RESUMO: O debate Hart X Dworkin permanece na comunidade jurídica. O primeiro, positivista evoluído, analisa o direito descritivamente, concebendo-o como um conjunto de regras primárias e secundárias, legitimadas por uma regra de reconhecimento. O segundo utiliza a sofisticada teoria de Hart para demonstrar as falhas do positivismo, especialmente quanto à não consideração de elementos principiológicos no conceito de direito. Assim, após análise desses autores, o presente artigo traz uma conexão com o julgamento do RE 601.314/SP, para verificar se os fundamentos do STF para permitir o acesso direto do FISCO às informações financeiras do contribuinte se adequam à Teoria Política de Justiça de Dworkin. Adota-se o método científico indutivo, partindo da análise do caso concreto até a premissa final. Como objetivo, pretende-se estabelecer as principais diferenças sobre o conceito de direito para estes dois importantes autores e analisar criticamente os fundamentos utilizados no julgamento do RE 601.314/SP, à luz da Teoria Política de Justiça de Dworkin. Justifica-se o trabalho, pois o estudo da Teoria Geral do Direito é imprescindível para melhor estruturação do raciocínio jurídico e permite ao operador do direito um viés crítico privilegiado sobre os denominados “hard cases”.

PALAVRAS-CHAVE: Conceito de direito. Hart. Dworkin. RE 601.314/SP. Teoria Política de Justiça.  

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Hart X Dworkin – principais diferenças sobre o conceito de Direito. 3. Análise do RE 601.314/SP sob a ótica da Teoria Política de Justiça de Dworkin. 4. Considerações finais. 5. Referências bibliográficas.

1.     INTRODUÇÃO

Não vem de hoje a preocupação e o interesse da humanidade em definir o conceito de direito, bem como de traçar os seus principais objetivos, finalidades e metas. Afinal, o direito sempre cumpriu um papel regulamentador das relações sociais, permitindo que as pessoas vivam em comunidade a partir de regras mínimas de respeito ao próximo. A depender da época e da cultura, as normas criadas pelo homem assumem significados das mais variadas dimensões e muitas vezes diametralmente opostos, de modo que o estudo da Teoria Geral do Direito se mostra imprescindível para uma melhor estruturação do raciocínio jurídico.

               É nesse contexto em que grandes filósofos da era pós segunda guerra mundial, como Herbert Lionel Adolphus Hart e Ronald Dworkin, desenvolveram suas obras, trazendo elementos importantíssimos e enriquecedores para a compreensão do direito na atualidade. Por um lado, o primeiro, pertencente à corrente positivista (soft positivism), aperfeiçoou, de maneira memorável, o positivismo trazido por seus antecessores, como John Austin. Hart desenvolveu uma teoria sofisticada que até hoje possui muitos adeptos e transformou o modo como a Teoria Geral do Direito é estudada. Contudo, sua principal obra, “O conceito de Direito” (1961), passou a sofrer críticas severas de seu próprio aluno, Ronald Dworkin, que traz elementos morais para dentro do próprio direito e admite a existência de normas não positivadas no ordenamento jurídico (princípios) capazes de afastar a aplicação de determinadas leis no caso concreto, causando um verdadeiro abalo na até então considerada “Teoria Dominante”.  

            Os citados autores faleceram em 1992 e 2013, respectivamente. Contudo, as contribuições trazidas e os debates travados por eles permanecem vivos no âmago da sociedade jurídica. Assim, sem a pretensão de esgotar o tema, este artigo visa, em um primeiro momento, expor as principais diferenças sobre o conceito de direito para Hart e Dworkin, fazendo-se um contraponto em determinados trechos com outros autores importantes.

            Estabelecidas estas distinções centrais, em um segundo momento, traz-se à lume noções primordiais acerca da Teoria Política de Justiça de Dworkin, estabelecendo uma conexão com o julgamento do RE 601.314/SP, que autorizou o FISCO a acessar diretamente as informações financeiras do contribuinte (sem necessidade de prévia autorização judicial), a fim de se verificar se os argumentos trazidos pelos Ministros do STF se adequam à teoria proposta por Dworkin.

