SAMARA GOMES DE SOUSA[1] ³

(Coautora)

Gilberto Antônio Neves Pereira da Silva[2]

(Orientador)

RESUMO: A Constituição da República Federativa do Brasil reconhece o direito à convivência familiar, assegurando que a criança esteja protegida da violência e de qualquer outro tipo de opressão, sendo esta uma obrigação da entidade familiar para com a criança. Contudo, quando há uma separação de casal que envolva filhos menores, a legislação vigente passou a adotar o instituto da Guarda Compartilhada para uma melhor harmonia do convívio da criança com seus respectivos genitores. No entanto, a Guarda Compartilhada nem sempre é desenvolvida de forma harmoniosa, passando a gerar conflitos entre o casal e dificultando a convivência do menor com o genitor alienado. Dessa forma, é possível perceber o surgimento da alienação parental, onde o genitor alienador utiliza-se do filho para atingir de forma negativa o genitor alienado, prejudicando a relação parental da criança envolvida. Desse modo, esse tema ganhou notoriedade no ano de 2020 com o início da pandemia da Covid-19 no Brasil, tornando-se um assunto relevante, pois diante do alto índice de contágio do novo vírus, houve uma necessidade da realização de isolamento social, dificultando o instituto da Guarda Compartilhada. Assim, o presente artigo busca analisar os efeitos da pandemia da Covid-19 no exercício da alienação parental, utilizando-se de estudos bibliográficos que envolvem o Direito de Família brasileiro promovendo o uso do método dedutivo e dialético.

Palavras-chave: Guarda Compartilhada. Alienação Parental. Covid-19.

Sumário: 1. Introdução; 2. O Tratamento Legal Da Entidade Familiar; 2.1 As Obrigações Decorrentes Do Poder Familiar; 2.2 As Implicações Da Guarda Compartilhada; 3    Os Prejuízos Do Abuso Da Guarda Compartilhada; 3.1 As Implicações Da Alienação Parental; 3.2 As Consequências Previstas Na Lei 12.318/10; 4    Os Reflexos Da Pandemia Na Alienação Parental; 5    Conclusão; Referências

1 INTRODUÇÃO

A Guarda Compartilhada nem sempre ocorre de forma harmoniosa e os indivíduos passam a ter conflitos e a realizar desmoralização em desfavor do outro. Tal atitude caracteriza a alienação parental, tendo como conceito a conduta que é promovida pelo alienador, com o objetivo de dificultar a convivência do menor com o genitor alienado. Em outras palavras, é quando o pai ou a mãe utiliza-se do filho para atingir de forma negativa o outro genitor (LIMA FILHO, 2010).

Então, podemos falar que a alienação parental é um assunto relevante e atual para o ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista que tal assunto teve seu surgimento com a Lei de nº 12.318 que foi promulgada no dia 26 de agosto de 2010. Desse modo, com as novas atualizações que foram impostas ao direito de família, surgiram também, novos problemas abrangendo o direito da criança e do adolescente. Problemas estes que ganharam força maior no período de pandemia vivenciado pelo Brasil no ano de 2020.

Portanto, com a crescente pandemia da Covid-19 no Brasil no início do ano de 2020, foi necessário   estabelecer condutas protetivas para o enfrentamento do novo coronavírus. Assim, com a recomendação da implantação do distanciamento social como medida protetiva para impedir o alastramento do vírus, provocou impactos significativos nas configurações familiares e consequentemente nas relações dos pais e dos filhos que conviviam em situação de guarda compartilhada.

Tendo em vista o isolamento forçado provocado pela pandemia do coronavírus, o presente artigo tem como intuito abordar os efeitos trazidos durante a pandemia da Covid-19 nas práticas de alienação parental. Pois é certo que, com o isolamento social, a harmonia da guarda compartilhada tornou-se complexa devido à restrição do convívio entre as pessoas passar a ser limitado, provocando um aumento nas práticas de alienação parental e o descumprimento da Lei 12.318/10.

Este tema, possui bastante relevância pois, interfere diretamente no desenvolvimento da criança e do adolescente, que futuramente são indispensáveis na formação da sociedade e principalmente, na formação daquele indivíduo. Uma vez que, os conflitos causados pela alienação parental podem provocar no indivíduo diversos traumas e transtornos futuros que podem vir a dificultar o convívio em sociedade e consequentemente interferir no desenvolvimento do bem comum.

A metodologia utilizada na elaboração deste artigo, foi baseada em levantamentos bibliográficos e em doutrinadores que discorrem acerca do tema abordado, principalmente na área do Direito de Família. Além da análise da Lei 12.318/10 e os reflexos trazidos pela pandemia da Covid-19 nas relações entre pais e filhos que se encontram em situação de guarda compartilhada.

Por conta disso, a Lei da Guarda Compartilhada de nº 13.058 de 2014, surge com o objetivo de cessar os conflitos provocados pela alienação parental dentro das relações familiares, e ainda, contribuir para que a convivência dos ex-cônjuges e dos filhos sejam dadas de forma harmoniosa. Dessa forma, auxilia na formação da criança e do adolescente perante a sociedade, evitando traumas e transtornos futuros.

Por fim, é necessário a discussão do tema em enfoque deste trabalho, dando relevância aos reflexos causados pela pandemia do Covid-19 nas relações de alienação parental, analisando julgados que abordam a guarda compartilhada e a alienação parental em tempos de pandemia.

