vida pessoal dos empregados e trabalhadores, procura-se saber como fica a aplicação do princípio da proteção com a nova norma em curso.
Não obstante, a reforma trabalhista imposta, recebeu duras críticas de entidades como a Organização Internacional do Trabalho (OIT), o Ministério Público do Trabalho (MPT), Central Única de Trabalhadores (CUT), além de outros órgão e sindicatos, voltados a proteção dos interesses dos trabalhadores e empregados.
Com as alterações e adições de novos artigos trazidas com a promulgação da nova legislação trabalhista, Lei nº 13.467 de 2017, fica clara a necessidade de adotar novas formas de como os princípios, e sobretudo o princípio da proteção, serão aplicados no ordenamento jurídico laboral atualmente, e como restará a aplicação da reforma na rotina e na vida pratica dos trabalhadores.
O princípio da proteção é dividido em três subprincípios, quais sejam, a regra do in dubio pro operário, a regra da norma mais favorável e a regra da condição mais benéfica.
Estes subprincípios são os que delineiam a forma de como o princípio da proteção se relaciona com a norma vigente, desde a sua base para criação da lei, bem como, atuando até onde essa se projeta, ou seja, até a sua aplicação, onde ecoa para todo o ordenamento jurídico laboral nacional, e dessa forma, justificando a tutela estatal para aplicação do princípio da proteção.
Acerca do subprincípio do in dubio, pro operario, este será aplicado sempre quando houver dúvida na interpretação da norma jurídica, sendo portanto, uma questão unicamente de direito material, para favorecer o trabalhador.
Este subprincípio é naturalmente relativizado em caso de dúvida processual, pois a sua aplicação na seara do processo do trabalho, superaria o princípio da isonomia jurídica e o empregado atingiria uma superioridade tamanha, que sempre venceria a lide perante o seu empregador.
Em outras palavras, não está sendo declarada a superioridade do empregado frente o empregador na relação de trabalho, muito pelo contrário, a finalidade do princípio do in dubio pro operário, é somente a busca pela justiça proporcionada com o reconhecimento da isonomia jurídica entre as partes envolvidas no contrato de trabalho.
Diante do exposto, segue um exemplo da aplicação do princípio do in dubio pro operário:
RECURSO DE REVISTA – AUXÍLIO – ALIMENTAÇÃO – NORMA COLETIVA – APLIC. DO PRINCIPIO IN DUBIO, PRO OPERARIO.
Colegiado a quo, interpretando clausula coletiva da categoria, decidiu que, diante da disparidade de interpretações, deve ser aplicado o princípio in dubio pro operário. Impertinente a invocação do art. 114 do Código Civil, uma vez que o Tribunal não ampliou a interpretação da clausula normativa, não se havendo de falar em observância de interpretação restritivas. Os arestos não revelam similitude fática com a lide, incidindo a Sumula n. 296 do TST. O art. 7º, XXVI, da Constituição Federal, não foi violado, uma vez que o Tribunal a quo, longe de negar validade ao instrumento coletivo, interpretou a norma coletiva e concedeu-lhe plena validade. Recurso de revista não conhecido.
(TST – RR 80700-43.2009.5.17.0003 – Rel. Min. Luiz Philippe Viera de Mello Filho – j. 12.06.2013 – 7ª T. – DEJT 21.06.2013) (TST, 2013).
Da mesma maneira, um exemplo de inaplicabilidade do subprincípio do in dubio pro operário por não existir uma questão envolvendo unicamente uma questão de direito material:
PRINCÍPIO IN DUBIO, PRO MISERO. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO AO TRABALHADOR. PRINCÍPIOS NÃO APLICÁVEIS AO PROCESSO DO TRABALHO, MAS SIM AO DIREITO MATERIAL DO TRABALHO.
O princípio da proteção ao empregado rege o direito material do trabalho. A regra da aplicação da norma mais favorável significa que, caso haja uma pluralidade de normas aplicáveis a uma relação de trabalho especifica, deve-se optar por aquela que seja mais favorável ao trabalhador. Nesse mesmo sentido, independentemente da sua colocação na escala hierárquica das normas jurídicas, aplica-se, em cada caso, a que for mais favorável ao trabalhador. O processo do trabalho, a despeito de sua simplicidade, não se pauta pelo princípio atinente à teoria geral da prova. Na ausência de meios de prova, ou sua insuficiência, ou ainda se ocorrer a chamada “prova dividida”, a lide deve ser solucionada considerando-se a quem incumbia o ônus da prova quanto aos fatos alegados na petição inicial ou na contestação (art. 818 da CLT e art. 333 do Código do Processo Civil - CPC). Ressalta-se que ao Juiz é licito julgar a causa segundo seu livre convencimento motivado (art. 131 do CPC) cabendo-lhe a valoração dos meios de prova. Desta forma, deve o Julgador apreciar livremente os meios de prova produzidos durante a instrução processual e decidir de acordo com o seu convencimento, fundamentando os motivos de sua decisão (art. 93, X, da CF/1988), a qual deve pautar-se pelos ditames legais. Recurso do reclamante ao qual se nega provimento, no particular.
(Tribunal Regional do Trabalho (TRT) 9ª Região, RO 04426-2007-021-09-00-9, 1ª T., Rel. Des. Edmilson Antônio de Lima, DJ 6-6-2008) (TRT 9ª, 2008).
No que diz respeito a norma mais favorável, deverá sempre ser aplicada quando houver várias fontes de direito correntes sobre a mesma matéria, devendo prevalecer o que está estabelecido na Constituição Federal de 1988 ou a fonte de direito que se mostrar mais favorável ao empregado perante o que está disposto no artigo 7º da carta magna, ou seja, a norma mais favorável encontra-se sempre no topo da pirâmide de hierarquia da aplicação das normas no direto trabalhista, independente da sua origem, restando residuais as demais normas sobre o tema que não favoreçam o trabalhador.
Um exemplo de aplicação da norma mais favorável está na Súmula 202 do TST:
GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SEVIÇO. COMPENSAÇÃO.
Existindo, ao mesmo tempo gratificação por tempo de serviço outorgada pelo empregador e outra da mesma natureza prevista em acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa, o empregado tem direito a receber, exclusivamente, a que lhe seja mais benéfica (TST, 1985).
Assim sendo, mesmo aparentemente ferindo a hierarquia normalmente utilizada pelas fontes do direito, no que diz respeito ao Direito do Trabalho, esta hierarquia é flexibilizada para auxiliar a estabelecer patamares mínimos de proteção, com o intuito de nivelar as desigualdades entre empregados e empregadores, sem trazer igualdade a ambos como é a pretensão dos outros códigos do ordenamento jurídico como um todo.
No direito trabalhista, por sua vez, a igualdade é garantida somente nas questões envolvendo o direito processual do trabalho, mas na questão de direito material prevalece a desigualdade em favor do trabalhador com o intuito de trazer equilíbrio material que somente o princípio da equidade pode garantir no caso concreto.
Nesse sentido, como aponta Delgado (2017, p. 40) deve-se buscar um “patamar mínimo civilizatório” nas questões envolvendo empregados e empregadores, utilizando-se para concretizar isso, a chamada teoria do conglobamento, que determina que a norma não deve ser fragmentada para a sua aplicação ao caso concreto, mas sim, empregada de forma sistemática e equilibrada com todo o ordenamento jurídico, para que na análise das fontes da norma jurídica trabalhista encontre-se a mais favorável ao empregado, que é considerado hipossuficiente e vulnerável no direito trabalhista.
Concordando com o exposto, aponta Delgado (2017, p. 200):
Ressalte-se, por fim, que o parâmetro para se proceder à comparação da norma mais favorável não será o indivíduo, tomada isoladamente, mas a coletividade interessada (categoria, por exemplo) ou trabalhador objetivamente considerado como membro de uma categoria ou segmento, inserido em um quadro de natureza global. Como se nota, também por esse aspecto, o critério do conglobamento emerge como o mais adequado na dinâmica de apreensão da norma trabalhista mais favorável.
Ainda nesta seara, destaca Nascimento (2011, p. 520):
De modo geral é possível dizer que, ao contrário do direito comum, em nosso direito, a pirâmide que entre as normas se forma não terá como vértice a Constituição Federal ou a lei federal ou as convenções coletivas de modo imutável. Os níveis normativos se alternam em constante modificação. O vértice da pirâmide da hierarquia das normas trabalhistas será ocupado pela norma aplicável no caso concreto em se tendo como tal a que se resultar do ordenamento jurídico interpretado com um sistema.
Diante disso, segue um exemplo de aplicação do subprincípio da norma mais favorável:
ACORDO COLETIVO E CONVENÇÃO COLETIVA. VIGÊNCIA NO MESMO PERÍODO. CRITÉRIO DE APLICAÇÃO ÀS RELAÇÕES INDIVIDUAIS DO TRABALHO.
As condições estabelecidas em convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em acordo (CLT, art. 620). O direito laboral brasileiro adota, como é sabido, o princípio da norma mais favorável, independente da hierarquia que se estabelece entre as partes, sem dizer se aplica o critério cumulativo das duas normas coletivas, selecionando, entre elas, as cláusulas mais benéficas e aplicando-as, uma a uma, simultaneamente, ou, se dentro do princípio da unidade da norma, adota o critério globalista, segundo o qual não se podem mesclar normas de instrumentos distintos, empregando-se a que, em seu conjunto, seja mais favorável. Não se pode, data vênia, selecionar, entre as normas, as cláusulas mais favoráveis. Com efeito, deve ser aplicada aquela que, no seu conjunto, é mais favorável ao trabalhador, mas sem mesclar clausulas. O princípio da unidade da norma coletiva recomenda que se aplique o critério globalista, sem perder de vista a especificidade de cada instrumento normativo. Todavia, em se tratando de conflito entre convenção e acordo, a lei nacional parece que adotou a teria cumulativa, ao se referir às condições estabelecidas e, não, ao convenio mais favorável.
(TST RR 321.503/96.7 – c. – 1ª T – j. 24.06.1998 – Rel. Min. Regina Rezende Ezequiel) (TST, 1998).
De mesma sorte, um exemplo de não aplicabilidade da norma mais favorável em grau recursal, devido ao não observação da liturgia processual:
AÇÃO ANULATÓRIA. ACORDO COLETIVO DE TRABALHO QUE CONTÉM NORMA MENOS FAVORÁVEL QUE AQUELA PREVISTA EM CONVENÇÃO COLETIVA VIGENTE NO MESMO PERÍODO, ART. 620 DA CLT. NULIDADE AFASTADA.