Por fim, em considerações finais, busca-se evidenciar como o julgamento tomaria rumo diferente a depender do conceito de direito adotado e o relevante papel da argumentação jurídica para fins de solucionar casos difíceis.     

2 – HART X DWORKIN - PRINCIPAIS DIFERENÇAS SOBRE O CONCEITO DE DIREITO

Inicialmente, é importante esclarecer que este trabalho não possui a pretensão de esgotar todas as diferenças sobre o conceito de direito entre os dois filósofos, mas apenas trazer as principais considerações a respeito.

Herbert Lionel Adolphus Hart (1907-1992) é considerado, por muitos, o maior filósofo do Direito do século XX e ocupa posição de destaque máximo no positivismo jurídico, ao lado de Hans Kelsen.

Em sua grande obra, The Concept of Law (1961), o filósofo desenvolve uma teoria geral do Direito, expondo o que é o Direito e descrevendo suas características em qualquer forma que se apresente. Neste ponto, é importante ressaltar que sua obra exibe uma teoria descritiva, ou seja, o autor não busca estabelecer qual a melhor forma de Direito, mas apenas descrevê-lo em suas qualidades gerais[1]. E, justamente em razão deste fato, é criticado por alguns por supostamente fazer uma análise reducionista do Direito[2].  

A teoria positivista de Hart foi desenvolvida em um contexto britânico altamente influenciado por John Austin (1790-1859) e sua obra “The Province of Jurisprudence Determined” que, como precursor do positivismo jurídico, possuía a ideia de dissociar totalmente o Direito de preceitos morais e religiosos advindos do Direito natural. Em linhas gerais, para este, o Direito consiste em ordens de um soberano (que não se submete ao direito) habitualmente obedecidas pelo súdito.

Hart critica esta posição, pois entende ser possível haver conexões esporádicas entre Direito e moral, cuja vinculação deve se situar no âmbito da fundamentação e da legitimidade do Direito[3]. Ou seja, o Direito não se legitima a partir da moral, pois essa não possui conteúdo jurídico, mas pode haver (relação de não necessariedade) uma ligação entre ambos no momento de se justificar as normas jurídicas. Por essa razão, considera-se que o pensamento de Hart se adequa ao que se convencionou chamar de “soft positivism”, em uma alusão a um positivismo inclusivo.

Feitas estas importantes considerações iniciais, passa-se a avançar sobre um dos pontos principais deste tópico, mais especificamente no que diz respeito ao conceito de Direito para Hart, que supera a análise simplista de John Austin para conceber “O Direito como união de normas primárias e secundárias”[4], conforme título do capítulo V de sua obra ora estudada.

Portanto, para que se seja possível entender o conceito de Direito para Hart, imprescindível se faz a compreensão sobre o que seriam as normas primárias e secundárias, salientando-se, desde já, que Hart não faz a diferenciação entre regras e normas sugeridas por Dworkin. Segundo o filósofo, as normas primárias determinam as obrigações e deveres de cada um, tudo aquilo que se pode ou não fazer em determinada sociedade. Já as normas secundárias outorgam poderes aos seres humanos para introduzir novas normas do tipo principal, extinguir ou modificar normas antigas ou determinar de várias formas sua incidência, ou ainda controlar sua aplicação[5]. Essas normas secundárias se fazem presentes apenas em sociedades desenvolvidas e complexas, ante a necessidade de se sanar defeitos de três ordens existentes nas normas primárias, quais sejam: a) incerteza ocorrida quando surgem dúvidas sobre a essência dessas normas e seu âmbito de aplicação[6]; b) caráter estático dessas normas, que precisariam de um lento processo regido por hábitos e costumes para serem alteradas; c) ineficiência da pressão social difusa pela qual as normas são mantidas. A correção de cada um desses defeitos, por meio das normas secundárias, é considerada uma etapa de transição do mundo pré-jurídico ao jurídico, de modo que os três recursos combinados bastam para converter o regime de normas primárias em um sistema jurídico[7]. Em sentido semelhante a este entrelaçamento de normas primárias e secundárias, Norberto Bobbio sustenta que as normas jurídicas nunca existem isoladas e sempre se relacionam entre si[8].