2 O TRATAMENTO LEGAL DA ENTIDADE FAMILIAR

A vida formada em pares é um fato natural do indivíduo que se unem de uma forma química biológica, apesar disso, a família é um agrupamento informal que se forma espontaneamente no meio social, a qual a sua estrutura se faz através do direito. Portanto, não importa que posição o indivíduo ocupa na família, nem mesmo qual espécie de grupo familiar está vinculado, o importante é o pertencer a sua essência familiar, e fazer parte daquele lugar idealizado onde possa integrar os sentimentos, esperanças, valores e se sentir que está no caminho para realização de seu projeto de felicidade (DIAS, 2016).

Portanto, temos que a formação da sociedade deu-se em torno da estrutura familiar e em um determinado momento na história o intervencionismo estatal instituiu o casamento como regra de conduta, para conseguir organizar os vínculos interpessoais através desta convenção social. Por conta disso e da evolução social, o direito de família deu uma amplitude maior em sua incidência normativa, regulamentando não somente o casamento, mas também, todo e qualquer arranjo familiar, em seus aspectos pessoais ou patrimoniais (GAGLIANO, 2019).

Assim, é possível afirmar que a Constituição Federal de 1988 revolucionou de forma grandiosa o Direito de Família brasileiro, tendo como base a família plural, que possui várias formas de constituição, a igualdade na filiação jurídica (que antes era dotada de preconceitos) e a consagração do princípio da igualdade entre homens e mulheres. Desse modo, a Constituição expandiu o conceito de família e permitiu o reconhecimento de outros modelos de arranjos familiares, que de certa forma, não eram formados obrigatoriamente pelo casamento, estendendo assim, a mesma proteção as relações criadas pela união estável e às famílias monoparentais. Dessa forma, a pluralidade familiar foi levada em conta pelo texto constitucional e não devendo ser desconsiderada diante dos demais modelos de núcleo familiar (MADALENO, 2020).

2.1 As obrigações decorrentes do poder familiar

Com o advento do Código Civil de 2002, a expressão “pátrio poder” foi substituída por poder familiar, que é exercido por ambos os pais. Anteriormente, este poder era praticado unilateralmente pelo pai, entretanto, hoje, este poder refere-se às relações jurídicas existentes entre o pai e a mãe sem distinção. Dessa forma, o poder familiar, nesse aspecto, tem como princípio a proteção dos filhos menores, e ainda, a conservação da convivência de todos os membros do grupo familiar através do diálogo, compreensão e entendimento, não podendo haver supremacia (VENOSA, 2004).

Com isso, para o Estado o importante é o bom desempenho dos pais sobre os filhos, por isso, é imprescindível impor normas sobre esta relação. Ressalta-se, que o caput do artigo 227 da Constituição Federal traz no seu texto, os direitos em favor da criança e do adolescente que devem ser garantidos no exercício do poder familiar. Dentre esses direitos temos em evidência a conservação dos direitos à vida, à saúde, à alimentação, “à educação, ao lazer, à cultura, à dignidade e muitos outros essenciais para o crescimento e desenvolvimento da criança em sociedade. Ademais, no Estatuto da Criança e do Adolescente esses direitos tornam-se  ainda mais evidentes, como no artigo 22 da Lei 8.069/90. Por este meio, o Estado impõe sua autoridade regulamentando os direitos essenciais para a criança e ao adolescente, não substituindo de certa forma, a autoridade dos pais para com seus filhos (RIZARDO, 2004).

Nesse sentido, estas normas impõem as responsabilidades que os pais possuem sobre seus filhos, garantindo os direitos previstos pela legislação brasileira, e ainda, estabelecendo a forma como os pais devem agir e as determinadas consequências da omissão dessa responsabilidade. Portanto, o poder familiar é indisponível, não podendo ser transferido para terceiro mesmo por iniciativa dos titulares, que tenham vínculos decorrentes da paternidade natural ou legal. E ainda, o poder familiar é indivisível e imprescritível, ou seja, possuindo obrigações legais quando os pais são separados e não pode ser extinto, mesmo que não impossibilitado de ser exercido por alguma circunstância, salvo em hipóteses legais (VENOSA, 2004).

A legislação garante igualdade de condições ao pai e à mãe para o desempenho do poder familiar, de acordo com as disposições legais impostas pelo Código Civil. Logo, assegura a qualquer dos pais, em caso de discordância das obrigações impostas, o direito de recorrer às autoridades jurídicas competentes para solucionar tais divergências, de acordo com o artigo 21 da Lei 8069 de 1990.

Em vista disso, havendo a separação judicial dos cônjuges, os mesmos continuam como titulares do poder familiar, isto significa, que o genitor que não possuir a guarda da criança na separação, ainda fica obrigado a cumprir o exercício do poder familiar em conjunto com o genitor responsável. Com isso, o poder familiar é exercido em condições iguais, e havendo discordância das partes, o caso deverá ser levado para o poder Judiciário que tomara as providências e soluções necessárias da melhor maneira, observando sempre o bem-estar da criança envolvida.

2.2 As implicações da guarda compartilhada

Segundo Lobo (2011), a guarda consiste na posse do filho, ou seja, em tê-lo em sua companhia, e a partir disso, exercer os encargos de cuidado, proteção, zelo e custódia do mesmo. Com isso, a guarda representa a responsabilidade dos pais, ou de terceiros, em relação aos filhos que deles possuem a guarda e exercem direitos e deveres que são especificados na legislação vigente.

