RESUMO: A Anticrese é um dos institutos do direito real de garantia, regulada pelo Código Civil de 2002, tendo como principal característica, a transmissão da posse do bem imóvel do devedor ou terceiro dado como garantia de pagamento ao credor anticrético, como também, seus frutos e rendimentos até a quitação da dívida. Diante do tema apresentado, o objetivo é analisar os aspectos jurídicos, conceitos, características, administração do imóvel dado em anticrese pelo credor e os modos de extinção. A pesquisa foi baseada na revisão bibliográfica, legislação e jurisprudências. Como resultado da pesquisa, conclui-se que este instituto não é muito usual no Brasil, devido à burocracia exigida, complexidade, como também, à morosidade nos processos de execução no âmbito judicial, causando o enfraquecimento deste instituto. Porém, é elencado como um dos meios de segurança de crédito de imóveis. Portanto, uma vez que, permanece inserido no Código Civil, no âmbito do direito das coisas, merece a atenção dos pesquisadores do assunto.

Palavras-chave: Direito Civil. Direitos Reais de Garantia. Anticrese.

SUMÁRIO: Introdução. 1 Dos Direitos Reais de Garantia. 2 Da Anticrese. 2.1Dos direitos e deveres do credor e dever anticrético. 2.2 Da extinção da anticrese.  Considerações Finais. Referências.

INTRODUÇÃO

Os Direitos Reais de Garantia sobre coisa alheia e suas regras gerais são previstos no Código Civil, dentro do tema Direito das Coisas. O penhor, a hipoteca e a anticrese são institutos de direitos reais de garantia. Explica TARTUCE (2016), somente aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese, e do mesmo modo, apenas os bens que podem ser alienado que poderão ser objeto destes institutos.

O presente estudo tem por finalidade discorrer a respeito da anticrese, que é um instituto de garantia não muito usual, porém, é visto como uma importante ferramenta de se garantir o cumprimento de uma obrigação, haja vista a sua segurança jurídica e suas consequências jurídicas aos pactuantes. Faz-se necessário mencionar a principal distinção entre estes institutos: no penhor, em regra, ocorre a transferência do bem móvel; na hipoteca, ocorre a transferência do bem imóvel, e por fim, na anticrese, ocorre não apenas a transferência do em imóvel, como também, a percepção de seus frutos e rendimentos até a quitação da dívida). Percebe-se que anticrese tem características da hipoteca, recaindo sobre os bens imóveis, e do penhor, por ocorrer a transmissão da posse para o credor.

Farineli (2016) confirma que a anticrese trata-se de um direito real de garantia sobre coisa alheia. Desta forma, o direito real fica limitado, pois ocorre a transferência da posse e da fruição do imóvel do devedor em face do credor, que por sua vez colhe seus frutos abatendo o valor destes na dívida que possui contra o devedor.

Diante do exposto, depreende-se que a anticrese serve como garantia ao pagamento da dívida, com a retenção do imóvel até a sua extinção e serve como forma de execução direta da dívida, pois ao credor é atribuído o direito de receber os frutos e imputar-lhes no pagamento dos juros e do capital.

Ainda para Flávio Tartuce (2016), define que o devedor anticrético é aquele transmite a posse do imóvel ao credor, como garantia de pagamento. E o credor anticrético recebe a posse do imóvel em garantia.

Cita-se, os principais pontos jurídicos previstos na legislação, jurisprudências, algumas doutrinas nacionais consagradas no Direito Civil, especificamente, o direito das coisas no presente estudo, que foi embasado em pesquisas bibliográficas, que para Appolinário (2011) relata que a pesquisa bibliográfica restringe-se à análise de documentos e tem como objetivo a revisão de literatura de um dado tema, ou determinado contexto teórico. Sendo a metodologia com base na análise qualitativa, conforme afirma Appolinário (2011), os dados da pesquisa qualitativa são coletados nas interações sociais e analisados subjetivamente pelo pesquisador, pois nesta modalidade a preocupação é com o fenômeno.

1 DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA

Entre os romanos, como era prescrito na Lei das XII Tábuas, o credor podia prender, vender em feiras e até mesmo matar o devedor. Estas práticas foram abolidas devido ao progresso da civilização e da ordem jurídica (326 a.C.), com a Lex Poetelia Papiria, transferindo para o patrimônio material do devedor como garantia de adimplemento das suas obrigações, e não mais dar em pagamento a própria família ou a própria vida. Porém, desde que a obrigação não proviesse de ato ilícito.