Neste ponto, é importante salientar que Hart admite a incompletude do ordenamento mesmo diante de um sistema jurídico formado nos termos acima salientados. Segundo o autor, nessas hipóteses, a solução dada ao caso deve partir da discricionariedade do juiz. Este posicionamento é semelhante ao defendido por Chain Perelman, a despeito deste não se referir expressamente à discricionariedade judicial.[9]

Ainda sobre as normas secundárias, há de se ressaltar que se subdividem em três espécies: a) reconhecimento, destinadas à solução da incerteza[10]; b) de modificação, destinadas à solução do caráter estático[11]; c) de julgamento, que visam remediar a ineficiência de sua pressão social difusa[12].

Dentre as normas secundárias de reconhecimento há aquela que pode ser considerada a mais importante: a que estabelece critérios para avaliar a validade de outras normas do sistema, mas que difere delas pelo fato de que não existe outra norma que forneça critérios para a avaliação de sua própria validade jurídica. Por esse motivo, deve ser entendida como a norma última (ultimate rule)[13]. É o que Hans Kelsen convencionou chamar de norma fundamental[14]  

Assim, para Hart, esse conjunto de regras primárias e secundárias, reconhecidas por uma regra de reconhecimento, formam o direito[15].

Contudo, esta importante teoria descritiva apresentada por Hart passou a sofrer críticas daquele que pode ser considerado um de seus alunos mais consagrados, Ronald Myles Dworkin (1931-2013), reconhecido mundialmente como um dos grandes filósofos do Direito dos Séculos XX e XXI[16].

Suas críticas ao modelo positivista começam com a publicação de um artigo muito citado na segunda metade do Século XX, “O modelo de regras I” (1967), posteriormente incluído na coletânea de ensaios “Taking Right Seriously”, originalmente publicado em 1977.

Na introdução desta coletânea, Dworkin afirma existir uma teoria dominante do direito que possui duas partes, ambas derivadas da filosofia de Jeremy Bentham. A primeira delas, chamada por Dworkin de parte conceitual, é a teoria do positivismo jurídico, que define o direito como um fato social institucional. É a esta parte que Dworkin dirige suas críticas.[17] A segunda parte, chamada de normativa, é a teoria do utilitarismo, que se dedica à análise sobre o que deve ser o direito e sobre o modo como as instituições jurídicas que nos são familiares deveriam se comportar.

O filósofo traz um esqueleto do positivismo e o resume em três proposições centrais e organizadoras, chamadas de preceitos chaves: a) o Direito como um conjunto de regras especiais identificadas e distinguidas através de critérios específicos (testes de pedigree) e utilizadas pela comunidade com o propósito de determinar comportamentos; b) coextensividade do Direito com essas regras, ou seja, se um caso não estiver coberto por elas, então não pode ser decidido mediante a aplicação do direito, mas através da discricionariedade do julgador; c) se não há uma regra jurídica válida exigindo que alguém faça ou se abstenha de fazer algo, então não há obrigação jurídica, de modo que o exercício da discricionariedade pelo juiz não faz valer um direito jurídico correspondente a essa matéria.[18] [19]

Dworkin passa a tecer críticas ao positivismo começando pelo fato de que o modelo, centrado em um sistema de regras dependente de um único teste fundamental para o Direito, ignora outros padrões importantes que não são regras, como princípios[20] e políticas[21]. E aqui jazem importantes conceitos para o autor e que serão utilizados mais à frente no desfecho deste trabalho. Política é o tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, em geral uma melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da comunidade. Por outro lado, princípio é um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social desejável, mas por ser uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão de moralidade[22]. 