O confronto entre duas clausulas dispondo sobre a mesma vantagem constante tanto de acordo quanto de convenção coletiva vigentes no mesmo período não enseja a anulação de norma menos favorável, mas apenas a sua inaplicabilidade ao coso concreto, conforme dicção do art. 620 da CLT. O reconhecimento de que a convenção coletiva deve ser aplicada em detrimento do acordo coletivo, quando aquela for mais favorável, não implica a declaração de nulidade do acordo, pois, para tanto, seria necessária a constatação de irregularidades de ordem formal ou material a afrontar o ordenamento jurídico. Com esse entendimento, a SDC, por unanimidade, deu provimento ao recurso ordinário para, afastando a nulidade das cláusulas terceiras dos acordos coletivos 2007/2008 e 2008/2009, firmados entre réus, julgar improcedente a ação anulatória. Entendeu-se, outrossim, que a improcedência da presente ação não interfere na pretensão de aplicação da norma mais favorável aos empregados, a qual deve ser discutida em ação judicial própria.
(TST-RO-2643-24.2010.5.12.0000, SDC. Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda. 13.8.2012) (TST, 2012).
Por fim, sobre o subprincípio da condição mais benéfica, que também é conhecida como a inalterabilidade contratual lesiva ao empregado, tem como objetivo a busca da preservação do contrato de trabalho durante o seu transcurso, já que as cláusulas do pacto laboral são equivalentes com as premissas do direito adquirido.
Portanto, estas condições dispostas em contrato não podem sofrer qualquer tipo de alteração nas condições de trabalho do empregado, a não ser que, as alterações sejam para beneficiar o operário, e dessa forma a sucessão normativa imposta pelo contrato de trabalho, não pode sofrer alteração para piorar as condições de trabalhador, somente para melhora-las.
Corroborando com o exposto, assim versa o artigo 468 da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT):
Nos contratos individuais de trabalho só é licita a alteração das respetivas condições por mutuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da clausula infringente desta garantia (BRASIL, 2017).
Contudo, existem requisitos que devem ser cumpridos para se alterar o contrato de trabalho, como por exemplo, a alteração prevista deve ser favorável ao empregado, e mesmo a mudança sendo favorável, deverá haver a concordância da mudança por parte do trabalhador, cumulativamente, ou seja, um requisito depende do outro para que surta efeito entre as partes.
Todavia, mesmo havendo a anuência do empregado a respeito da mudança contratual favorável a ele mesmo, a autonomia da vontade é mitigada no direito trabalhista, pelo fato das normas laborativas terem força cogente, ou seja, são de ordem pública, portando inarredáveis pela vontade das partes, não sendo possível abrir mãos de direitos legalmente conquistados.
Por outro lado, é garantido o jus variandi ou o direito de variação por parte do empregador, que pode alterar unilateralmente o contrato de trabalho em certas circunstancias, sendo estas mudanças, restritas somente as alterações que não versem substancialmente sobre as cláusulas de atividades laborais do trabalhador.
Sendo possível outrossim nos casos, como por exemplo, em que alterar o nome da função exercida pelo trabalhador, mudanças no horário de entrada ou saída, ou ainda, a mudança da sala onde o empregado exerce suas atividades, que por sua vez, somente serão permitidas sua variação, se o empregado não oferecer resistência alguma às mudanças propostas por força unilateral feitas pelo empregador, e também somente se, as alterações não causarem prejuízos ao trabalhador.
Como exemplo, de aplicabilidade do subprincípio da condição mais benéfica segue:
HORAS EXTRAS. JORNADA DE QUARENTA HORAS SEMANAIS. DIVISOR 220 PREVISTO EM NORMA COLETIVA. NULIDADE. APLICAÇÃO DO DIVISOR 200. SÚMULA N. 431 DO TST.
É nula a clausula de acordo coletivo que estabelece o divisor 220 para fins de apuração do salário-hora do empregado submetido à jornada de quarenta horas semanais. No caso, deve prevalecer a aplicação do divisor 200, nos termos da Súmula nº 431 do TST, prestigiando-se, portanto, a condição mais benéfica incorporada ao contrato de trabalho. Com esse posicionamento, a SBDI-I, invocando precedente da Corte, decidiu, à unanimidade, conhecer dos embargos da reclamada, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negar-lhe provimento. Ressalvaram a fundamentação os Ministros Augusto César Leite de Carvalho, Antônio Jose Barros Levennhagen, Dora Maria da Costa e Renato de Lacerda Paiva.
(TST-E-ED-RR-50200-68.2008.5.09.0094, SBDI-I. rel. Min. Brito Pereira, 28.11.2013) (TST, 2013).
Da mesma forma, outro julgado no mesmo sentido:
TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. ALTERAÇÃO PARA TURNO FIXO. RETALIAÇÃO POR NEGOCIAÇÃO COLETIVA FRUSTRADA. ABUSO DO JUS VARIANDI DO EMPREGADOR.
A alteração do turno ininterrupto de revezamento para turno fixo de oito horas, em tese, é benéfica aos empregados, pois a alternância entre turnos diurnos e noturnos é notoriamente gravosa à saúde e à vida social. Entretanto, a referida modificação é invalida e configura abuso do jus variandi do empregador quando levada a efeito unilateralmente, sem a observância dos princípios da isonomia e da proporcionalidade, e com o fim de retaliar os empregados em razão da não aceitação da proposta de prorrogação do acordo coletivo autorizando a trabalho em turnos ininterruptos de oito horas. Com esse entendimento, a SBDI-I, por maioria, vencidos os Ministros Maria de Assis Calsing, relatora, Augusto César Leite de Carvalho, Ives Gandra Martins Filho, Lélio Bentes Corrêa e Aloysio da Veiga, conheceu dos embargos da reclamada, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, ainda por maioria, negou-lhes provimento, mantendo a decisão do Regional que determinou o retorno dos empregados ao sistema de turnos ininterruptos se seis horas, ante a falta de negociação coletiva para a prorrogação da jornada. Vencidos os Ministro Brito Pereira, João Oreste Dalazen, Ives Gandra da Silva Martins Filho e Renato de Lacerda Paiva.
(TST-E-ED-RR-34700-84.2004.5.03.0088, SBDI-I, rel. Min. Maria de Assis Calsinng, 29.8.2013) (TST, 2013).
Nesses casos, para evitar que ocorra a inalterabilidade contratual lesiva, o princípio da autonomia da vontade, como já visto anteriormente, entra em conflito com o princípio da indisponibilidade, tendo em vista que os direitos trabalhistas são de norma cogente.
No geral, o empregado não poderá abrir mão de nenhum desses direitos, pois são indisponíveis inclusive pelo próprio trabalhador, já que essas garantias estão definidas na Constituição Federal Brasileira de 1988, e também na Consolidação das Leis Trabalhistas, garantindo assim a aplicação da regra da condição mais benéfica ao trabalhador nos casos concretos.
Diante do exposto, em analise ao novo texto laboral brasileiro que está vigente atualmente pela imposição da reforma trabalhista, fica evidente que determinados artigos confrontam definitivamente o princípio da proteção, assim gerando de forma peremptória o questionamento até mesmo, sobre a constitucionalidade desses artigos, sejam eles, os alterados ou os novos.
Assim, o debate segue, sobre como restou o princípio da proteção no Direito do Trabalho, particularmente a respeito da releitura feita pela reforma trabalhista ao artigo 444, parágrafo único, juntamente com artigo 611-A e também no artigo 620, todos da Consolidação das Leis do Trabalho e alterados ou promulgados pela nova legislação trabalhista.
A regra geral, no direito trabalhista, é a indisponibilidade dos direitos pois estão garantidos por lei aos trabalhadores através da aplicação do princípio da indisponibilidade, evitando assim a relativização na aplicação das normas cogentes.
Os direitos dos trabalhadores são indisponíveis, pois são considerados como norma cogente, ou seja, são de ordem pública e servem para salvaguardar os direitos dos empregados, pois dessa forma, o trabalhador não pode abrir mão de maneira alguma dos seus direitos enquanto empregado, pois estes direitos são inerentes e garantidos pela sua condição.
Além disso, diante da sua condição de trabalhador, não podem, em hipótese alguma, serem derrogadas por vontade particular as suas garantias. Entretanto, a reforma trabalhista trouxe a possibilidade de o trabalhador dispor dessas garantias trabalhistas, tornando-as disponíveis por parte do obrador, ou seja, a nova configuração legislativa trabalhista vigente, atua relativizando a aplicação do princípio da proteção como disposto nas alterações e adições propostas nos seguintes artigos.
Conforme o artigo 444 da CLT:
As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhe sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
Parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o “caput” deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no artigo 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (BRASIL, 2017).
A reforma da lei trabalhista trouxe, ainda, a inclusão de um novo artigo:
Art. 507-A - Nos contratos individuais de trabalho cuja a remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996 (BRASIL, 2017).
O parágrafo único do artigo 444, combinado com o conteúdo do novo artigo 507-A, ambos da CLT, trazem à tona a figura do empregado “hipersuficiente”, que também é um empregado e que está subordinado ao empregador, mas que, diferentemente dos demais, percebe mensalmente um salário igual ou superior ao dobro do teto do benefício previdenciário vigente atualmente no país, ou seja, cerca de R$ 12.000,00 (doze mil reais), e que seja ainda, cumulativamente, portador diploma de curso superior completo.
Ao proposito, apresenta Cassar e Borges (2017, p. 27):
Os direitos trabalhistas previstos em lei são indisponíveis, isto é, são irrenunciáveis e intransacionáveis pela sua característica pública. O valor do salário recebido pelo empregado não deveria alterar a natureza jurídica do direito. Entender que os empregados que recebem igual ou mais que o valor máximo que duas vezes os benefícios previdenciários podem livremente dispor sobre os direitos trabalhistas relacionados no art. 611-A da CLT e/ou renunciar as benesses previstas nas normas coletivas é negar a vulnerabilidade do trabalhador, que depende do emprego para sobreviver e, com relativa facilidade, concordaria com qualquer ajuste para a manutenção do emprego.
Portanto, as negociações envolvendo estes sujeitos poderão comparar-se a cláusulas de Convenção Coletiva e essas condições contratuais também poderão preponderar sobre a lei trabalhista expressa na Consolidação das Leis do Trabalho e também sobre as garantias laborais expressas na Constituição Federal de 1988, prevalecendo, portanto, o contrato firmado sobre os direitos conquistados.
