ELOÍSA DA SILVA COSTA

(orientadora)

RESUMO: Ante a possibilidade de duas pessoas menores entre 12 e 14 anos praticarem ato sexual ou outro ato libidinoso entre si, surgiu o questionamento sobre a viabilidade de se relativizar tal conduta ou se a prática caracteriza fato típico.  Assim, este artigo tem por tema o estupro bilateral entre vulneráveis objetivos analisar a possibilidade de relativizar o estupro de vulnerável quando no polo passivo e ativo há menores, ocorrendo relativização do tipo penal em favor da liberdade sexual. O problema envolve um conflito de normas entre o que está previsto na mencionada lei e o texto do ECA, de modo que na atualidade os menores que infringem a norma penal são ao mesmo tempo autores e vítimas, como aduz o Art. 217-A da lei em destaque. O objetivo da pesquisa é enfatizar não apenas a vítima, mas também o autor do ato infracional, enquanto menor de 14 anos.

 Palavras-chave: Adolescentes, Estupro bilateral, Inimputabilidade, Tipicidade. 

ABSTRACT: Faced with the possibility of two minors between 12 and 14 years old having a sexual act or other lewd act between themselves, the question arose about the feasibility of relativizing such conduct or whether the practice characterizes a typical fact. Thus, this article has as its theme the bilateral rape between vulnerable objectives to analyze the possibility of relativizing the rape of vulnerable when in the passive and active pole there are minors, with the relativization of the criminal type in favor of sexual freedom.The problem involves a conflict of norms between what is provided for in the aforementioned law and the text of the ECA, so that currently minors who infringe the penal norm are both perpetrators and victims, as Art. 217-A of the highlighted law. The objective of the research is to emphasize not only the victim, but also the author of the infraction, while under 14 years old.

Keywords: Adolescents, Bilateral rape, Non-imputability, Typicality.

Sumário: 1. Introdução. 2. Do estupro bilateral. 3. Da inimputabilidade. 4. Tipicidade. 5. Do ato infracional. 6. Conclusões ou Considerações Finais. 7.Referências.

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo busca expender sobre o estupro bilateral entre adolescentes menores de 14 anos e maiores de 12. Questiona-se a tipicidade, ou não, para tanto, faremos aqui comparativos entre o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e o atual Código Penal brasileiro, a fim de entender melhor a proteção do bem jurídico tutelado.

Ao analisarmos o artigo 217-A do Código Penal, por exemplo, logo temos que a resposta é sim, do ponto de vista jurídico o ato de ter relações sexuais, conjunção carnal ou ato libidinoso com um menor de 14 anos, é algo típico e descrito no Código Penal:

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos.  

Ressalta-se que tal artigo não menciona se há ou não a exceção de consensualidade, uma vez que de acordo com a doutrina tem-se entendido que, ao tratarmos de menores de 14 anos, o estupro é presumido por ser estes tutelados considerados vulneráveis e que não teriam então maturidade suficiente para determinar a consensualidade ou não do ato libidinoso ou sexual.

    Apesar disso, precisamos ir além para compreendermos melhor. Sabemos que o estupro então existe e que está devidamente tipificado tornando então crime, e por isso todo e aquele que fazer exatamente o que diz a positivação do artigo 217 -A contra a um vulnerável especificamente estará sujeito ao comprimento de uma pena em virtude de seus atos.

Visto isso, temos que brevemente abordar que para que alguém possa vir a sofrer algum tipo de sansão ou penalidade descritas na lei do código penal, deve então atender a requisitos como a imputabilidade penal, isto é, capacidade de entender as determinações legais e lhe ser atribuído uma punição quando desrespeitado alguma dessas determinações.

Por outro lado, no Brasil, no entanto, adota-se atualmente a inimputabilidade aplicada aos menores de 18, fazendo com que estes não respondam legalmente por seus atos através do código penal como outros maiores. Mas isso não significa que qualquer adolescente menor de 18 anos será isento de todos os seus atos, uma vez que temos o chamado ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente) que cuida de regular tanto os deveres como obrigações desses menores e seus responsáveis legais.

Enquanto no código penal falamos em crime, que se subtende quando existentes os elementos da teoria tripartida composta pela tipicidade, antijuricidade e culpabilidade de um ato para formar então a conduta criminosa.

Por outro, temos o ECA que não cuidará de crimes e sim dos chamados “atos infracionais” já que os menores de 18 anos não completam os elementos do crime por não possuírem ainda a culpabilidade delituosa necessária de modo a serem referidamente chamados de inimputáveis penal.