Como exemplo de aplicação de princípios em detrimento de regras validamente aceitas, Dworkin cita o famoso caso Riggs vs Palmer, em que um Tribunal de Nova Iorque afastou o direito de o neto assassino de seu avô herdar o patrimônio deste último. No caso, embora a literalidade da lei conferisse o direito ao neto, foi aplicado o princípio de que ninguém poderá se beneficiar de sua própria torpeza.

Como contraponto, interessante ressaltar as críticas que Lênio Streck faz ao chamado neoconstitucionalismo brasileiro. Sem se manifestar especificamente sobre esse caso trazido por Dworkin, Lênio critica, de maneira geral, a aplicação de princípios em detrimento de regras[23].

Dworkin avança na diferenciação entre princípios e regras para afirmar que possuem naturezas lógicas distintas. Estas são aplicadas à maneira do tudo-ou-nada[24]. Já os princípios possuem uma dimensão que as regras não têm: peso e importância[25]. Em seguida, Dworkin busca esclarecer qual o papel desempenhado pelos princípios na formulação das decisões, sugerindo que existem duas orientações que poderiam ser seguidas: aceitar que alguns princípios possuem obrigatoriedade de lei e tratá-los como regras, de modo que o Direito é composto de ambos, ou negar a obrigatoriedade dos princípios e acolher a ideia de que o julgador tem liberdade de aplicar princípios extralegais se assim desejar[26].

Como se observa das considerações feitas acima, essa segunda orientação traduz a ideia de discricionariedade que os positivistas sustentam existir em seu modelo. Contudo, Dworkin afirma que o conceito de discricionariedade dos positivistas é pautado em confusões e se mostra incapaz de discriminar os diferentes sentidos nos quais é empregado[27].

Em linhas gerais, Dworkin afirma que o conceito de poder discricionário tem relevância para o correto tratamento dos princípios, mas não da forma como sustentada pelos positivistas, em que a ideia está atrelada à linguagem ordinária e o conceito é relativo, sempre dependendo do contexto em que é apresentado.

Então, Dworkin apresenta três sentidos para a discricionariedade. Duas em sentido fraco e uma em sentido forte. A primeira ocorre quando, por alguma razão, os padrões que uma autoridade pública deve aplicar exigem o uso da capacidade de julgar, e não mera aplicação mecânica do direito. O exemplo trazido pelo autor é de um tenente que ordena ao sargento que leve em patrulha seus cinco homens mais experientes, sendo difícil determinar quais eram esses. O segundo sentido de discricionariedade, também em sentido fraco, ocorre quando se toma uma decisão em última instância, como no caso do baseball, em que saber se foi a bola ou o corredor que chegou antes à segunda base é questão deixada a cargo do poder discricionário do árbitro de segunda base. Observe-se que esses dois sentidos de discricionariedades se adequam ao Estado de Direito, pois estão autorizadas pelo ordenamento jurídico[28]. Por fim, a discricionariedade em sentido forte, considerada aquela em que o julgador cria uma norma posterior ao fato para decidir como quiser, é fortemente rechaçada pelo autor, pois viola o Estado de Direito.

Aqui entra a confusão do conceito de discricionariedade que Dworkin afirma existir no positivismo. Para o autor, pelo menos algumas vezes, os positivistas entendem sua doutrina no terceiro sentido de discricionariedade[29], o que se adequaria à segunda orientação referida quatro parágrafos antes sobre o papel desempenhado pelos princípios na formulação das decisões (a não obrigatoriedade dos princípios). Contudo, essa ideia é equivocada, pois se os positivistas não reconhecem que alguns princípios tem aplicação obrigatória pelos juízes, então, impreterivelmente, nenhuma regra ou pouquíssimas regras poderão ser consideradas como obrigatórias para eles. Assim, em outras palavras, Dworkin defende que até mesmo a discricionariedade última que os positivistas defendem (incompletude do ordenamento) é uma discricionariedade em sentido fraco, que precisa estar adequada ao ordenamento jurídico e por vezes é regida por princípios.[30] Ou seja, é preciso aceitar que o Direito também é composto por princípios que possuem obrigatoriedade de lei, sendo esta uma grande diferença no conceito de Direito proposto por Dworkin em relação à Hart. No mesmo sentido é o pensamento de Humberto Ávila[31].