Quando o Código Civil de 2002 entrou em vigor não previa expressamente a guarda compartilhada. Assim, somente com a Lei 11.698/2008 que modificou a guarda prevista pelo Código Civil, foi possível instituir a guarda compartilhada no Brasil e o legislador conseguiu definir a preferência legal em caso de divergência entre os genitores.

No entanto, mesmo antes da Lei em comento, a guarda compartilhada já era aplicada nos casos em que os genitores entravam em consenso no ato da dissolução do casamento ou relação, de acordo com o artigo 1.583 do Código Civil de 2002: “No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos” (BRASIL, 2002)

 A guarda compartilhada pode ser requerida tanto de forma autônoma por um dos cônjuges ou em consenso entre eles. Com isso, o juiz levará em conta as necessidades do menor, podendo decretar de ofício a guarda, dando importância a distribuição do tempo para cada um dos pais e o convívio da criança com estes, segundo o artigo 1.584, caput, do CC. Nesse mesmo sentido, Paulo Lobo ensina que:

A guarda compartilhada pode ser requerida ao juiz por ambos os pais, em comum acordo, ou por um deles nas ações litigiosas de divórcio, dissolução de união estável, ou, ainda, em medida cautelar de separação de corpos preparatória de uma dessas ações.  Durante o curso de uma dessas ações, ao juiz foi atribuída a faculdade de decretar a guarda compartilhada, ainda que não tenha sido requerida por qualquer dos pais, quando constatar que ela se impõe para atender às necessidades específicas do filho, por não ser conveniente que aguarde o desenlace da ação. A formação e o desenvolvimento do filho não podem esperar o tempo do processo, pois seu tempo é o da vida que flui (LOBO, 2011, p. 199).

A guarda compartilhada é uma ótima solução para evitar os conflitos familiares, pois dessa forma o menor possui uma oportunidade de conviver com os seus genitores de maneira equilibrada, não dando margem para que um dos pais construa uma imagem distorcida do outro genitor. Assim, a guarda de forma compartilhada proporciona uma vivência igualitária da criança com os pais e evita a criação de falsas memórias implantadas pelo genitor alienador.

3 OS PREJUÍZOS DO ABUSO DA GUARDA COMPARTILHADA

Com o surgimento da guarda compartilhada na Lei 13.058 de 2014, provocou alteração nos artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), esta é a guarda que melhor garante os interesses da criança e do adolescente. Esse instituto é assegurado a ambos os genitores que estejam em plena condição de exercer a guarda do menor de forma compartilhada, com isso, é disposto pelo artigo 1.583, § 2º, do CC que “o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos” (BRASIL, 2014).

Ainda sobre a guarda da criança, o Supremo Tribunal Federal, se pronunciou em 1967 de forma genérica sobre a importância que a guarda compartilhada possui na manutenção da relação dos filhos com os pais, assim vejamos:

O juiz, ao dirimir divergência entre pai e mãe, não se deve restringir a regular visitas, estabelecendo limitados horários em dia determinado da semana, o que representa medida mínima. Preocupação do juiz, nesta ordenação, será propiciar a manutenção das relações dos pais com os filhos. É preciso fixar regras que não permitam que se desfaça a relação afetiva entre pais e filho, entre mãe e filho. Em relação à guarda dos filhos, em qualquer momento, o juiz pode ser chamado a revisar a decisão, atento ao sistema legal. O que prepondera é o interesse dos filhos, e não a pretensão do pai ou da mãe (RE 60.265-RJ).

Portanto, a guarda conjunta ou compartilhada, segundo Maria Berenice Dias (2006), significa mais prerrogativas aos pais, de modo estarem mais presentes com uma intensidade maior na vida dos filhos. Assim, com uma maior participação no desenvolvimento dos filhos é possível uma maior responsabilidade, proporcionando sentimentos verdadeiros nesta relação. Com isso, o intuito é manter os laços afetivos na relação pais e filhos, de formar a minorar os efeitos psicológicos e morais que a separação acarreta na vida da criança, e ainda, garantir o exercício da função parental de forma igual entre os genitores. Com a finalidade de preservar o direito da criança e os deveres dos genitores e evitar as irresponsabilidades da guarda individual.

No cenário da guarda unilateral, a alienação parental torna-se mais presente porque a criança passa a conviver mais com um dos genitores, portanto, a guarda compartilhada é de certa forma importante para coibir a alienação parental ou diagnosticá-la precocemente, não havendo uma situação de disputa entre os pais com relação aos filhos. Pois, ao instituir a guarda compartilhada a criança terá a convivência com ambos os pais, evitando a influência de um sobre o outro.

3.1 As Implicações da Alienação Parental

A dissolução conjugal se inicia na esfera psicológica causando uma crise pessoal nos cônjuges, onde são levadas em conta as questões relativas aos conflitos afetivos e emocionais, para logo em seguida passar para a esfera jurídica. Nessa esfera, é ocorrida as resoluções práticas, no entanto não põe fim aos problemas relacionados a esfera psicológica (MADALENO, 2018).

É importante destacar o conceito de alienação parental trazida pelo artigo 2º da Lei 12.318/2010:

Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este (BRASIL, 2010).