Carlos Roberto Gonçalves (2019), afirma que, desde então, tem sido adotado o princípio da responsabilidade patrimonial, em diversas legislações, constituindo-se como garantia geral dos credores. Esta garantia mostrou-se ineficaz em diversas relações contratuais. Para contornar tal situação, os credores queriam garantias maiores como: os de naturezas pessoais ou fidejussórias (a terceira pessoa se obriga a solver o débito não realizado pelo devedor, por meio de fiança); e os de natureza reais (em que o próprio devedor ou alguém por ele, oferece todo ou parte de seu patrimônio como garantia para o cumprimento da obrigação).

A primeira garantia que surgiu na história do direito foi a fidúcia. O devedor transmitia ao credor a propriedade da coisa. Este objeto seria devolvido quando o débito fosse resgatado. No entanto, esta garantia não durou muito tempo, visto que não resguardava o devedor, pois muitas vezes frustrava a restituição do objeto. Na sequência surgiu o pignus, que conferiria ao credor apenas a posse da coisa, mas não a propriedade, devolvendo depois do pagamento do débito. Da mesma forma, esta modalidade não amparava o devedor. Tratando-se de instrumentos de trabalho, o devedor poderia ficar prejudicado sem os seus meios para produção, a fim de resgatar seu débito.

Os romanos adotaram a hipoteca, já que, para os gregos estava dando bons resultados. Nesta modalidade, a posse do bem ficava com o devedor, distinguindo-se do anterior, que era próprio para os bens móveis e a hipoteca para os bens imóveis. Por fim, surgiu a anticrese. Nesta modalidade, o credor podia usar de coisas do devedor, retirando os seus frutos como forma de compensação de seu débito, ou seja, o credor poderia usufruir dos frutos e imputando no pagamento da dívida.

Orlando Gomes conceitua o direito real de garantia:

Confere ao credor a pretensão de obter o pagamento da dívida com o valor do bem aplicado exclusivamente à sua satisfação. Sua função é garantir ao credor o recebimento da dívida, por estar vinculado determinado bem ao seu pagamento. O direito do credor concentra-se sobre determinado elemento patrimonial do devedor. Os atributos de sequela e preferência atestam sua natureza substantiva e real (2004, p. 378).

Após breves explanações citadas, a garantia real revela-se mais eficaz, já que fica vinculada à satisfação do crédito. O Código Civil brasileiro contempla as seguintes modalidades de garantia: penhor, hipoteca e anticrese, conforme dispõe em seu artigo 1.419. Como também, a alienação fiduciária em seus artigos 1.361 a 1.368. Anticrese objeto de nosso estudo.

2 DA ANTICRESE

Derivado da junção de anti (contra) e chresis (uso), cujo significado etimológico é “uso contrário”, a anticrese representa o “uso de soma que tem o devedor contra o uso dos frutos e dos rendimentos que tem o credor anticrético” (RANGEL, 2012, p. 01).

Apesar de grande parte dos direitos reais serem originários do Direito Romano, a anticrese recebeu influência do direito grego e egípcio. A esse respeito, assinala Venosa (2013, p. 56) “o vocábulo dá a ideia de uso do capital recebido pelo credor perante a entrega da coisa pelo devedor. A expressão não era usual no Direito Romano. Suas raízes situam-se no direito grego e egípcio”.

Do mesmo modo, afirmam Farias e Rosenvald (2016, p. 141) “a anticrese é um contrato de origem grega, que não funcionada de forma autônoma no direito romano, posto utilizada como pacto adjeto ao contrato hipotecário ou pignoratício”.

A par desses conceitos iniciais, atualmente, como afirma Gonçalves (2019, p. 659) a anticrese é “direito real sobre coisa alheia, em que o credor recebe a posse de coisa frutífera, ficando autorizado a perceber-lhe os frutos e imputá-los no pagamento da dívida”. Em outro conceito:

A anticrese caracteriza-se por ser um direito real de garantia sobre coisa alheia. Nesta modalidade de direito real limitado, ocorre a transferência da posse e da fruição do imóvel do devedor em face do credor, que por sua vez colhe seus frutos abatendo o valor destes na dívida que possui contra o devedor. Em outras palavras, pode-se dizer que o credor retém a posse do bem e retira dos frutos deste o valor necessário para a quitação de seu crédito (FARINELI, 2016, p. 01).