Entende-se por obvio, que o legislador reformista considera o empregado hipersuficiente como alguém que apresenta condições suficientes para dispor, renunciar e até mesmo transacionar os seus direitos que já estão previstos em lei e na Constituição Federal de 1988, garantindo assim a celebração de contratos de trabalho diretamente com o seu empregador, sem a devida proteção legal.
Podendo ainda, o trabalhador com essa individualidade, optar pela resolução dos conflitos trabalhistas pela arbitragem, ou seja, nos casos em que houver a necessidade de atuação jurisdicional por parte do trabalhador, e este, ao optar pela clausula compromissória de arbitragem, abre mão da análise da demanda trabalhista por parte da justiça especializada nas lides de origem laboral, resolvendo qualquer conflito empregatício de forma direta com o seu empregador.
De modo geral, o trabalhador nestas condições poderá negociar ele próprio individualmente com o seu empregador nos casos de discordâncias trabalhistas em relação ao contrato de trabalho firmado. Ou seja, pode ele, por meio de concessões mutuas, negociar diante seu empregador, já que foi ventilada essa possibilidade por força das cláusulas do contrato individual que após a reforma trabalhista, tem força equivalente à de Lei e das Convenções e Acordo Coletivos de trabalho.
Assim, diante dessas situações, encontra-se o colaborador abrindo mão das garantias previstas em lei, pois o trabalhador que cumpre esses requisitos, tem em tese, capacidade de compreender a dimensão e da repercussão das prováveis alterações contratuais realizadas diretamente com o seu empregador, inclusive na resolução de conflitos de forma amigável com o empregador, sem a análise técnica do judiciário e com forca de Sentença com transito em julgado.
Ou seja, sem o devido amparo legal oferecido pelas convenções e acordos coletivos de trabalho, que por sua vez, conferem aos trabalhadores proteção e amparo nos casos de possíveis abusos que podem ser cometidos na celebração do contrato de trabalho individual, onde nem mesmo atualmente é permitida a análise interpelativa do poder judiciário, o trabalhador hipersuficiente ficará desprotegido em caso de abusos contratuais.
Em linhas gerais, tudo isso é possível devido estar prevista essa possibilidade na reforma trabalhista, onde todo o empregado com formação superior ou acadêmica juntamente com um alto salário recebido, que se comparado ao salário mínimo nacional é um bom salário, adquiriu condições de barganha perante o seu empregador na constituição do contrato de trabalho, sendo esses requisitos os que garantem ao empregado “status” de hipersuficiente, e, portanto, uma relativa igualdade negocial perante o seu empregador.
Nesta esteira, aponta Delgado (2017, p.158):
Ou seja, no mesmo dispositivo que determina a validade de concessões feitas pelo empregador, desde que mais favoráveis ao empregado (caput do art. 444 da CLT), o legislador da reforma trabalhista inseriu preceito em sentido diametralmente oposto. Isto é, a possibilidade de o empregador estipular cláusulas contratuais ou clausulas de seu regulamento interno gravemente desfavoráveis a um segmento estratificado de seus empregados. É desnecessário relembrar que a regra legal está se reportando ao contrato empregatício, que é um típico contrato de adesão – provavelmente o mais impressionante contrato de adesão que se conhece no sistema econômica e social contemporâneo.
Contudo, a vulnerabilidade do trabalhador resta rejeitada pela reforma trabalhista na releitura e adição destes artigos, pois a desinteligência entre o caput e o parágrafo único do artigo 444, frente ao princípio da proteção do empregado no direito do trabalho, é evidente. Uma vez que, o empregado hipersuficiente é taxado pela reforma como mais qualificado, e por consequência, recebe menor proteção que os demais trabalhadores.
Em outras palavras, a reforma trabalhista provocou, dessa forma, uma distinção entre os trabalhadores empregados que não existia antes da reforma, e que agora com a nova legislação trabalhista brasileira, são divididos e conhecidos atualmente como hipossuficiente e hipersufientes.
Antes da nova legislação trabalhista, a regra, e a razão de existir do direito do trabalho, era que todo o trabalhador em sua relação laboral é por natureza de hipossuficiência, independentemente do valor do salário percebido pelo empregado ou seu grau de instrução.
Essa regra foi relativizada de tal maneira, que hoje existe uma linha que separa os hipossuficientes dos considerados por lei hipersuficientes, estes últimos por serem determinados como autossuficientes são por consequência menos protegidos, e, portanto, poderão ter cláusulas contratuais alteradas para desfavorecer sua condição de empregado.
Como se nota, esse profissional se relaciona com os demais como paradigma para a sua diferenciação o salário recebido e sua escolaridade fazendo com que esse trabalhador se enquadre nessa nova categoria, o que por sua vez, altera a natureza jurídica da relação laboral como um todo e ferindo também, desta forma, o princípio da indisponibilidade e por consequência o princípio da proteção.
Agora entende-se que, quanto maior for a remuneração e a instrução escolar do empregado, maior será sua capacidade em optar por dispor de seus direitos trabalhistas, direitos estes, que já estavam garantidos na legislação trabalhista e constitucional brasileira, situação está, que tem por reflexo, menor proteção ao trabalhador hipersuficiente.
Segundo Delgado (2017, p. 158):
A extensão da permissão feita pelo texto literal do parágrafo único do art. 444 da CLT é, de fato, inacreditável. Ela atinge, inclusive, todo o rol de temas citados no art. 611-A da CLT (preceito também inserido no Consolidação pela Lei n. 13.467/2017), o qual abrange 15 assuntos trabalhistas, vários deles multidimensionais, registre-se.
Também assim como o exposto, os incisos do artigo 611-A da CLT, que será apresentado a seguir, são aqueles direitos em que a lei reformada permite dispor pelo trabalhador hipersuficiente, entretanto, como visto anteriormente os direitos dos trabalhadores são indisponíveis, pois são considerados como norma cogente, ou seja, são de ordem pública para resguardar os direitos dos trabalhadores, que independente da sua remuneração ou escolaridade, sempre restarão irrenunciáveis aos hipossuficientes.
A promulgação da nova legislação trabalhista brasileira, a Lei 13.467 de 2017, trouxe um novo modelo da Consolidação das Leis Trabalhistas, pois o acréscimo do novo artigo 611-A da CLT resultou na expansão dos poderes da negociação coletiva trabalhista, que foi taxada pelo doutrinador Mauricio Godinho Delgado (2017, p. 77) como “flexibilização inconstitucional da negociação coletiva de trabalho”, já que o que prevalece com a reforma é o negociado sobre o legislado.
Assim como acontece na releitura do artigo 444, parágrafo único e do novo artigo 507-A ambos da CLT, o também novo artigo 611-A da CLT, traz um rol do que tem prevalência do negociado sobre o legislado, conforme o texto trazido pela nova legislação trabalhista brasileira:
Art. 611-A - A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: I – pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; II – banco de horas anual; III – intervalo intrajornada, respeitando o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superior a seis horas; IV – adesão ao programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei n. 13.189, de novembro o de 2015; V – plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança; VI – regulamento empresarial; VII – representante dos trabalhadores no local de trabalho; VIII – teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente; IX – remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual; X – modalidade de registro de jornada de trabalho; XI – troca do dia do feriado; XII – enquadramento do grau de insalubridade; XIII – prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença previa das autoridades competentes do Ministério do Trabalho; XIV – prêmio de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo; XV – participação nos lucros ou resultados da empresa (BRASIL,2017).
Nesse sentido, o rol indicado pela redação do artigo é apenas exemplificativo, já que o caput do referido artigo ressalta o termo “entre outros”, flexibilizando assim, ainda mais a sua interpretação e a sua aplicação aos contratos de trabalho e estes, por sua vez, prevalecem sobre a legis, ou seja, em uma eventual negociação esses direitos restarão mitigados e prevalecerá o negociado sobre o legislado.
Essa possibilidade de relativização, supressão e até mesmo redução dos direitos trabalhistas, recebe dessa forma, uma chancela legal do que pode ser aplicável nos casos de negociação coletiva de trabalhadores.
Nesse sentido, Vólia Bomfim Cassar e Leonardo Dias Borges (2017, p. 76), dizem que “a norma não teve como objetivo ampliar direitos, pois isso sempre foi possível”, e ainda, sobretudo, destaca que reforma trabalhista transformou “a maioria dos direitos contidos na CLT, que não se encontram na Constituição Federal, em direitos disponíveis”, portanto em face disso, a lei se torna de forma velada subsidiaria das negociações de caráter individuais e coletivas entre empregados e empregadores.
Assim, aponta Delgado (2017, p. 78):
Nota-se que art. 611-A, caput, da CLT, conforme redação promovida pela Lei n. 13.467/2017, autoriza a ampla prevalência das regras coletivas negociadas em contraposição às normas jusindividuais imperativas estatais existentes. À exceção apenas do rol de direitos previstos no art. 611-B da CLT (também por redação imposta pela nova lei). O que estabelece é uma drástica ruptura com o padrão de direitos e de proteção ao trabalho firmados pela ordem jurídica heterônoma estatal do País, em seu tripé estruturante, ou seja, Constituição da República, normas internacionais vigorantes no Brasil e legislação federal trabalhista.
Nota-se, portanto, que com a expansão dos poderes da negociação coletiva conduzida pela reforma trabalhista fere outro princípio, tal qual, o princípio da adequação setorial negociada, princípio este que orienta, por sua vez, que a norma formal é aquela que está expressa na lei, devendo, dessa forma, as normas autônomas se sujeitarem as normas formais.
De certa forma, a nova legislação trabalhista garante essa desvirtuação constitucional e de outras normas, inclusive as internacionais do trabalho pela leitura prevista atualmente no artigo 611-A da CLT, onde devia-se constar o que deveria ser a exceção ao legislado, mas tornou-se e prevalece atualmente como regra, o negociado sobre o legislado.
Ademais, o artigo 611-B da Consolidação das Leis trabalhistas (CLT) cita os objetos ilícitos e que não são passíveis de negociação coletiva trabalhista. E assim, de forma clara, os dois artigos o 611-A e o 611-B ambos previstos na Consolidação das Leis Trabalhista (CLT), mesmo prevendo condições opostas entram em contradição entre si, em um dos seus incisos.
O artigo 611-B da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), veda a negociação coletiva sobre normas previstas em seu inciso “XVII - normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho”, este inciso entra em conflito com o inciso “XII - enquadramento do grau de insalubridade” do artigo 611-A da CLT que permite negociação envolvendo o grau de insalubridade.