Outro ponto importante que decorre destas explanações e merece destaque é que Dworkin não concorda com a abordagem meramente descritiva do Direito feita pelos positivistas. Ao contrário, o autor entende o Direito como íntegro e coerente (rechaçando a ideia de incompletude) e sob uma perspectiva interpretativa, atrelada à ideia de que existem várias práticas sociais e múltiplas formas de interpretá-las[32].      

Para tanto, Dworkin desenvolve o que ficou conhecido como o argumento do aguilhão semântico, afirmando que as teorias semânticas (v.g. positivismo) pressupõem que os operadores do direito usam os mesmos critérios para decidir quando as proposições jurídicas são falsas ou verdadeiras[33], o que é errôneo sob sua visão[34], pois as divergências teóricas ocorrem justamente porque os juristas olham para a mesma norma sob concepções diferentes do Direito e, portanto, acentuam diferentes aspectos da norma. Deste modo, como há desacordos teóricos sobre os fundamentos do Direito, o mesmo não pode assumir um conceito criterial, mas sim um conceito interpretativo[35].

3 - ANÁLISE DO RE 601.314/SP SOB A ÓTICA DA TEORIA POLÍTICA DE JUSTIÇA DE DWORKIN

Avançando em suas considerações, Dworkin busca trazer uma teoria conceitual alternativa à retromencionada teoria dominante, estabelecendo uma ponte entre as citadas partes normativa e conceitual, a fim de demonstrar como os indivíduos podem ter reconhecimento judicial de suas prerrogativas mesmo em casos difíceis[36].

Segundo Dworkin, nasce uma obrigação jurídica sempre que as razões que sustentam a sua existência (verbalizadas na forma de princípios jurídicos) são mais fortes do que as razões contra a sua existência. Essa razão geralmente será um argumento de política dentro do argumento de princípio, daí porque o nome teoria política de justiça.

De acordo com o autor, somente pode haver restrição a direitos individuais em certos tipos muito limitados de justificação, que ele denomina de argumentos de princípios. Por outro lado, os chamados argumentos de política, subdivididos em argumentos de política ideais e utilitarista, entendidos, respectivamente, por alguma situação social/econômica desejável e pela maior felicidade dos membros da sociedade, não podem ser considerados justificações adequadas para limitação de direitos individuais[37] [38].

Importante ressaltar, de outro turno, que um argumento político pode ser utilizado como elemento valorativo apto a direcionar o direito a ser aplicável no caso concreto, pois se trata de uma forma de selecionar princípios concorrentes. Assim, é possível e desejável que um argumento de política seja utilizado para fortalecer um argumento de princípio, não retirando deste a característica de um fórum independente para obtenção da justiça. O que não pode ocorrer, segundo Dworkin, é a anulação do argumento principiológico por um argumento político.[39] [40] No mesmo sentido é o pensamento de Lênio Streck[41].

No julgamento sob análise, veja-se que os argumentos utilizados pelo STF para afastar o sigilo bancário dos contribuintes, decorrente do direito constitucional à intimidade e à vida privada, possuem cunho eminentemente político, podendo-se enquadrar no que Dworkin chama de argumentos de política ideal.[42]

Note-se que a decisão claramente subordina o direito à política (necessidade de arrecadação tributária para realização dos objetivos da República, combate à sonegação fiscal e à criminalidade, cumprimento de obrigações internacionais) conforme se observa dos seguintes trechos, respectivamente: a) “Dentre esses deveres, consta o dever fundamental de pagar tributos, visto que são eles que, majoritariamente, financiam as ações estatais voltadas à concretização dos direitos do cidadão”; b) “O Brasil se comprometeu, perante o G20 e o Fórum Global sobre Transparência e Intercâmbio de Informações para Fins Tributários (Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes), a cumprir os padrões internacionais de transparência e de troca de informações bancárias, estabelecidos com o fito de evitar o descumprimento de normas tributárias, assim como combater práticas criminosas;” c) “Não deve o Estado brasileiro prescindir do acesso automático aos dados bancários dos contribuintes por sua administração tributária, sob pena de descumprimento de seus compromissos internacionais.”