Assim, pode-se dizer que as separações dos cônjuges são formadas por angústias, incertezas e redirecionamentos tanto para os genitores quanto para os filhos. Desse modo, é natural que, principalmente a criança que se encontra na condição de dependente físico e psíquico, vivencie um processo de perda dos pais. Isso repercutirá no desenvolvimento emocional da criança e é bastante importante que esse litígio seja conduzido da melhor maneira pelos cônjuges (MOLINARIA; TRINDADE, 2011).

Ainda sobre o processo de perda que a criança sofre na separação dos pais, Trindade e Molinari (2011), ressaltam a importância do diálogo entre os pais e os filhos como forma de minorar os efeitos negativos do divórcio. Portanto, é necessário que os pais conversem com seus filhos de forma clara e honesta a respeito das mudanças, pois a desinformação pode provocar criações de fantasias sobre a separação e gerar mais conflitos, visto que na grande maioria das vezes, os filhos possuem o sentimento de medo do abandono pelos pais e levam a culpa pela causa do divórcio dos cônjuges. Grande parte das crianças ainda em desenvolvimento, não conseguem entender a razão pela separação dos pais e acabam se culpando por achar que tudo que acontece é culpa delas, interpretando esta situação como um abandono e possuindo sempre o sentimento de culpa.

A prática de implantar uma falsa memória na criança, é considerado um abuso moral ao menor, que possui como intuito desconstruir ou prejudicar a imagem do outro genitor. O cônjuge alienador manipula a criança inventando histórias que não aconteceram ou maquiando a verdade, para que a criança com toda sua inocência acredite no que foi dito, desqualificando a imagem do outro genitor e fazendo com que a criança passe a odiá-lo.

Dessa maneira, é preciso reconhecer a síndrome da alienação parental como uma patologia jurídica que tem como principal característica o abuso do direito da guarda do menor. Nesse ponto, a maior vítima é sempre a criança ou adolescente, que passa a desenvolver sentimentos de ódio com quem tem laços afetivos de carinho, respeito, apresentando conflitos entre seus sentimentos ao ponto de romper o vínculo afetivo com quem ama. Nesse processo de distorção da realidade, a criança ou adolescente passa a olhar para um dos pais como totalmente bom e perfeito, sendo este o alienador, e o outro passa a ter a imagem de mau, caracterizando o pai alienado (DUARTE, 2009).

Portanto, a alienação parental é uma prática antiga e frequente que recentemente vem ganhando notoriedade, pelo motivo de gerar mais prejuízos ao psicológico e emocional da criança envolvida. Quando o poder parental é abusivo, o genitor alienador tem o objetivo de persuadir seus filhos a acreditarem em suas falas e opiniões. E ainda, ao se afastarem do outro genitor e sem entender a razão deste afastamento, os filhos criam um sentimento de rejeição e abandono, não possuindo mais vontade de vê-lo. Em consequência disto, sentem-se desamparados e podem apresentar diversos sentimentos e reações em seu modo de agir (DIAS, 2015).

Portanto, esse cenário é bastante comum no cotidiano dos ex-cônjuges, onde um deles que possui sentimento de mágoa pelo fim do casamento e com o aspecto de pai/mãe separado, tenta de várias formas afastar o filho menor, denegrindo a imagem do outro e prejudicando o direito à visitas. Neste caso esta situação, em relação ao menor, é conhecida em termos doutrinários como “órfão de pai vivo” (GONÇALVES, 2012).

Com o privilégio de estar próximo à criança, o genitor alienador se aproveita desta condição para repassar seus sentimentos de mágoas para seu filho, fazendo com que a criança compartilhe deste sentimento, e com o passar dos anos ela internalize esses sentimentos, mesmo que de forma inconsciente, tomando toda essa situação como verdade. Com isso a criança, aos poucos, vai perdendo o respeito e carinho pelo genitor alienado, por causa da implantação de falsas memórias impostas pelo genitor alienador (DIAS, 2010).

Nesse contexto, é possível inferir que atualmente, as conjunturas familiares estão cada vez mais intensas. Anteriormente, a disputa pela guarda dos filhos, após o rompimento dos vínculos conjugais era de certo modo impossível, pois esse direito e o dever de guarda era atribuído à mãe, por outro lado, era resguardado ao pai apenas o direito de visita. Portanto, a prática da alienação parental contra um dos genitores, tendo o filho como uma arma e múnus operandi, tem a obrigação de ser reprimida pelo Estado, pois esta é uma forma de abuso do exercício do poder parental (SOUZA, 2014).

3.2 As Consequências Previstas na Lei 12.318/10

Com o surgimento da Lei de nº 12.318/2010, ainda é possível perceber com bastante frequência a prática de alienação parental, com isso, a sociedade e o poder jurídico tornam visíveis essas práticas para que sejam aplicadas sanções com o intuito de coibi-las. Desse modo, a lei em destaque proporciona instrumentos processuais para que seja utilizado pelos juízes com a finalidade de inibir ou diminuir os efeitos da prática de alienação parental. De tal maneira, a inversão da guarda entre os genitores, não possui o papel de punir o alienador, mas sim de proporcionar o melhor interesse à criança e ao adolescente, evitando o sofrimento de abusos psicológicos.