Ou seja, o artigo 611-B da CLT veda a negociação em normas de saúde, higiene e segurança do trabalho enquanto o artigo 611-A da CLT flexibiliza a negociação sobre o grau de insalubridade da função exercida pelo trabalhador em seu meio ambiente de trabalho.
Desta feita, observa-se também, que o parágrafo único do artigo 611-B da Consolidação da Leis Trabalhistas CLT), concorda com o artigo 611-A do mesmo diploma, entrando em contradição com o que diz o seu próprio inciso XVII, ou seja, a estratégia do legislador é claramente utilizada para desvirtuar as regras de proteção à saúde e segurança do trabalho, já garantidas pela Constituição federal de 1988 e a normativa infraconstitucional, agora, reformada pela Lei 13.467 de 2017.
Diante do exposto, discorre Delgado (2017, p. 42):
A estratégia da nova lei no sentido de buscar descontruir direta e/ou indiretamente o arcabouço normativo constitucional e infraconstitucional de proteção à saúde e segurança do trabalho no âmbito das relações trabalhistas se realiza por meio de regras explicitas nessa direção, que diminuem a incidência das normas redutoras dos riscos inerentes à saúde e segurança no trabalho, tal como regra, por exemplo, que tenta desconectar a duração do trabalho do campo da saúde laborativa (parágrafo único do art. 611-B, conforme redação imposta pela Lei n. 13.467/2017).
Além desse fator, as mudanças promovidas pela reforma trabalhista de 2017, deixam explicitas perante essa nova ótica imposta pela legislação trabalhista atual, outra situação preocupante, a de que o judiciário fica impedido de atuar integrando ou atualizando a lei no sentido de amparar o empregado, em situações como estas em que os artigos reformados são incoerentes e podem prejudicar o trabalhador, e portanto, o judiciário poderia evitar abusos e pacificar as relações de trabalho e emprego, através da edição de Sumulas ou de Orientações Jurisprudenciais que também são fontes formais do Direito do Trabalho.
Na redação do artigo 620 da Consolida das Leis do Trabalho antes da reforma, fica evidente que o subprincípio da norma mais favorável é observado, pois na busca de satisfazer as necessidades prementes do empregado, a norma aplicada era sempre a mais vantajosa, e assim protegia o trabalhador.
Contudo, a nova norma laboral vigente atualmente, aponta que, mesmo que a Convenção Coletiva de Trabalho aponte no sentido de ser mais favorável ao trabalhador, prevalece sempre o Acordo Coletivo de Trabalho sobre o que foi estabelecido em Convenção Coletiva de Trabalho.
A respeito da nova redação do artigo 620 da Consolidação das Leis Trabalhistas, leciona Delgado (2017, p. 275):
A partir da nova redação imposta pela Lei da Reforma Trabalhista, estabeleceu-se regra em sentido contrário, com o objetivo de fixar, sempre, a prevalência das cláusulas contidas em acordo coletivo de trabalho sobre as cláusulas inerentes à convenção coletiva de trabalho – independentemente de se tratar de clausulas supressoras e/ou restritivas de direitos fixados na respectiva CCT.
Dessa forma, primordialmente, cabe apresentar as diferenças presentes entre esses dois institutos que tratam da relativização de normas que não serão objeto do anteparo proporcionado pelo princípio da proteção do Direito do Trabalho.
Primeiramente, o Acordo Coletivo de Trabalho, é um acordo firmado entre a entidade sindical representante dos trabalhadores e uma determinada empresa. Criando-se dessa forma, uma obrigação somente entre os envolvidos, a empresa e os trabalhadores desta.
Nos casos em que se fala em Convenção Coletiva de Trabalho, o acordo é celebrado entre dois sindicatos, ou seja, um acordo firmado entre o sindicato dos empregados e o sindicato dos empregadores ou como também chamado sindicato patronal. Portanto, o acordo firmado entre esses sindicatos de ambas as categorias, obriga a todos os trabalhadores que abarcam a base territorial dos sindicatos envolvidos.
Em síntese, o artigo 620 da CLT, antes da reforma versava: “as condições estabelecidas em Convenção Coletiva de Trabalho quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo Coletivo de Trabalho”. Após a reforma trabalhista, o mesmo artigo trata: “as condições estabelecidas em Acordo Coletivo de Trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em Convenção Coletiva de Trabalho”.
Portanto, o modelo anterior da legislação trabalhista, deixava claro que nos casos onde as normas que tratavam a respeito da mesma matéria laboral, contemplava-se sempre a aplicação da norma mais favorável ao trabalhador, e por consequência disso, se concretizava a legitima proteção do empregado no caso concreto.
Atualmente, este conceito restou prejudicado e inexistente, pois com a reforma laboral atual, ficou estabelecido em lei que, o que se deve aplicar é sempre o que foi estipulado em Acordo Coletivo, vigorando sempre o negociado sobre o legislado, restando, dessa forma, totalmente mitigada a aplicação do subprincípio da norma mais favorável ao trabalhador.
Sobre a releitura do artigo 620 da Consolidação das Leis do trabalho, Godinho Delgado registra (2017, p. 276):
Em síntese, a alteração legislativa incorporada ao art. 620 da Consolidação vislumbra na negociação coletiva de trabalho um instrumento adicional de regressão no patamar civilizatório mínimo assegurado pelo Direito Individual do Trabalho na ordem jurídica do País. Ao invés de ser um instrumento de harmonização, agregação e, em certas situações, de adequação em face do patamar civilizatório mínimo fixado no Direito Individual do trabalho, a negociação coletiva passaria a se firmar como instrumento de refluxo e de redução do patamar civilizatório mínimo trabalhista garantindo pela ordem jurídica especializada da Republica Brasileira.
Portanto, como exposto, vimos que independentemente de uma Convenção Coletiva de Trabalho estabelecer normas mais favoráveis ao trabalhador, o Acordo Coletivo de Trabalho, mesmo que aviltante as condições de trabalho do empregado, sempre predominará.
Assim, resta demostrando, de forma clara, sem sombra de dúvidas que o legislador menosprezou o subprincípio da norma mais favorável, acarretando desta forma, uma evidente redução dos direitos trabalhista, bem como, o claro esmorecimento das Convenções Coletivas de Trabalho, que tem como objetivo a busca das melhores condições de trabalho aos empregados de certa categoria e que agora, não terá mais essa possibilidade de inclusão de direitos.
Sobre o exposto, aponta Delgado (2017, p. 275):
Ora, essa alteração legislativa não toma em consideração a matriz humanística e social da Constituição de 1988 e das normas internacionais de Direitos Humanos vigorantes no Brasil, uma vez que negligencia, injustificadamente, o princípio da norma mais favorável.
Conforme se sabe, o princípio da norma mais favorável também ostenta matriz internacional, por estar projetado nos princípios internacionais da progressividade social e da vedação do retrocesso social.
Portanto, a releitura do artigo 620 da CLT revoga de forma cabal o princípio da norma mais favorável no direito coletivo trabalhista, assim, como também visto anteriormente, a reforma relativiza a aplicação do princípio da proteção e seus subprincípios nos outros artigos apontados no corrente estudo, e evidenciam de forma veemente o retrocesso trazido pela nova legislação trabalhista brasileira.
Como por exemplo, no artigo 444, parágrafo único da CLT, que versa sobre as alterações contratuais aplicáveis ao empregado hipersuficiente, onde predominam as cláusulas previstas no contrato de trabalho sobre os direitos previstos na CLT, ou na Convenção Coletiva de Trabalho, ou também, e até mesmo sobre o Acordo Coletivo de Trabalho equiparando-se a estas.
Não obstante, o mesmo ocorre, com o artigo 611-A da CLT que autoriza que as normas coletivas sejam amplamente flexibilizadas, permitindo assim, a redução dos direitos dos trabalhadores de forma legalmente previstas, possibilitando que o Acordo Coletivo ou Convenção Coletiva de Trabalho reduza ou suplante direitos positivados em lei ou previstos nos regulamentos internos das empresas, ou ainda, nas normas internas e nos planos de cargos e salários, entre outras normas preditas das companhias e empreendimentos.
A nova legislação trabalhista brasileira, reformada e imposta pela Lei 13.467 de 2017, consolida a mitigação do princípio da proteção, pois agora com a nova legis, fica claro que o acordado prepondera sobre o legislado.
Em outras palavras, a reforma trouxe a releitura de alguns artigos, incisos e parágrafos já consolidados e a inclusão de novos, o que garante de forma latente a relativização do princípio da proteção, e essa nova postura adotada pelo legislador reformista, possivelmente será aplicada na maioria dos novos contratos de trabalho, ou seja, o acordado prevalecerá sobre o mais favorável ou benéfico ao trabalhador, depois da promulgação da Lei n. 13.467 de 2017.
No ordenamento jurídico brasileiro, a Constituição Federal é hierarquicamente superior a todas as demais normas, seguida então pelas Emendas Constitucionais, depois pelas Leis Complementares, posteriormente as Leis Ordinárias e assim por diante.
Vale lembrar, o exposto por Leite (2018, p. 80):
O problema da hierarquia das fontes do direito do trabalho, a nosso ver, não deve ser solucionado como no direito comum, uma vez que o art. 444 da CLT estabelece um conteúdo mínimo em prol do empregado, ou seja, não há falar-se em hierarquia, pelo menos do ponto de vista da dogmática tradicional, quando se está diante de uma norma prevendo uma condição socioeconômica mais favorável ao trabalhador.
Contudo, quando se fala em ordenamento jurídico trabalhista essa forma de organização legal hierarquizada é revista, face a aplicação do princípio da norma mais favorável visando sempre uma maior proteção ao trabalhador, ou seja, a norma mais favorável sempre estará no topo da pirâmide na aplicação das normas no direito do trabalho, restando as demais normas aplicáveis de forma residual ao caso concreto na justiça do trabalho.
Também, nesse sentido, ensina Martinez (2016, p. 92):
Nenhum outro ramo do direito é tão caracterizado pelo pluralismo de fontes legislativas quanto o direito do trabalho. Observe-se que um mesmo empregado pode estar regido simultaneamente pela lei, pelo contrato individual de emprego, pelo regulamento interno de trabalho elaborado pela empresa, por uma convenção coletiva de trabalho e, ainda, se for o caso, por um acordo coletivo de trabalho. O emaranhado de fontes se orienta e se organiza segundo o princípio da aplicação da norma mais favorável, observado, quando for o caso, o método do conglobamento por institutos (detalhes que serão oferecidos mais adiante), de modo que no ápice da pirâmide hierárquica normativa esteja sempre a regra geradora de melhorias nas condições sociais de trabalho.