Abaixo, apresenta-se como exemplo do que seja a anticrese, a seguinte jurisprudência:

CIVIL. CESSÃO DE PROPRIEDADE IMÓVEL PARA QUE, COM OS FRUTOS, FOSSE EXTINTA DÍVIDA EXISTENTE ENTRE AS PARTES. HIPÓTESE DE ANTICRESE. CESSÃO SUBSEQUENTE ONEROSA E DEFINITIVA QUE FAZ PRESUMIR A EXTINÇÃO DA DÍVIDA E, CONSEQUENTEMENTE, DA ANTICRESE. 1. Ainda se cogite que a cessão de um imóvel para locação importe em inexorável transferência da posse, uma vez que o contrato fora celebrado em nome próprio e não como mera mandatária do cedente, chama atenção o fato de que esta cessão se estenderia tão somente no interregno necessário para que os frutos com a exploração da coisa compensassem dívida no valor de R$-200.000,00. 2. Ou seja, a relação jurídica é de anticrese (art. 1506, CC) e, nada obstante legítima a locação (art. 1507, § 2º, CC), não se cogita da possibilidade de alienação, sendo certo que assim procedendo, presume-se extinta a garantia e, por conseguinte, a posse dela decorrente. 3. Recurso improvido. (TJ-SP - APL: 10165023220168260100 SP 1016502-32.2016.8.26.0100, Relator: Artur Marques, Data de Julgamento: 03/04/2017, 35ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 03/04/2017) (grifo do autor)

De forma também apropriada, tem-se a seguinte caracterização da anticrese:

A anticrese desempenha uma dupla função: servir como garantia ao pagamento da dívida, porque o credor anticrético tem direito de retenção do imóvel até a sua extinção, bem como servir de meio de execução direta da dívida, pois ao credor é atribuído o direito de receber os frutos e imputar-lhes no pagamento dos juros e do capital (VENOSA, 2013, p. 85).

Por fim, a anticrese, também chamada consignação de rendimentos, é um “direito real sobre coisa alheia (art. 1.506 CC), é o contrato em que o devedor dá ou destina ao credor os frutos e rendimentos de bem imóvel, conservando ou não a posse sobre a propriedade” (P.H, 2016, p. 01).

Como se citou acima, no Código Civil de 2002, a anticrese se encontra normatizada no art. 1.506 e seguintes. Ela é feita por direito subjetivo das partes, devendo ser respeitados os seus requisitos. É o que acentua o presente julgado:

AÇÃO DE OUTORGA DE ESCRITURA - NULIDADE DA SENTENÇA - ERRO DE FATO - PRELIMINAR AFASTADA - CONTRATO VERBAL - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO DO PREÇO DO IMÓVEL - INSTITUIÇÃO DE GARANTIA REAL - FORMA COMPULSÓRIA OU JUDICIAL - IMPOSSIBILIDADE - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. - Não há como reconhecer a ocorrência de conter na decisão erro de fato se a controvérsia instaurada ainda se encontra pendente de pronunciamento judicial. - Não há como se negar que a escritura pública é essencial para a transferência do imóvel, pois realmente a compra e venda de bem imóvel só se perfaz mediante escritura pública, único documento hábil para o registro e a transferência da propriedade. No entanto, não adimplido o preço do contrato, não há como reconhecer que o vendedor se obriga a conceder a escritura para viabilizar o registro imobiliário. - A formalização de garantia real, constituídas de penhor, anticrese ou hipoteca, é direito subjetivo das partes envolvidas contratualmente, que devem instituí-la atendendo os requisitos de sua formalização, na forma da Lei Adjetiva, contudo, tal garantia não surge de imposição judicial. (TJ-MG - AC: 10024960534378001 MG, Relator: Valdez Leite Machado, Data de Julgamento: 11/07/2013, Câmaras Cíveis / 14ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/07/2013). (grifo do autor)

Desse modo, a anticrese se constitui, obrigatoriamente, por meio de uma relação jurídica contratual, “não podendo ser simplesmente estabelecida pela lei, como é possível ocorrer em outros institutos jurídicos. Assim, pode-se dizer que o primeiro requisito é a elaboração de um contrato que a defina” (P.H, 2016, p. 01).

Cabe também mencionar o art. 108 do código civilista atual que traz a exigência de Escritura Pública para imóveis de valor superior a 30 salários mínimos. Além disso, independente do custo do imóvel, além do contrato, também é essencial que seja feito um registro em cartório junto ao tabelião.

E por fim, no que tange ao objeto, “o bem colocado como garantia precisa ser imóvel e alienável” (VENOSA, 2013, p. 89). Devido ao fato de que os bens imóveis serem indivisíveis, havendo a situação em que exista mais de um dono, a propriedade só deverá ser colocada como garantia na anticrese quando em comum acordo de todos os donos.

2.1Dos direitos e deveres do credor e dever anticrético

Em relação aos direitos do credor anticrético, tem-se inicialmente o que leciona o art. 1.423 do Código Civil de 2002, ou seja, o credor anticrético exerce o direito de reter o imóvel do devedor pelo prazo máximo de 15 anos, se de outro modo for instituído pelos pactuantes, ou até que seu crédito seja adimplido.