Portanto, ao se analisar o julgamento do RE 601.314/SP sob a ótica da Teoria Política de Justiça de Dworkin, pode-se dizer que os argumentos utilizados pelo Tribunal para afastar o sigilo dos contribuintes foram infelizes pois fogem à ideia do Estado Democrático de Direito, eis que o Direito acabou cedendo indevidamente aos objetivos sociais.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A matéria enfrentada no julgamento do Recurso Extraordinário 601.314/SP reflete bem o que os grandes filósofos do direito da era pós-positivista convencionaram chamar de casos difíceis. A complexidade em se decidir entre os direitos individuais dos contribuintes, conquistados após o sacrifício de tantas vidas, e o direito do Estado de cobrar os respectivos tributos daqueles que se utilizam da proteção constitucional com fins ilícitos, demanda um exame profundo de diversas temáticas conexas.

Certamente, a análise meramente descritiva do direito trazida por Hart seria capaz de resolver o imbróglio jurídico através da simples aplicação da norma existente, que é aquela prevista no artigo 5º, X e XII, da CF e que garante a inviolabilidade da intimidade e do sigilo das comunicações e de dados a todos.

Contudo, a questão não pode ser resolvida de maneira tão simplista, como se os operadores do direito usassem os mesmos critérios para decidir. Fosse assim o julgamento não teria se dado por maioria, mas sim de forma unânime.

Sob este contexto pós-positivista é que o caráter argumentativo do direito revela sua força, pois o uso da argumentação jurídica vem se mostrando imprescindível para permear a aplicação do direito através de um sistema dialético amparado pela retórica. E este sistema está atrelado a uma lógica de valores, uma lógica do razoável e do preferível, o que se coaduna perfeitamente com a ideia do Estado de Direito, e não a uma simples lógica matemática.

Evidente que no discurso jurídico estas lógicas correm com uma série de condições limitadoras, como os ditames da lei, da doutrina e da jurisprudência, além das de ordem processual. Porém, somente através desse exercício se faz possível chegar a uma solução entendida como razoável.

Note-se que no julgamento do Recurso Extraordinário 601.314/SP o STF passou por todo este caminho argumentativo e retórico para chegar ao veredicto final e possibilitar o acesso do FISCO aos dados dos contribuintes sem autorização prévia do Poder Judiciário. Sob este aspecto, a decisão cumpriu com o papel que se espera da Suprema Corte dentro de um Estado de Direito.

Contudo, apesar deste ponto positivo, os argumentos trazidos pelo Tribunal para fundamentar a decisão não são adequados para se afastar um direito individual sob o viés da Teoria Política de Justiça de Dworkin. Tal fato ocorre pois o Tribunal se utilizou de argumentos de política para afastar a proteção conferida ao contribuinte pela Constituição Federal, com foco em melhorias políticas, econômicas e sociais.

Assim, a título de considerações finais deste trabalho, verifica-se que a argumentação jurídica exerce função imprescindível no Estado de Direito. Porém, no caso concreto analisado, melhor teria andado a Suprema Corte se tivesse recorrido a argumentos de princípios para fundamentar o julgado, como, por exemplo, a adoção do princípio que proíbe a todos de se aproveitar da própria torpeza, plenamente aplicável no caso do contribuinte que busca a proteção constitucional almejando lucros ilícitos. Referido argumento é uma exigência de justiça/ equidade com forte dimensão moral e, portanto, se adequa ao proposto por Dworkin.

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