Antes da reforma trabalhista, a lógica para aplicação do princípio da norma mais favorável ao caso concreto, era a utilização da teoria denominada simplesmente conglobamento, onde era possível analisar todas as fontes do direito para encontrar a norma mais benéfica e favorável ao trabalhador e por obvio aplica-la.
No entanto, com nova lei trabalhista vigente atualmente, surgiu um novo método para aplicação do princípio da norma mais favorável, qual seja, a teoria do conglobamento mitigado ou por instituto, ao qual o empregado fica restrito ao texto normativo acordado e fracionado ao mesmo assunto e mesma matéria sem condições de transpor essa condição.
Portanto, diante disso, não pode mais o trabalhador escolher e analisar todas as fontes do direito do trabalho disponíveis no ordenamento jurídico brasileiro, e entre todas elas, poder encontrar e aplicar a norma mais benéfica e favorável ao seu caso concreto, no entanto, agora após a reforma trabalhista somente pode aplicar, em especifico, o que foi acordado entre empregado e empregador.
Além do mais, com a reformulação da legislação trabalhista, sofreram também uma grande flexibilização, o princípio da indisponibilidade, assim como todos os subprincípios do princípio da proteção, quais sejam, o subprincípio da regra da aplicação da norma mais favorável, o da regra da aplicação da condição mais benéfica e da regra do in dubio pro operário, ocorrida nos mencionados artigos 444, parágrafo único, 611-A e 620, todos da CLT.
No artigo 444, parágrafo único da CLT, a reforma laboral, estabelece que o contrato de trabalho prevalecerá sobre a norma coletiva. No artigo 611-A da Consolidação das Leis Trabalhistas, a releitura da norma, dispõe que as convenções e acordos prevalecerão sobre a lei. Já no artigo 620 da CLT, a nova legislação trabalhista, deixa claro que o acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerá sobre a convenção coletiva de trabalho, portanto, a flexibilização sobre o entendimento e aplicação dos princípios basilares do direito do trabalho é evidente.
Desta feita, esses artigos deixam cristalina a violação sofrida pelo princípio da proteção, que é o princípio basilar do direito do trabalho, face a nova legislação trabalhista, mitigando a proteção recebida anteriormente pelo trabalhador, gerando insegurança ao empregado que possuía proteção integral da lei até então.
Ainda, nesse sentido, esclarece Leite (2018, p. 81):
No entanto, a chamada Reforma Trabalhista, instruída pela Lei 13.467/2017, encontra-se na contramão do fenômeno da constitucionalização do direito (e do processo) do trabalho, já que estabelece a supremacia das normas autocompositivas sobre as demais fontes normativas de proteção aos trabalhadores, como se depreende, por exemplo, do novel parágrafo único do art. 444 da CLT, que estabelece odiosa discriminação em desfavor dos trabalhadores com diploma de nível superior que percebam salários superiores ao dobro do limite máximo dos benefícios pagos pela Previdência Social. Além disso, o art. 611-A da CLT, com redação dada pela Lei 13.467/2017, enaltece a prevalência das normas previstas em convenções e acordos coletivos sobre as disposições previstas em lei nas hipóteses em que a lei especifica. Igualmente, o art. 620 da CLT, com nova redação dada pela referida lei, prescreve que as “condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho”.
Desta feita, o que ocorre com os outros artigos citados, acontece também com o novo artigo 507-A da CLT, que traz à tona a figura do empregado hipersuficiente, ou seja, aquele empregado com salário mensal igual ou maior do que duas vezes o limite máximo de benefícios do Regime Geral de Previdência, e ainda, com diploma de nível superior tem, segundo o legislador reformista, capacidade suficiente para negociar as cláusulas contratuais da relação de emprego e se impor perante o empregador.
Pois, este artigo trazido pela reforma trabalhista, nada mais é, do que a uma manifesta e clara violação do princípio da proteção, que gera, entre outras coisas, uma insegurança a classe trabalhadora que se encontra na situação de hipersuficiencia, que não se depara mais, com a proteção integral que era garantida a todos os trabalhadores antes da reforma, pois esta condição, se mostra uma forma de estratificar os empregados dentro das empresas, criando uma diferença nefasta entre os trabalhadores, que não existia até então.
Destarte, os artigos apresentados nesse estudo, são frutos do novo modelo de legislação trabalhista, que entram em conflito veemente com os princípios basilares e mais importantes para o direito trabalhista, como por exemplo, o princípio da indisponibilidade e o princípio da autonomia da vontade, trazendo assim, de certa forma, uma grande possibilidade de inconstitucionalidade dos artigos apresentados, justificada diante da nova postura adotada pelo legislador infraconstitucional em adotar a livre negociação entre as partes, como regra no direito do trabalho .
A eficácia da nova legislação trabalhista brasileira é imediata, assim como a aplicação de toda e qualquer regra contemporânea e juridicamente imposta, devendo somente observar a vacatio legis, que corresponde ao período entre a data de publicação da lei, e a sua efetiva vigência.
Destarte, sobre a aplicação das normas no Direito do Trabalho, aponta Delgado (2017, p. 259):
Aplicação do Direito consiste no processo de realização da incidência da norma abstrata sobre o caso concreto. Aferidas as circunstâncias e elementos caracterizadores da situação fática enfocada, e pesquisada e interpretada a ordem jurídica, o operador do Direito consuma a incidência do preceito normativo pertinente à situação real examinada.
A dinâmica da aplicação jurídica implica, desse modo, uma “passagem do plano abstrato ao plano concreto, do plano geral ao plano particular, o que traduz uma operação de dedução. O instrumento para efetuação desse processo de aplicação do Direito concentra-se, fundamentalmente, em um silogismo, mediante o qual a norma jurídica desponta como premissa maior, o fato, como premissa menor, e a sentença, como conclusão.
Sobre a aplicação temporal da norma, discorre Delgado (2017, p. 260):
O Direito do trabalho submete-se ao princípio jurídico geral que rege o conflito das normas jurídicas no tempo: a norma jurídica emergente terá simples efeito imediato, respeitando, assim, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5º, XXXVI, CF/88). Apenas por exceção, desde que claramente fixada no próprio texto constitucional, é que uma regra jurídica poderá afrontar situações passadas já definitivamente constituídas, vindo a rege-las de maneira alternativa àquela já consumada no tempo (por exemplo: art. 46 e parágrafo único, Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, CF/88).
A aplicação temporal da reforma trabalhista foi regulamentada pela Medida Provisória nº 808 em 14 de novembro de 2017. No seu artigo 2º, a MP expõe que “O disposto na lei nº 13.467 de julho de 2017 se aplica na sua integralidade aos contratos de trabalhos vigentes”.
No entanto, aponta Leite (2018, p. 126):
Imperioso destacar que o art. 2º da MP 808, de 14.11.2107, prevê expressamente que a Lei 13.467, de 13.07.2017, “se aplica, na integralidade, aos contratos de trabalho vigentes”. Este novo dispositivo, porém, deve ser interpretado conforme a Constituição, que só permite a edição de Emendas Constitucionais ou leis que visem à melhoria das condições sociais dos trabalhadores (art. 7º, caput) e veda a retroatividade das leis (art. 5º, XXXVI, in casu, ato jurídico perfeito), bem como em observância ao princípio da progressividade dos direitos sociais, positivado no art. 2º, n. 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ratificado pelo Brasil (Decreto Legislativo 226/1991 e Decreto Presidencial 591/1992).
Portanto, a Medida Provisória nº 808 propõe a aplicação da nova legislação trabalhista brasileira a todos os contratos de trabalho, sejam eles novos contratos firmados já após a reforma, ou àqueles anteriores e vigentes antes e durante a promulgação da nova lei.
Em seu artigo 6º, a Medida Provisória encaminhou, quando e como se daria sua aplicação aos contratos de trabalhos vigentes antes da reforma, bem como, sua aplicação aos contratos que serão celebrados após sua vigência, respeitando o prazo previsto no diploma legal de 120 dias de vacatio legis.
Nesse sentido discorre Delgado (2017, pag. 370):
Naturalmente que a nova lei ostenta vigência imediata a partir de 13 de novembro de 2017. Assim, ela captura todas as situações novas deflagradas a partir dessa data, quer no campo do Direito Material (relações trabalhistas novas, iniciadas em 13 de novembro de 2017 ou em período posterior a essa data), quer no campo do Direito Processual (ações trabalhistas novas, protocoladas em 13.11.2017 ou em período posterior a esse dia.
Nesse diapasão, ainda aponta Delgado (2017, p. 371):
De outro lado, há ponderações no sentido de que a Lei n.13.467/2017 teria de respeitar o direito adquirido pelos trabalhadores, em seus contratos de trabalhos antigos, não podendo modificar o conteúdo de tais contratos, ainda que esse conteúdo tenha sido criado, tempos atrás, por regra legal.
No entanto, a Medida Provisória nº 808 caducou em virtude da sua não aprovação por parte do Congresso Nacional, dentro do prazo previsto para sua votação, devido seu alto grau de inconstitucionalidade, determinado assim, o fim de sua vigência e refletindo, dessa forma, em insegurança jurídica aos trabalhadores sobre as condições de seus contratos de trabalho.
Atualmente, o que está em vigor para trazer uma mínima segurança jurídica referente a aplicação da Lei 13.467 de 2017 aos contratos de trabalho e emprego, é a Instrução Normativa nº 41/ 2018 editada pelo TST, que vigora em caráter temporário, até a edição de uma Medida Provisória que atenda de fato, a regulamentação de aplicação da reforma trabalhista.
A Instrução Normativa nº 41 de 2018, traz em seu artigo 1º:
A aplicação das normas processuais previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, alteradas pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, com eficácia a partir de 11 de novembro, é imediata, sem atingir, no entanto, situações pretéritas iniciadas ou consolidadas sob a égide da lei revogada (TST, 2018).
Entende-se, dessa forma, que os efeitos produzidos pelas mudanças propostas na reforma laboral, somente poderão ser aplicados as demandas judiciais trabalhistas e contratos de trabalho propostos ou iniciados após a entrada em vigor da Lei 13.467 de 2017, respeitando a vacatio legis da norma em questão, ou seja, a partir da data de 11 de novembro de 2017, portanto, não sendo aplicáveis as reformas trazidas pela nova legislação trabalhista, aos processos trabalhistas e contratos de trabalho anteriores a este marco temporal.