Além desse direito, há também o direito “de ter a posse do imóvel para que possa gozar e perceber seus frutos e rendimentos, podendo usar desse bem direta ou indiretamente, inclusive arrendando a terceiro, exceto se houver pactuação em sentido diverso” (RANGEL, 2012, p. 01). No entendimento de Venosa (2013, p. 91) “essa possibilidade de arrendamento a terceiro é mais um inconveniente a desestimular sua instituição”.

Tem-se também como direito ao credor anticrético a possibilidade de “pleitear seus direitos contra o adquirente do imóvel e credores quirografários e hipotecários posteriores a efetuação do registro da anticrese” (RANGEL, 2012, p. 01). In casu, encontra-se guariza no art. 1.509 do Codex Civil correlacionado ao art. 1.507 da mesma norma.

Sobre essa questão, cabe afirmar:

A parte que de acordo com o contrato ficou responsável pela administração do imóvel irá reaver a dívida com base nos rendimentos que ele originar, como os aluguéis, por exemplo, e terá a obrigação de preservar a propriedade em bom estado, prestando contas da administração que está exercendo sempre que a outra parte requeira (RANGEL, 2012, p. 56).

Como compreende o art. 1.507 do Código Civil atual, “o credor anticrético pode administrar os bens dados em anticrese e fruir seus frutos e utilidades, mas deverá apresentar anualmente balanço, exato e fiel, de sua administração” (BRASIL, 2002). Com base nesse artigo, verifica-se a figura do credor como administrador, apesar de não ser obrigatório sempre essa condição, uma vez que se usou o termo “pode” e não “deve”.

Leciona Gonçalves (2019, p. 661) que se os dados contidos no balanço “forem inexatos, ou ruinosa a administração, poderá o devedor, se o quiser, requerer a transformação do contrato em arrendamento, fixando o juiz o valor mensal do aluguel, o qual poderá ser corrigido anualmente”.

Outro direito do credor anticrético é o de preferência em relação a todos os outros créditos posteriores, de maneira que o credor hipotecário, com registro posterior, não pode executar o imóvel, enquanto perdurar a anticrese. Com pertinência, anota Diniz (2011, p. 561) que “para que haja esse direito de prelação de anticresista é preciso que seja previamente oposto o direito de retenção, para impedir que outro credor execute o imóvel por não pagamento da dívida”

Igualmente, o direito de preferência em relação à indenização de seguro não subsistirá quando o prédio for destruído nem sobre o valor pago a título de desapropriação, se for o imóvel expropriado. Venosa (2013, p. 94) objetivamente, aduz que “ao contrário dos direitos similares, no caso de desapropriação ou indenização securitária o credor anticrético não terá preferência sobre a indenização”http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,comentarios-ao-instituto-da-anticrese-visao-do-diploma-civilista-ao-direito-real-de-garantia,38887.html - _ftn32.

Por sua vez, como explica Rangel (2012, p. 01) “não há a sub-rogação do anticresista em relação aos valores da indenização proveniente de segurou ou o quantum pago a título de desapropriação, extinguindo-se a anticrese”, remanescendo, entretanto, em relação àquele o direito creditório, de caráter pessoal, desprovido de qualquer garantia real.

Por fim, poderá o credor anticrético defender sua posse que pretendam penhora o objeto gravado. “Como possuidor direto, o credor anticrético pode valer-se das ações possessórias para defender a coisa” (VENOSA, 2013, p. 96).

No que se refere às obrigações do credor anticrético, pode-se sublinhar a guarda e conservação do imóvel, como se fosse sua propriedade. Segundo Gonçalves (2019, p. 660) o credor anticrético é obrigado a conservar a coisa e administrá-la de acordo com “a sua finalidade natural, não podendo aplicar rendas que auferir com a retenção do bem de raiz em outros negócios, mas somente no pagamento da obrigação garantida”. Responde ele pelos frutos que por sua negligência deixar de colher.http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,comentarios-ao-instituto-da-anticrese-visao-do-diploma-civilista-ao-direito-real-de-garantia,38887.html - _ftn35

Da mesma forma, o credor anticrético deve “prestar contas de sua administração ao proprietário do imóvel, demonstrando ter bem empregado todos os frutos e rendimentos que auferiu e que não os empregou para atingir fins distintos da liquidação da obrigação” (RANGEL, 2012, p. 01). A exceção fica à situação em que as despesas direcionadas à conservação e reparos da própria coisa gravada sejam necessárias. Findado o prazo do contrato ou mesmo havendo a quitação do débito, com baixa no registro, restituir o imóvel ao seu proprietário.