Assim, a Lei 12.318/2010, impõe medidas legais em casos que caracterizem os atos típicos de alienação parental ou qualquer outro tipo que dificulte a convivência da criança com o genitor. Essas medidas podem ser consideradas pelo juiz de forma cumulativa ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal, de forma a utilizar-se de instrumentos processuais aptos para que seja inibido ou atenuado os efeitos conforme a gravidade dos fatos (BRASIL, 2010).

Ainda mais, segundo o artigo 5º da lei em comento, havendo alguma prova de prática de ato de alienação parental, o juiz poderá proferir a determinação de perícia psicológica ou biopsicossocial, sendo designado para o perito ou equipe habilitada. Dessa forma, a alienação parental, não é caracterizada com uma patologia, mas sim uma ação ou conduta de abuso psicológico, que produzem inúmeros prejuízos ao menor, sendo imprescindível a intervenção judicial (PEREZ, 2010).

Em sequência, o artigo 6º da lei 12.318/2010 impõe as sanções que o juiz poderá se dispor em caso de alienação parental. Essas medidas são de extrema necessidade para a prevenção e proteção da dignidade e integridade do menor envolvido. Neste caso, o caput deste mesmo artigo, aduz sobre a cumulatividade ou independência na aplicação das medidas. Por outro lado, os incisos e o parágrafo único expõem as medidas cabíveis quando caracterizada a alienação parental, como por exemplo: advertir o alienador; ampliar a convivência familiar com o alienado; multa; determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; alteração da guarda ou para o outro genitor ou para guarda compartilhada; suspensão do poder familiar.

Seguindo a análise do artigo 6º da mesma lei, é possível perceber que entre as sanções que são aplicadas ao alienador, está presente a advertências pelos seus atos na aplicação de multa, aumento da convivência da criança com o genitor alienado, onde posteriormente pode se formar em uma reversão da guarda para o ex-companheiro alienado. Dessa forma, é importante que os pais tenham a consciência de sua autoridade perante seus filhos, percebendo os limites dessa autoridade, impondo valores além do sustento do menor.

De outro modo, aquele genitor que não possui o direito a compartilhar da guarda, é garantido pelo art. 1.589 do Código Civil o direito de visitas a criança, e ainda é assegurado a fiscalização da manutenção e educação de seus filhos. Nesse sentido, os genitores e a criança possuem o direito à convivência, à comunicação integral e à companhia, e ainda, este direito é visto como um dever do genitor que não detém a guarda em favor de seu filho. Assim, a legislação brasileira não adotou a suspensão ou interrupção das visitas em casos que demonstrem a inadimplência das obrigações alimentar por parte do genitor não detentor da guarda (CFP, 2019).

Dessa maneira, apesar da prática de ações do alienante com o intuito de afastar o genitor alienado do meio de convivência familiar com o filho, essa alienação proporciona ainda transtornos psicológicos que podem variar de acordo com cada criança, propiciando algumas consequências de modo mais grave principalmente na influência do desenvolvimento do menor em sociedade, tanto interpessoais quanto em aspectos pessoais (GOUDARD, 2008).

Por conseguinte, a advertência foi inserida na lei em comento pra produzir resultados de mero reconhecimento da alienação parental pelo judiciário, em que muitos casos, já é o suficiente para interromper a ação da alienação, influenciando ainda na prevenção desta prática. E ainda, em conjunto com a advertência, outra medida que pode ser imposta pelo juiz, é a ampliação da convivência com o genitor alienado, como assim prevê a Lei 12.318/10, pois a convivência com o genitor é algo que deve ser tratada como urgente, antes que se torne uma situação irreversível (BRASIL, 2010).

A legislação também dispõe da multa como sendo outra penalidade que pode ser adotada como medida coercitiva para o alienador. A multa tem como finalidade coibir o alienador de praticar o ato tido como ilícito, portanto, essa multa possui caráter judicial, enquanto a multa prevista no ECA possui caráter administrativo. Logo, a multa prevista no artigo 6º, inciso III da Lei 12.318/10 pode ser cumulada com a multa imposta pela ECA, prevista no artigo 249, deferida em processos diferentes.

Em sequência, o inciso IV do artigo 6º, prevê a aplicação do acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial. Assim, ao analisar o caso concreto o juiz poderá impor o acompanhamento a todos àqueles envolvidos no conflito de alienação familiar. Em vista disso, com base nos direitos fundamentais de convivência relacionados à criança e ao adolescente, o poder judiciário não só deverá reconhecer a alienação, como também interferir de forma eficaz na relação de abuso parental com o propósito de propiciar o melhor interesse do menor. No entanto, o problema maior seria o acompanhamento do caso pela equipe disciplinar, pois quando há o envolvimento de afeto, uma simples medida de sanção não resolve o problema em questão (CORREIA, 2011).