Vale lembrar, que os novos contratos de trabalho firmados a partir da vigência da nova norma trabalhista devem se submeter a legislação em vigor, no entanto, devem ser respeitados os direitos adquiridos, os atos jurídicos perfeitos, e a coisa julgada, que estão constantes no artigo 5º da Constituição Federal Brasileira de 1988, em seu inciso XXXVI.
Portanto, neste diapasão, o empregado que estava contratado antes da reforma trabalhista não poderá sofrer modificação, nem ser prejudicado com alterações no seu contrato de trabalho, salvo, somente, se tais mudanças sejam para melhorar as suas condições de labor no meio ambiente de trabalho dentro da empresa, respeitando sempre o que prega o subprincípio da condição mais benéfica ao trabalhador.
No entanto, em relação aos empregados considerados hipersuficientes pela nova legislação trabalhista, estes são exceção ao que foi posto no parágrafo anterior, e, portanto, poderão, se desejarem, renegociar seu contrato de trabalho, uma vez que o novo modelo de legislação laboral trabalhista trouxe esta possibilidade, mesmo se tratando de contrato de trabalho firmados antes da vigência da nova lei.
Em razão disso, a nova norma reformada somente terá efeito aos contratos anteriores a reforma, se sofrerem modificações no contrato de trabalho ocorridas após a vigência da lei 13.467 de 2017, devendo apenas logicamente, respeitar o princípio da condição mais benéfica aos trabalhadores.
Por sua vez, no que diz respeito aos contratos de trabalho já vigentes antes da nova lei trabalhista e que não sofrerem alterações em seu conteúdo pós reforma trabalhista, permanecerão como foram assinados anteriormente, sem sofrer modificação alguma em suas clausulas, ficando resguardados os diretos garantidos pelo modelo anterior da CLT.
A respeito da irretroatividade e da aplicação da nova legislação trabalhista, aos contratos de trabalho firmados antes, e aos acordados depois da reforma, explica Leite (2018, p. 125):
A eficácia da norma trabalhista no tempo leva em conta dois princípios constitucionais gerais: o da irretroatividade, uma vez que a lei não pode retroagir para prejudicar, pois deve respeitar o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito (CF, art. 5º, XXXVI) e o da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (CF, art. 5º, § 1º), na medida em que as normas que criam direitos fundamentais sociais entram em vigor imediatamente.
Ademais, sobre a eficácia intertemporal da norma processual trabalhista na ótica de Leite (2018, p. 138):
A eficácia da norma processual trabalhista no tempo é guiada por dois princípios fundamentais: o princípio da irretroatividade das normas processuais e o princípio do efeito imediato das normas processuais.
O princípio da irretroatividade das normas processuais informa que a lei não pode retroagir para prejudicar (CF, art. 5º, XXXVI). Este princípio, no entanto, há de ser entendido em termos, uma vez que, em se tratando de direito público (direito processual), o art. 915 da CLT diz: “Não serão prejudicados os recursos interpostos com apoio em dispositivos alterados ou cujo prazo para interposição esteja em curso à data da vigência desta Consolidação”.
O princípio do efeito imediato reside no art. 912 da CLT, in verbis: “Os dispositivos de caráter imperativo terão aplicação imediata às relações iniciadas, mas não consumadas, antes da vigência desta Consolidação”.
Em verdade, é proibida a retroatividade lesiva da lei que trata de questões materiais ou processuais no ordenamento jurídica brasileiro como um todo. Portanto, é impossível que a lei que não for mais benéfica que a anterior seja aplicada, ou seja, existe a impossibilidade de uma lei mais lesiva ser sobreposta a anterior que é considerada mais favorável e benéfica.
Além disso, no caso do direito do trabalho, essa proibição da retroatividade lesiva da lei no ordenamento jurídico nacional se mostra mais um meio para a aplicação do subprincípio da regra da norma mais favorável ao trabalhador, trazendo de forma mais contundente e efetiva a proteção que os empregados necessitam diante da superioridade patronal.
Ainda, a respeito da aplicação da nova legislação trabalhista brasileira, Lei 13.467 de 2017, mas agora, sobre a teoria do isolamento dos atos processuais no Direito Processual do Trabalho, ensina Leite (2018, p. 138):
Isto quer dizer que não há direito adquirido a dado recurso, mas o direito de recorrer é exercido de acordo com a lei que vigia ao tempo da publicação da decisão da qual se pretende recorrer. Adota-se, assim, o sistema conhecido por “isolamento dos atos processuais”. Segundo esse sistema, o processo do trabalho, assim como o processo civil, compreende uma série de atos processuais, que se coordenam e se sucedem dentro do procedimento, a partir da petição inicial e até a sentença que transitará em julgado.
Estando em desenvolvimento um processo, a lei nova regula, apenas, os atos processuais que se praticarão sob sua vigência. Os atos processuais realizados sob o império da lei anterior são validos e produzem os efeitos que lhes imprima a lei velha.
Este é o sistema adotado pelo CPC de 1973 e mantido no CPC de 2015, como se deduz do seu art. 1046, que diz que, “ao entrar vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973”.
Nesse caso, fica evidente que devido a teoria do isolamento dos atos processuais, a qual estabelece que esses atos não se comuniquem entre si, fica garantida que a aplicação da nova legislação trabalhista somente se dará aos novos atos dos processos em curso e terá sua imediata aplicação aos novos processos que iniciaram na vigência da reforma trabalhista.
É obvio que, a aplicação dos atos processuais após a vigência da reforma laboral brasileira aplacará todos os processos em curso atualmente na Justiça do Trabalho, e estes por sua vez, deverão sempre respeitar o princípio basilar do direto do trabalho, qual seja, o princípio da proteção e observar também o cumprimento dos seus subprincípios.
Diante de que, essa analise se torna imprescindível, pois é indispensável a observação da aplicação dos direitos já adquiridos pelos trabalhadores, mesmo após a reforma. Garantindo que, estes benefícios estão sendo respeitados e aplicados aos atos de forma favorável ao trabalhador, pois para tanto, a Constituição Federal Brasileira de 1988, traz em seu texto a garantia constitucional da irretroatividade lesiva da lei, buscando preservar os contratos já estabelecidos e aplicar a nova regra somente aos contratos que serão realizados após a validade da nova regra, ou seja, devendo ser aplicada aos contratos firmados a partir da data de 11 de novembro de 2017.
Como se observa, as limitações impostas ao judiciário pela Lei 13.467/2017, ficam evidentes observando as adições de parágrafos feitas ao artigo 8º da Consolidação das Leis Trabalhistas:
As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
§ 1º O direito comum será fonte subsidiaria do direito do trabalho.
§ 2º Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstos em lei.
§ 3º No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essências do negócio jurídico, respeitando o disposto no art. 104 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva. (BRASIL, 2017).
No tocante, o Poder Judiciário recebeu um recado do legislador reformista, que quem faz lei é o Poder Legislativo e não o Poder Judiciário, deixando bem clara essa posição, com as restrições impostas e também pelas revogações de entendimento já consolidados pela Justiça do Trabalho.
Nesse lanço, a Lei 13.467 de 2017, atua no sentido de reprimir às Cortes trabalhistas em seu papel crucial de editar Súmulas e Orientações Jurisprudenciais da Justiça do Trabalho, que nada mais são, do que a análise do caso concreto, buscando a aplicação do princípio da proteção aos empregados.
Nota-se, que a força normativa concebida pelo legislador ao artigo 8º da Consolidação das Leis Trabalhistas, sobretudo no parágrafo 2º e no parágrafo 3º do citado artigo, astuciosamente faz incidir uma situação em que o judiciário poderia suprir lacunas e omissões da lei e que agora, fica restrito a analisar se o negociado respeita os elementos essenciais do negócio jurídico, regidos pelo princípio da intervenção mínima e da autonomia da vontade.
Por exemplo, nos casos concretos onde o Poder Judiciário poderia intervir editando Súmulas ou Orientações Jurisprudenciais, fica prevalecendo agora a autonomia da vontade em detrimento da análise e julgamento técnico da lei, que eram proporcionados até então pelo Poder Judiciário em exame aos casos concretos, confirmando o maior valor e importância dados atualmente, aos Acordos e Convenções Coletivas, com a reforma da lei trabalhista.
Assim expõe, Cassar e Borges (2017, p. 36):
A Lei 13.467/2017 dificultou ao máximo a intervenção do Judiciário na validade das normas coletivas, limitando sua atuação. Adotou como princípio a intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva, dando maior segurança às convenções e acordos coletivos e aos seres coletivos. Isto está refletido tanto no § 3º do art. 8º como no art. 611-A da CLT.
Decerto, a jurisprudência atua como pacificadora de entendimentos, ao passo que várias decisões de mesma natureza são integradas a legislação vigente e assim atualizando-a, e que dessa forma, vincula as decisões dos Juízes e dos Tribunais Superiores.
Em que pese, são várias decisões que são julgadas de forma uniforme e não somente apenas uma decisão isolada em particular, mas sim várias demandas, dada a sua importância na função de controlar as leis dentro dos princípios constitucionais, e que agora encontra-se impedido de fazê-lo pelos limites impostos ao Poder Judiciário pela reforma trabalhista.
Em momento anterior, o Poder Judiciário detinha a autoridade para manifestar-se sobre o conteúdo da norma trabalhista, visando proteger o empregado de possíveis irregularidades considerando no caso concreto a condição mais benéfica, a norma mais favorável e/ou, empregando o in dubio pro operário.
Agora, com reforma trabalhista, o Poder Judiciário não pode mais agir desta feita, mas somente em analisar a questão contratual envolvida, imposta pelo princípio da intervenção mínima adotado na legislação atual, não podendo mais suprir falhas ou lacunas que poderiam resguardar o empregado decidindo de forma imparcial para proteger o trabalhador.
Desta feita, a norma supramencionada fere o que diz a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 114:
Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar (EC nº20/1998 e EC nº 45/2004): I – as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; II – as ações que envolvam exercício do direito de greve; III – as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; IV – os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; V – os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvados o disposto no art. 102, I, o; VI – as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação trabalho; VII – as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; VIII – a execução, de oficio, das contribuições sócias previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; IX – outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. § 1º Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros. § 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. § 3º Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público de Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito (BRASIL, 1988).
Portanto, é profícuo salientar que a própria Constituição Federal de 1988, a lei maior do nosso ordenamento jurídico nos moldes apresentado por Kelsen, determina as matérias onde o Judiciário, através da Justiça do Trabalho, pode atuar, processando e julgando como aponta o supracitado artigo, no entanto o legislador infraconstitucional transformou os magistrados e tribunais do trabalho em reféns das leis ordinárias e não mais respeitando a Constituição Federal, ou seja, um inconcebível retrocesso ao amplo acesso à justiça.