No que tange aos direitos e obrigações do devedor anticrético, apresenta-se o Quadro I:

QUADRO I –Direitos e deveres do anticrético

Fonte:Adaptado de RANGEL (2012).

Diante dessas informações, o próximo tópico abordará a forma como se dá a extinção da anticrese.

2.2 Da extinção da anticrese

Resumidamente, a anticrese será concluída ou anulada em determinadas situações, como por exemplo, a citada por Gonçalves (2019, p. 662) pelo perecimento, “ao qual perecendo o objeto, perece o direito, como é cediço. Todavia, ainda que o objeto da garantia esteja no seguro, o direito do credor não se sub-roga na indenização paga pelo segurador”. Igualmente, não se sub-roga na indenização obtida pelo devedor, em caso de o prédio dado em garantia ser desapropriado.

Nas hipóteses mencionadas, extingue-se a anticrese, subsistindo o crédito, porém sem a garantia real anterior. Também se extingue a anticrese pela caducidade. A lei civilista estabelece 15 anos e passado esse período de tempo, o credor perde o direito de retenção sobre os rendimentos do bem. Entende o legislador, conforme alude Gonçalves (2019, p. 662) que se o “credor não conseguiu, em tão largo intervalo, pagar-se de seu crédito, decerto não mais conseguirá, pois, os frutos do imóvel são basicamente insuficientes para o resgate da dívida”.

Ademais, soma-se a essas situações, a extinção quando a dívida for sanada, ao qual se ela for paga, não haverá mais necessidade de anticrese. Ou ainda em caso de falência do devedor, ou a renúncia por parte do credor e ainda pela desapropriação (sendo necessário ceder ao imóvel ao domínio público).

Diante de todo o exposto finaliza-se esse trabalho que apresentou os principais elementos jurídicos da hipoteca e da anticrese. Cumpre salientar que esse assunto mostrado não é absoluto, havendo outros elementos tão importantes quanto os mostrados aqui. Desta feita, nada mais a analisar.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente estudo mostrou os principais pontos no contexto jurídico sobre a anticrese, como também as suas peculiaridades, sendo caracterizada como uns dos institutos dos direitos reais de garantia. Na anticrese, o devedor transfere momentaneamente a posse do imóvel para o credor, os seus rendimentos e frutos, até que a dívida seja abatida.

Na anticrese, difere-se do penhor e da hipoteca, o credor não pode vender o bem por meios judiciais para receber o valor da sua dívida, podendo apenas colher os frutos e rendimentos do bem imóvel. Outra particularidade, há a possibilidade do bem dado em anticrese ser hipotecado, ou vice-versa.

No que se refere a administração do imóvel, pode ocorrer na prática grandes problemas, como afirma TARTUCE (2016), pois o credor anticrético deverá apresentar um balanço anual, exato e fiel de sua administração, previsto no artigo 1.507, CC, caso o devedor não concorde com os resultados, devido inexatidão das informações ou péssima administração, poderá o devedor impugná-lo. Sendo o credor responsável, em caso de culpa pela deterioração do bem e não percepção de seus frutos e rendimentos.

Admite-se, a remição ou regaste da anticrese, como o pagamento da totalidade da dívida antes do vencimento.

Conclui-se, que nos dias de hoje, este instituto não é muito usual nas relações jurídicas. Tendo como um dos motivos, a complexidade da execução das exigências, uma vez que o imóvel fica em uma situação que nenhuma das partes tem direitos plenos sobre ele, o surgimento de problemas na prática durante a utilização e administração do bem, entre outros. Porém, este instituto permanece previsto na legislação pátria, como um dos direitos reais de garantia.

REFERÊNCIAS

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BRASIL, Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 28 mai. 2019.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direitos das Coisas. 29ª Ed. 2ª Tiragem. São Paulo: Saraiva, 2014.

FARINELI, Jéssica Ramos. Anticrese. 2016. Disponível em: https://www.infoescola.com/direito/anticrese/. Acesso em: 21 mai. 2019.

GOMES, Orlando. Direito reais. 19 ed. Atual. Por Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense. 2004, p. 378.

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RANGEL, Tauã Lima Verdan. Comentários ao Instituto da Anticrese: Visão do Diploma Civilista ao Direito Real de Garantia. Conteúdo Jurídico, Brasilia-DF: 10 set. 2012. Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.38887&seo=1. Acesso em: 20 mai. 2019.

TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 6. Ed. re., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais. 13ª Ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2013.