Por último, o parágrafo único ainda do artigo em questão, da mesma lei, prevê as mudanças abusivas de residência do genitor alienador com o propósito de dificultar ou tornar inviável o convívio familiar com a criança. Com isso, conforme explica o artigo, o juiz poderá “inverter a obrigação de levar ou retirar a criança ou o adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar”. Ademais, os artigos da 7º e 8º da Lei 12.318/10 “vêm para dar arremate às medidas previstas” (HUGO; PIRES; COELHO, 2011)

Essas medidas impostas pela Lei 12.318/10 têm sido consideradas pelos Tribunais do Brasil, como é possível perceber no julgamento do STJ no REsp 1330172/MS:

PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE ALIENAÇÃO PARENTAL. RECURSO CABÍVEL PARA IMPUGNAR A DECISÃO PROFERIDA. EXISTÊNCIA DE ERRO GROSSEIRO. FUNGIBILIDADE INAPLICÁVEL. ARTS. ANALISADOS: 162, §§ 1º E 2º, 522, CPC. (...) 2. Discute-se o recurso cabível para impugnar decisão que, no curso de ação de reconhecimento e dissolução de união estável, declara, incidentalmente, a prática de alienação parental. 3. A Lei 12.318/2010 prevê que o reconhecimento da alienação parental pode se dar em ação autônoma ou incidentalmente, sem especificar, no entanto, o recurso cabível, impondo, neste aspecto, a aplicação das regras do CPC. 4. O ato judicial que resolve, incidentalmente, a questão da alienação parental tem natureza de decisão interlocutória (§ 2º do art. 162 do CPC); em consequência, o recurso cabível para impugná-lo é o agravo (art. 522 do CPC). Se a questão, todavia, for resolvida na própria sentença, ou se for objeto de ação autônoma, o meio de impugnação idôneo será a apelação, porque, nesses casos, a decisão encerrará a etapa cognitiva do processo na primeira instância. (...) . (STJ - REsp: 1330172 MS 2012/0061580-6, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 11/03/2014, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/03/2014)

Assim, pode-se partir da análise que esta lei veio para proteger os laços familiares que sofrem com a alienação parental, e ainda, para dar um norte aos casos que envolvem essa problemática que crescem cada vez mais no Brasil, visando sempre o melhor interesse da criança e do adolescente. Dessarte, esta lei significou um importante avanço no combate à prática da alienação parental, apresentando punições a quem exerce e buscando preservar o convívio familiar e os laços afetivos entre os pais e filhos.

4 OS REFLEXOS DA PANDEMIA NA ALIENÇÃO PARENTAL

Diante do exposto, é possível perceber que a Lei 12.318/10 estabeleceu mecanismos que impedem os atos de alienação parental, visando uma proteção maior a criança e ao adolescente e preservando a continuidade dos laços familiares, como impõe o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. Contudo, até mesmo diante de casos excepcionais, como a pandemia da COVID-19, as decisões estão baseadas para melhor satisfazer o interesse do menor.

Seguindo as análises de decisões dos tribunais nesse período de pandemia ocasionado pela corona vírus observa-se ainda o posicionamento de algumas Cortes no sentido de preservar o convívio dos filhos com os genitores separados adotando medidas cabíveis para o período de pandemia. O uso da tecnologia foi favorável à manutenção dos laços afetivos do menor com os pais atendendo assim um dos direitos fundamentais, o direito à convivência familiar, previsto no artigo 227 da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido, tem-se o entendimento:

CIVIL, FAMÍLIA, AGRAVO DE INSTRUMENTO, CUMPRIMENTO DE SENTENÇA, REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. CONVERSÃO DA VISITAÇÃO PRESENCIAL EM VIRTUAL. PROVISÁORI. MEDIDAS SANITÁRIAS. RECURSO PROVIDO. 1. Agravo de instrumento contra decisão, proferida no cumprimento de sentença, que recebeu o cumprimento de sentença de obrigação de fazer, em relação ao direito de visitas do agravado, e determinou a intimação da executada para cumprir a obrigação imposta no acordo homologado, sob pena de multa. 1.1. A agravante pede que as visitas sejam realizadas de forma virtual diante o estado de pandemia ou suspensas. 2. O artigo 1.586 do Código Civil autoriza ao juiz a alteração de aspectos da guarda em nome do princípio da proteção integral da criança e do adolescente. 2.1. No caso dos autos, é necessário seja ponderada a exposição da menor ao risco de contaminação no trajeto de uma residência para outra. 2.2. Soma-se ainda o fato de tanto a agravante, como também a esposa do agravado, estarem gestantes, portanto, fazem parte do grupo de risco. 3. Apesar da antecipação do recesso escolar, a medida de isolamento social possui função precípua de evitar exposição e reduzir a disseminação da corona vírus. 4. Tendo em vista o interesse existencial da menor, é imperiosa a reforma da decisão que determinou a intimação da executada para cumprir a obrigação imposta no acordo homologado, sob pena de multa, de forma que as visitas sejam realizadas de forma virtual. 5. Jurisprudência: O princípio da adstrição ou congruência determina que a resposta dada pelo Judiciário a uma demanda deve guardar estreita vinculação com aquilo que a parte pediu, não sendo lícito ao magistrado proferir decisão sem que estejam diretamente relacionadas ao que foi pedido pelas partes. Revela-se descabido o pedido de inversão da guarda, formulado em sede recursal, pelo fato de a parte autora ter condicionado seu acolhimento à prova da ocorrência de alienação parental, não verificada na espécie. Demonstrado que o regime de visitação livre, estabelecido na sentença, não se coaduna com o estado de espírito das partes e é capaz de produzir constantes conflitos entre elas, a fixação de regime de visitas preestabelecido, requerido por uma das partes e aceito pela outra, é medida que se impõe. Em virtude das mediadas sanitárias atualmente adotadas pelas autoridades governamentais e das restrições delas decorrentes, e da constatação de que o menor é portador de problemas respiratórios, recomenda-se que as visitas sejam realizadas por via remota, enquanto perdurar a determinação de afastamento social. 6. Destarte, (...) “3. Mostra-se recomendável a estipulação, infante em ambiente virtual” (Procurador de Justiça Eduardo Albuquerque). 7. 6ª Turma Cível, Rel. Des. João Egmont, j. 12.08.2020).