Corrobora com o exposto Leite (2018, p. 68):
Em direção contraria ao neoconstitucionalismo (ou neopositivismo), que enaltece a força normativa da Constituição e adota a supremacia dos princípios e dos direitos fundamentais, a chamada Reforma Trabalhista, instituída pela Lei n. 13.467/2017, restringe a função interpretativa dos Tribunais e Juízes do Trabalho na aplicação do ordenamento jurídico.
É que depreende da leitura dos §§ 2º e 3º do art. 8º da CLT, inseridos pela referida lei, os quais revelam a verdadeira intenção do legislador reformador: desconstitucionalizar o Direito do Trabalho e o Direito Processual do Trabalho e introduzir o chamado modelo negociado sobre o legislado.
Ainda no mesmo sentido, complementa Leite (2018, p. 68):
Esses novos dispositivos (§§ 2º e 3º do art. 8º da CLT), a nosso sentir, são claramente inconstitucionais, por violarem os princípios que asseguram o amplo acesso à justiça, pois nenhuma lei pode impedir qualquer órgão do Poder Judiciário brasileiro de apreciar e julgar ação que veicule lesão ou ameaça a direito, e os princípios de autonomia e independência do Poder judiciário, na medida em que os juízes, no Estado Democrático de Direito e no modelo constitucional de processo, têm a garantia (e o dever) de interpretar a lei e todos os dispositivos que compõe o ordenamento jurídico conforme os valores e normas da Constituição, cabendo-lhes, ainda, nessa perspectiva, atender aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficácia, como se infere dos arts. 1º e 8º do CPC de 2015, os quais devem ser aplicados ao processo do trabalho por força do art. 15 do mesmo Código e do art. 769 da CLT.
Destarte, fica evidente a tentativa de desconstitucionalização dos direitos trabalhistas, tirando dos trabalhadores os benefícios garantidos na Constituição Federal de 1988, que são amparados pelo princípio da proteção e seus subprincípios, empurrando para leis ordinárias, e para o legislador ordinário decidir como deve ser tratada a relação trabalhista.
Sobremais, nesse contexto, nem mesmo o Poder Judiciário poderá mais intervir, apreciando e dando resolução ao caso concreto, na aplicação do princípio da proteção seus subprincípios, quando necessário, e assim, satisfazer as necessidades dos trabalhadores em garantir a justiça de forma equânime nascidos da lei trabalhista.
Em outras palavras, fica notório que a nova legislação trabalhista Lei nº 13.467, de 13 julho de 2017 flexibiliza, modifica e subtrai direitos que até então estavam garantidos aos trabalhadores, infringindo, por meio da releitura e inclusão de artigos, incisos e parágrafos, o princípio da proteção e seus subprincípios.
Nesse contexto, o Direito do Trabalho que é dirigido pelo princípio da proteção garante ao trabalhador empregado, que é, reconhecidamente o ente da relação laboral que demanda cuidado especial pela sua capacidade econômica frágil perante o empregador, proteção e compensando a discrepância econômica com a proteção jurídica.
Como visto, essa proteção de forma alguma torna o empregado superior na relação com o empregador, mas empresta igualdade e justiça às partes envolvidas. O direito trabalhista, equilibra as relações de labor com o princípio da proteção, que dá origem aos seus subprincípios: norma mais favorável, condição mais benéfica, e o in dubio pro operário.
Contudo, a nova legislação trabalhista conduz-se por beneficiar o empregador em detrimento do empregado, pela violação do princípio da proteção e principalmente a mitigação do subprincípio da norma mais favorável, dado pela nova redação apresentada na reforma laboral que se caracteriza pelo desmonte do princípio basilar do direito do trabalho.
Os principais direitos trabalhistas estão elencados na Constituição Federal Brasileira de 1988, em seus artigos 7º ao 11º da lei máxima nacional. Essas normas constitucionais trabalhistas, portam propriedades de direitos fundamentais de segunda dimensão, e por isso, são consideradas como princípios imprescindíveis aos contratos de trabalho, por se tratarem de direitos sociais reconhecidos constitucionalmente e em leis diversas do ordenamento jurídico, afim de proteger o trabalhador.
Nesse contexto, discorre Leite (2018, p. 153):
A vinculação entre direitos humanos e direito processual do trabalho é corolário do reconhecimento de que o processo constitui instrumento de proteção e de realização dos direitos da pessoa que trabalha. Afinal, a Declaração Universal dos Direitos Humanos reconhece os direitos sociais dos trabalhadores como direitos humanos de segunda dimensão e prevê, em seu art. 8º, que: “Toda a pessoa tem direito a recurso efetivo para as jurisdições nacionais competentes contra os atos que violem os direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição ou pela Lei”. Vale dizer, o acesso à justiça, o que, modernamente, significa o acesso a um processo justo, é, inegavelmente, tema que exige do hermeneuta a aplicação interdisciplinar de direitos humanos e direito processual do trabalho.
Outrossim, os princípios dos direitos fundamentais podem ser pontuados como todas aquelas posturas jurídicas referentes a proteção das pessoas e amparadas nos princípios dos direitos humanos constitucionalmente garantidos, e legalmente positivados, justamente pelo seu caráter de indisponibilidade por parte de seus titulares, ressaltando a sua importância ímpar assegurando a dignidade humana perante aos indivíduos.
Assim sendo, embora o direito do trabalho seja formado por um conjunto de normas indisponíveis pois são considerados como norma cogente, ou seja, são de ordem pública para resguardar os direitos dos trabalhadores, os contratos de trabalho não perdem suas características de direito privado, pois regulam relações jurídicas entre particulares concretizadas pelas diretivas de vontade manifestadas por empregados e empregadores.
No mesmo sentido, ensina Tavares (2020, p. 908):
Outra característica, própria dos direitos sociais do trabalho, comumente apontada pelos doutrinadores, é a denominada irrenunciabilidade. Os direitos sociais são, nesse sentido, considerados normas cogentes, vale dizer, de ordem pública, não anuláveis por força da vontade dos interessados ou, no caso das relações trabalhistas, pela vontade das partes contratantes. Neste caso, ao trabalhador, por se tratar de parte hipossuficiente, sempre em posição de desvantagem em relação ao empregador, não é dado abrir mão ou dispor dos direitos anotados pela Constituição.
Daí por que, mesmo que o contrato de trabalho tenha caráter de direito privado, o princípio fundamental do direito trabalhista é o princípio da proteção, pois todos os direitos deste diploma legal imanam deste princípio, instrumento esse, que deseja afastar o trabalhador da posição de hipossuficiência perante seu empregador com o objetivo de simplesmente coloca-los em pé de igualdade com o tal.
Por obvio, o Direito do Trabalho é orientado também por outros princípios basilares, que por vezes podem entrar em conflito entre si, e de certo modo levar um de encontro ao outro, como ocorre de maneira comumente na nova legislação trabalhista vigente atualmente, que foi disposta pela lei 13.467 de 2017, também conhecida como reforma trabalhista.
Em realidade, o princípio da indisponibilidade foi profundamente flexibilizado com a reforma, pois esse princípio assegura que os direitos trabalhistas não podem ser negados nem mesmo se tornarem disponíveis a qualquer trabalhador, por se tratarem de normas cogentes, portanto inegociáveis.
Vale lembrar, que as normas cogentes garantem o mínimo de proteção que o empregado necessita. O princípio da indisponibilidade, torna essas normas de certo modo coercitivas, para que de fato elas se concretizem e ofereçam a proteção necessária ao elo hipossuficiente da relação de trabalho que é o empregado.
Como se nota, a livre negociação acerca das condições e cláusulas contratuais do trabalho não era uma alternativa até então, com a reforma laboral o princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas vai de encontro ao princípio da autonomia da vontade, ou seja, atualmente com a nova norma trabalhista em vigor, esse conceito restou totalmente prejudicado.
Como visto, antes da promulgação da reforma trabalhista as normas cogentes eram consideradas, já que, de modo algum e em nenhuma hipótese o trabalhador em negociação com seu empregador, poderia estabelecer em contrato de trabalho nenhum direito a menos do que o mínimo garantido pela Constituição Federal Brasileira de 1988 e também do que estava firmado pela Consolidação das Leis Trabalhista, ou o que fosse mais benéfico ao empregado, levando-se em consideração o sistema jurídico como um todo, mas agora essa hipótese está legalmente aceita.
A respeito do conflito de princípios, leciona Leite (2018, p. 78):
Transplantando a teoria de Dworkin para o nosso ordenamento, poderíamos dizer que as normas constitucionais são o gênero que tem como espécie os princípios e as regras. Essa teoria possui grande mérito, com o qual concordamos, de desvendar que, ao contrário das regras, princípio não revoga princípio; antes se harmonizam, abrindo espaço para a aplicação da justiça no caso concreto, mediante outro princípio: o da razoabilidade, proporcionalidade ou ponderação de bens.
Nessa esteira, nota-se que os princípios não apresentam caráter imperioso, devido ao fato de que se tem grandes chances de ponderar conflitos e de se chegar a um equilíbrio, utilizando-se do princípio da proporcionalidade, e visando o equilíbrio e a ponderação entre os princípios em colisão, determinando-se de forma casuística qual princípio se assenta melhor ao caso concreto em questão.
Nesse passo, outra questão que merece atenção, são as restrições ao Poder Judiciário que a reforma trabalhista trouxe. Valendo-se da intervenção mínima o legislador reformista limitou a análise e fiscalização da aplicação das normas trabalhistas pelo Judiciário.
Com a adoção do princípio da intervenção mínima, o trabalhador pode ser prejudicado de várias formas e maneiras. O choque entre o princípio da intervenção mínima e o princípio da proteção traz como consequência, a limitação da atuação do Judiciário e prejudica a aplicação da proteção, pois desta forma, o princípio da proteção não prevalece mais sobre o princípio da intervenção mínima.
Ou seja, a regra fundamental do direito do trabalho era adotar medidas de proteção ao elo hipossuficiente da relação de labor, aplicando o princípio da proteção em favor do empregado, obedecendo a lógica de prevalência do princípio da proteção sobre o princípio da intervenção mínima, que não é mais possível atualmente diante da promulgação da Lei 13.467 de 2017.
Desta feita, era garantida pelo Poder Judiciário essa aplicação logica, pois em análise ao caso concreto o Judiciário poderia verificar, se o contrato de trabalho estava em conformidade com a Constituição Federal, ou com a CLT, ou com a norma que se mostrasse mais favorável ao trabalhador.
Ademais, expõe Leite (2018, p. 116):
Em outros termos, o ordenamento é coerente quando as normas que o compõem não sejam antinômicas ou conflituosas, pois elas devem guardar relação de coerência entre si. Já “um ordenamento jurídico é completo quando o juiz pode encontrar nele uma norma para regular qualquer caso que se lhe apresente, ou melhor, não há caso que não possa ser regulado com uma norma tirada do sistema”.
Em analise última, estes conflitos normativos e principiológicos no âmbito do direito do trabalho, se resolveriam de forma racional e coerente observando-se um dos subprincípios do princípio da proteção, qual seja, o subprincípio da aplicação da regra da norma mais favorável.
Este princípio, por sua vez, estabelece que nos casos em que houver mais de uma norma aplicável ao caso em tela, deve-se, por obvio, aplicar aquela norma que se mostre mais favorável ao trabalhador, mesmo que esse código em questão, esteja hierarquicamente em patamar inferior na escala de aplicação das leis, utilizando-se para tanto, a teoria do conglobamento, adotada pelo direito do trabalho, e que deve ser sempre aplicada, face as normas que versem sobre direitos fundamentais e indisponíveis.
Em suma, o Direito do Trabalho tem em sua essência, de ser um instrumento de proteção ao trabalhador e ao empregado, garantindo a correta regulamentação das condições de trabalho, das relações de emprego e dos contratos de trabalho celebrados, diante de seus empregadores e patrões, buscando ainda, que as reformas ou atualizações da legislação trabalhista, sejam sempre positivas a ambos os contratantes.
Por tais razoes, que o Direito do Trabalho continuará procurando acompanhar as evoluções destas relações e das dinâmicas sociais que envolvem o trabalho, buscando atualização legislativa, mas sempre devendo respeitar e garantir que os princípios basilares do Direito do Trabalho não sejam, em hipótese alguma, ignorados e que sempre sejam aplicados, de forma a proteger o trabalhador que sempre será a parte hipossuficiente da relação de trabalho.
Posto isso, no presente trabalho verificou-se que o princípio da proteção é um triunfo da classe trabalhadora em busca da igualdade material entre o empregado e o seu empregador nas relações de emprego. No entanto, ao analisar as alterações conduzidas pela nova legislação trabalhista Lei nº 13.467 de 2017, notou-se uma considerável relativização dos princípios protetivos que historicamente foram alcançados pelos trabalhadores.
A violação dos princípios basilares do Direito do Trabalho trazidos pela reforma trabalhista, tornaram vários direitos conquistados e positivados pela Consolidação das Leis Trabalhistas, pela atuação e participação dos Sindicatos de classe, pelo Judiciário na edição de Sumulas e Orientações Jurisprudenciais, e até mesmo àqueles ditados pela Constituição Federal Brasileira de 1988, inócuos.
A nova legislação trabalhista brasileira, flexibilizou, descaracterizou e também retirou direitos anteriormente conquistados pelos trabalhadores, diante da violação latente do princípio da proteção, e sobretudo na aplicação da norma mais favorável, ficando evidente essa contingencia na releitura e na inclusão de alguns artigos, incisos e parágrafos instituídos pela reforma.
No contexto histórico, observou-se a evolução paulatina na conquista dos direitos trabalhistas, já que ao longo da história a relação de trabalho sempre foi de desigualdade entre patrão e empregado, e que atualmente, ficou claro o conceito e aplicação do princípio da proteção e de seus subprincípios na relação de trabalho e emprego, sobretudo pela indisponibilidade destes direitos conquistados.
Tendo em vista que, historicamente os trabalhadores se caracterizavam por serem um objeto, com a chamada coisificação do ser humano, onde não recebiam salários, as jornadas de trabalho eram abusivas e sem qualquer garantias e direitos, pois as pessoas se tratavam de um ativo de seus senhores e não de seres humanos, e diante disso, descobriu-se a necessidade de proteção ao trabalhador, com uma legislação que garantisse sua dignidade como ser humano e proteção de suas garantias fundamentais, inclusive como empregados.
Atualmente, como verificou-se, o ordenamento jurídico trabalhista brasileiro molda-se pelo princípio basilar da proteção, que é a sua essência por si só, e traduz a existência do Direito do Trabalho, que existe somente para dar proteção ao trabalhador, diante da sua condição de subordinado e hipossuficiente perante o seu empregador.
Abordou-se também, que o princípio da proteção não tem o condão de tornar o trabalhador superior ao seu empregador, mas sim, emprestar igualdade entre as partes, ou seja, este princípio é o degrau que o trabalhador pode se utilizar para subir e se igualar em altura com seu empregador, traduzindo-se assim, o conceito de equidade e paridade de armas entre as partes na relação de trabalho e emprego.
Por isso, estudou-se que o princípio da proteção se decompõe em outros três princípios ou subprincípios que deixam cristalina sua ocupação, quais sejam, a regra do in dubio pro operário que se aplica quando subsiste dúvidas sobre a hermenêutica das normas, ou seja, devendo-se aplicar ao caso concreto a norma mais favorável ao trabalhador em caso de dúvidas.
Outro subprincípio da proteção abordado, foi o da regra da aplicação da norma mais favorável, isto é, quando houver duas ou mais normas sobre o mesmo assunto, deve ser aplicada ao caso concreto o modelo que se apresente mais favorável ao empregado, mesmo que se altere a aplicação comumente usada no ordenamento jurídico, respeitando a teoria do conglobamento que é usada para garantir o mais favorável ao trabalhador.
Por fim, examinou-se o subprincípio da aplicação da condição mais benéfica, o qual significa, ao trabalhador, que seu contrato de trabalho nunca será alterado para uma situação que piore sua condição diante do que está estabelecido no contrato de trabalho, exceto, para alterações que o favoreçam diante da sua condição atual, devendo essa modificação ser sempre para melhor, e também, ser aceita pelo empregado antes da sua alteração.
Como visto, o Direito do Trabalho foi fundado no princípio da proteção, se tratando por consequência disso, de normas com força cogente e de ordem pública, significando que são direitos indisponíveis ao trabalhador, pois estão contidos na Constituição Federal Brasileira de 1988, em seu artigo 7º e na Consolidação das Leis Trabalhistas.
Descobriu-se que os direitos dos trabalhadores estão previstos em lei e se tratam de normas de força cogente e de ordem pública. Assim dizendo, são direitos indisponíveis por parte dos trabalhadores, ou seja, não podem ser ignorados, disponibilizados ou negociados, somente podem ser aperfeiçoados e ampliados sempre buscando um meio ambiente de trabalho mais favorável e buscando as melhores condições de labor aos empregados, evitando-se assim o retrocesso.
Diversamente, observou-se que a nova legislação trabalhista surgiu como um mecanismo mais adequado para administração da crise econômica enfrentada pelo país. Com a justificativa de que enfrentaria o nível de desemprego alarmante, trazendo maior segurança ao setor empresarial pela maior flexibilização do contrato de trabalho garantida pela reforma trabalhista, esperando-se assim, como consequência, a geração de mais empregos.
Entretanto, como verificou-se no presente Trabalho de Conclusão de Curso, o princípio da proteção que é basilar no direito laboral brasileiro, foi duramente mitigado, como por exemplos utilizados os artigos 444, parágrafo único, 611-A e 620, todos da Consolidação da Leis Trabalhistas.
Como visto, o parágrafo único do artigo 444 da CLT traz à tona a figura do trabalhador hipersuficiente, que se diferencia dos demais trabalhadores por ser um empregado com formação acadêmica e concomitantemente receber um salário no montante de cerca de R$ 12.000,00 (doze mil reais).
Diante dessas condições analisadas, o empregado hipersuficiente está permitido a negociar livremente suas condições de trabalho com o empregador, disponibilizando seus diretos em contrato de trabalho com clausulas que se equivalem a uma Convenção Coletiva, e dessa forma, claramente está sendo ignorada de sobremaneira a aplicação da norma mais favorável e a condição mais benéfica ao empregado.
Ainda, observou-se que a releitura feita pela reforma ao artigo 620 da Consolidação das Leis Trabalhistas, que garante agora aos Acordos Coletivos prevalência sobre as Convenções Coletivas de Trabalho, ou seja, diante disso, pouco ou nada importa a aplicação do subprincípio da norma mais favorável ao trabalhador.
Por fim, testemunhou-se que o artigo 611-A da Consolidação das Leis Trabalhistas, que traz em seu conteúdo um rol não taxativo e apenas exemplificativo do que pode ser flexibilizado e aplicado aos contratos de trabalho. Desta feita, apreciou-se que o referido artigo, pode ter seu rol ampliado entre as partes negociantes, dependendo da interpretação feita, limitando-se profundamente o poder de análise e aplicação de normas ao caso concreto pelo Judiciário nas questões trabalhistas, o que deixa clara a prevalência absoluta do negociado sobre o legislado.
Consequentemente, observou-se contudo, que a nova legislação trabalhista brasileira, imposta pela Lei 13.467 de julho de 2017, objetivou beneficiar o empregador em detrimento das necessidades e direitos historicamente conquistados pelos empregados. Promovendo uma violação do Princípio da Proteção que é o princípio basilar do Direito do Trabalho.
Assim, o presente Trabalho de Conclusão de Curso, presenciou que a Reforma Trabalhista demostra um retrocesso na aplicação do Princípio da Proteção, e que a legislação trabalhista vem sofrendo atualmente uma relativização sem precedentes, colocando a pacificação e o bem-estar social em segundo plano, e por quanto, somente preocupada em buscar o benefício de alguns poucos em detrimento de toda a sociedade, causando como consequência, uma maior desigualdade social, traduzida pela maior concentração da renda na mão dos empresários, e não distribuição de parte desta riqueza, que era distribuída em forma de direitos trabalhistas conquistados até então, e que agora, restaram violados e mitigados pela nova legislação trabalhista brasileira Lei nº 13.467/2017.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 10ª edição. São Paulo: LTr, 2016.
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bacharel em Direito pelo Centro Universitário UNISEP
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: SCHNEIDER, LAÉRCIO RAFAEL. O princípio da proteção face a nova legislação trabalhista brasileira Lei nº 13.467/2017 Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 26 fev 2021, 04:34. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/56207/o-princpio-da-proteo-face-a-nova-legislao-trabalhista-brasileira-lei-n-13-467-2017. Acesso em: 16 abr 2024.
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