Para melhor entender o assunto, é necessário analisar no caso concreto do julgamento de um caso, diante do contexto envolvido, que discute sobre a guarda compartilhada do menor e a consideração do melhor interesse para criança ou adolescente. Em consulta as jurisprudências em torno do assunto de alienação e guarda compartilhada, é possível perceber as medidas impostas para melhor atender o interesse da criança e do adolescente e as consequências punitivas do genitor que comete o ato ilícito.

  Portanto, preocupado sempre com os direitos da criança, foi determinado pelo TJ-RS no dia 11 de setembro de 2020 a seguinte decisão:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FAMÍLIA. GUARDA E REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. PRETENSÃO DE AUTORIZAÇÃO PARA QUE A CRIANÇA PERMANEÇA JUNTO DA GENITORA, QUE NÃO DETÉM SUA GUARDA, DURANTE O PERÍODO DE SUSPENSÃO DAS ATIVIDADES ESCOLARES. DESCABIMENTO. PANDEMIA DE COVID-19. RESTABELECIMENTO DAS VISITAS PRESENCIAIS.

1. Deferida a guarda provisória da filha comum dos contendores ao genitor, descabe autorizar que a criança permaneça com a genitora durante o período de suspensão das atividades escolares, que nem sequer têm perspectiva de retorno. Isso significaria, em termos práticos, alterar a guarda da infante por período indefinido, o que resulta inviável frente ao conjunto probatório carreado aos autos, cujos elementos indicam que o genitor é quem reúne, ao menos por ora, as melhores condições de permanecer com a menor.

2. Apesar do risco de contágio decorrente da pandemia de Covid-19, não há razão para limitar, de modo absoluto, a convivência materna de forma presencial, na linha da orientação deste Colegiado sobre o tema, até mesmo porque não se sabe quando a atual situação pandêmica será superada. Nesse contexto, é cabível restabelecer as visitas presenciais nos exatos moldes definidos anteriormente no processo originário, competindo à genitora ter a cautela de adotar todas as medidas sanitárias recomendadas pelas autoridades da área de saúde, e evitando expor a criança ao convívio de outras pessoas. (TJ-RS. AI 0065790-23.2020.8.21.7000. Relator: Luiz Felipe Brasil Santos. Órgão Julgador: 8ª Câmara Cível, Data do Julgamento: 11/09/2020.  Data da Publicação: 14/09/2020).

Isto posto, fica claro que o relator deu provimento ao recurso e acolheu o pedido da autora de reformar a sentença para atender, neste caso, a convivência materna de forma presencial, tendo em vista sempre o melhor interesse da criança envolvida. Nos autos dessa ação, a juíza tinha indeferido as visitas da mãe à filha, pois a mesma residia com o pai e seus avós paternos, os quais estes faziam parte do grupo de risco da COVID-19. No entanto, foi dado provimento ao recurso de agravo de instrumento acolhendo o pedido alternativo, com o intuito de restabelecer as visitas maternas presenciais em atendimento ao bem-estar criança e do adolescente.

Portanto, não restam dúvidas que em respeito ao princípio constitucional de garantia do melhor interesse do menor, o relator impôs e proferiu que o filho menor continuasse sob a guarda compartilhada de seus genitores, mesmo que tenha sido reconhecido a prática de alienação parental de um dos ex-cônjuges.

Diante da análise do julgado comentado acima, é possível fazer referência ao §2º do art.1.584 do Código Civil de 2002, e as principais alterações da Lei 13.058/2014. Percebe-se que é imposto como regra a aplicação da guarda compartilhada no arranjo familiar em que é ocorrido o divórcio dos genitores, pois ambos possuem a capacidade do exercício do poder familiar.

No entanto, com situação excepcional que se deu no final do ano de 2019, com o surgimento do coronavírus e a situação pandêmica, foi necessário aplicar medidas de afastamento social por recomendação da Organização Mundial de Saúde, onde impactou diretamente no convívio dos pais com seus filhos que vivenciam o instituto da guarda compartilhada. Assim, esse cenário de convívio familiar, alienação e guarda compartilhada passou a ser análise do judiciário brasileiro nos anos seguintes à pandemia da COVID-19.

A partir disso, o CNJ (2020) emitiu uma nota em sua própria rede social que possui como tema central o assunto da guarda compartilhada e as recomendações da OMS para prevenção do coronavírus, assim vejamos:

Em tempos de COVID-19, crianças e adolescentes não podem ter sua saúde submetida à risco devido ao cumprimento de visitas. Corroborando com a sugestão da CONANDA - Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente, recomenda-se que o menor fique somente com um dos pais e as visitas sejam feitas por telefone ou internet. Em tempos de pandemia, a guarda compartilhada deve ser efetivada visando sempre ao melhor interesse e à proteção integral das crianças e adolescentes, devendo o judiciário atentar-se aos casos de alienação parental (CNJ, 2020, p. [Internet]).

Este mesmo assunto foi de forma clara tratada pelo IBDFAM - Instituto Brasileiro de Direito de Família (2020), mostrando que a pandemia trouxe novos assuntos do Direito de Família a serem tratados, principalmente os assuntos que envolve alienação parental que ficou bastante evidente nos tempos de pandemia. Assim, segundo Renata Cysne, Diretora Nacional do Instituto:

Embora a tecnologia hodierna apresente-se como ferramenta capaz de aproximar famílias no período de afastamento social, viabilizando o exercício equilibrado das responsabilidades parentais, não se pode descartar que o cenário pandêmico de COVID-19 acentue conflitos com o agravamento da dinâmica da alienação parental, visto que há a quarentena reduzindo a convivência familiar e a guarda compartilhada. Temos visto decisões que suspendem o exercício da convivência física durante o período de afastamento social, assim, é de grande relevância que a rede de proteção das crianças e dos adolescentes se mantenha atenta para situações em que os filhos estejam expostos a violência psicológica e alienação parental (IBFAM, 2020).

Ante o exposto, é importante ressaltar que alienação parental é um assunto bastante constante no dia-a-dia dos pais e filhos que estão sob a guarda compartilhada e isso causa grandes prejuízos na formação e desenvolvimento do menor na sociedade. Não obstante, a pandemia trouxe ainda mais impactos nesse cenário de convivência familiar, uma vez que foi recomendado o distanciamento social. Pois, diante das recomendações impostas, o genitor alienador pode-se utilizar da desculpa do afastamento social para praticar a alienação parental, que é uma conduta potencializada ainda mais pelo o afastamento presencial do outro cônjuge, uma vez que o menor fica apenas com um, durante o período de isolamento social.

De acordo com o artigo 1.586 “havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles com os pais” (BRASIL, 2002). Assim, pode-se inferir que a pandemia do coronavírus é um exemplo de motivo grave, portanto, pode ser restringindo o contato físico dos genitores com seus filhos dependendo do caso em discussão.

Logo, nessa situação, Negrelli (2020) acredita que para quem se utiliza da alienação parental, o isolamento social obrigatório veio como uma desculpa perfeita para que o genitor alienador utilize deste meio para dificultar a presença do genitor alienado na vida do filho menor. Tal conduta é bastante delicada e merece um cuidado ainda maior nesse momento excepcional de pandemia. Assim, o autor explica que é preciso verificar se há realmente a necessidade do afastamento do filho de um dos genitores para preservação da saúde do menor. E se caso for necessário, deve ser utilizados os meios tecnológicos para minimizar a distância entre os pais e os filhos, e ainda propõe futuras compensações do tempo distante.

De certo modo, o cenário ideal para a preservação do melhor interesse do menor, é a convivência dos filhos com ambos os pais, ressalvados os casos aonde haja recomendação em sentido contrário, e que haja um consenso priorizando o bem estar e a saúde do menor, para que não haja espaço para utilizar os filhos como forma de vingança.

5 CONCLUSÃO

O presente trabalhou deixou claro que é frequente a ocorrência da alienação parental na separação dos pais em que um deles esteja na guarda unilateral dos filhos, como já é notório, uma vez que o assunto é pertinente e bastante dialogado na comunidade social e científica, uma prática comum. Portanto, essa prática de alienação, se intensificou ainda mais no período da pandemia do Covid-19, quando a criança passou a estar mais tempo com um dos ex-cônjuges.

No entanto, como foi visto, é possível a adoção do instituto da guarda compartilhada como meio eficaz para tentar inibir a prática a alienação parental contra a criança ou adolescente, colocando sempre como prioridade os interesses do menor.

Nesse aspecto, a guarda compartilhada vem evoluindo cada vez mais com o passar dos anos, possuindo sua legitimidade instituída por instrumento jurídico legal e buscar atender as demandas que envolvem alienação parental. No entanto, a guarda compartilhada necessita de estudos acadêmicos voltados para este cenário, com o intuito de que seja melhor aplicado nos conflitos familiares e em situações atípicas como a vivida na pandemia do coronavírus.

logo, é importante o investimento e ampliação nos estudos voltados para os conflitos familiares e a aplicação da guarda compartilhada como meio viável para o combate da alienação parental. Pois com prática deste mal, é nítido a afronta aos Princípios da Dignidade da Pessoa Humana e do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente, pois atinge diretamente a integridade emocional e psicológica da criança em desenvolvimento, e ainda, os deveres e valores protegidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

Desse modo, mesmo com a dissolução da vida conjugal, os pais ainda fazendo parte da base que constroem a personalidade da criança e este direito deve ser preservado. Nesse contexto é possível perceber a garantia e a preservação desse direito no ECA e na Constituição de 1988, no entanto, não possui especificações quanto a alienação parental. Com isso, foi promulgada a Lei 12.318/10 específica da alienação.

Portanto, esta Lei surgiu para proteger o direito da Criança e do Adolescente em situações de ocorrência de alienação parental, e ainda, impôs medidas protetivas especificas para estas situações. É importante ressaltar que esta lei possui como objetivo maior a manutenção da convivência familiar de forma harmoniosa e, o mais importante, garantir o melhor interesse da criança e do adolescente para que tenha um ótimo desenvolvimento.

No cenário da pandemia do coronavírus, foi possível observar um aumento dos conflitos envolvendo a guarda da criança e a alienação parental. Isto deu-se pela falta de consenso entre os pais separados e a recomendação do isolamento social, sendo um excelente pretexto para o cônjuge desenvolver a prática da alienação parental.

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