Visto isso, retomamos ao tema central, que diz respeito ao estupro consensual entre menores de 14 e maiores de 12. Ressaltando a palavra “entre”, chegamos à conclusão do chamado estupro bilateral, isso é, quando praticado por um agente contra o outro de maneira simultânea, já que não discutiremos mais a análise da tipicidade do crime contra um menor praticada por um maior, pois a lei no seu artigo 217 – A, não esclarece isso, apenas diz que é crime ter conjunção carnal ou outro ato libidinoso com um menor de 14 anos, e nada mais.

E quando praticado esses verbos por ambos os adolescentes em mesma faixa etária de idade? Onde se encaixa a tipicidade tendo em vista a inimputabilidade discutida pela ausência do elemento de culpabilidade? É o que veremos a seguir a fundo explicando primeiramente o que seria a bilateralidade da situação.

2. DO ESTUPRO BILATERAL

Desde o implemento da lei 12.015/09, que passou a tratar a respeito do estupro de vulnerável, surgiu o que chamamos de conflito de normas já que estas também são regidas em outro ordenamento como no Estatuto da Criança e do Adolescente. Ambas, comunicam-se entre si sobre o mesmo tema, e desde então repercutem no âmbito jurídico.

Os entendimentos acerca da vulnerabilidade dos menores de 14 anos, são diversificados. Enquanto muitos doutrinadores entendem pela vulnerabilidade relativa e absoluta, outros meios acreditam que tal vulnerabilidade já não se faz mais tão presente nos dias atuais se tratando de jovens que vivem em um meio globalizado onde a questão sexual já vem sendo discutida e apresentada desde cedo, há uma relação de cultura, aprendizado e curiosidades dos próprios adolescentes que os influenciam a chegarem a isso. Há uma distinção entre presunção da vulnerabilidade absoluta e relativa.... “vulnerabilidade pode ser absoluta, chamada em latim de iuris et de iure, não admitem prova em contrário e a vulnerabilidade relativa, conhecida juris tantum, é aquela que admite produção” (GONÇALVES. 2011).

Oque ocorreria, porém, se dois menores de catorze anos realizassem entre si atos libidinosos, sendo que tal ato fosse fruto da vontade livre e consciente deles mesmos? Ambos praticariam o crime de estupro bilateral? Se ambos forem maiores de doze anos e menores de catorze anos cometeriam ato infracional? Para aqueles que entendem que não cabe exceção ao art. 217-A, a resposta é positiva! Sim, os dois teriam cometido estupro de vulnerável e ambos responderiam por ato infracional e seriam ao mesmo tempo vítimas (FILÓ. 2012).

Com essa difusão de leis, onde uma diz o crime e outra protege e define o que são esses adolescentes, e os atos infracionais por eles cometidos, uma grande incógnita na cabeça dos juristas surgiu. Ao analisar o que diz o tanto o código penal como o Estatuto mencionado acerca do estupro de vulnerável ou menor de 14 anos, conclui-se que tanto um como outro são autores e vítimas ao mesmo tempo do artigo 217–A, quando mantém uns com os outros um relacionamento sexual consentido como por exemplo o namoro desses jovens.

O fundamento para tal entendimento, encontra-se na análise do tipo penal em questão, juridicamente temos que tal artigo não exige características especificas de quem o comete, sendo assim atende ao que chamamos de tipo comum, ou forma livre, onde qualquer sujeito pode preencher o polo ativo, no entanto, não é o que ocorre por sua vez no polo passivo onde diz claramente que a vítima necessariamente deve ser menor de 14 anos. 

Com base nas explicações mencionadas exemplifico: “Jovem de 13 anos que mantém relações sexuais com o namorado também de 13 anos de forma consentida”. Notamos que então tanto um como outro estão preenchendo os requisitos descritos na tipificação penal, tendo deste modo, um cometido contra o outro fato descrito como crime, ou, ato infracional de acordo com o ECA.

 O estupro bilateral como é chamado pelas doutrinas, é algo cada vez mais comum em nossa sociedade. Com base em estudos levantados pelo IBGE, no ano de 2013 cerca de 28% da população adolescente entre 13 e 15 anos no Brasil já praticavam relações sexuais em matéria publicada no portal de notícias do r7 (https://noticias.r7.com/saude). E esse número desde então cresce cada vez mais. Sem saberem, jovens cometem o tempo todo mesmo que de forma consentida, o estupro bilateral quando se relacionam com pessoas de suas faixas etárias também menores.

3. DA INIMPUTABILIDADE

Desde os tempos mais remotos se reconhece a necessidade de impor um castigo a todo aquele que infrinja normas de conduta cumpridas pela maioria imanente à própria existência humana. Todavia, a atividade punitiva foi atribuída ao Estado. Reconheceu-se que as paixões são admissíveis para as individualidades, porém é necessário que ocorra um julgamento justo. Ao Estado, a partir da verificação do contexto histórico-social, coube a elaboração do sistema punitivo.

O artigo 228, da Constituição Federal, preceitua que:

Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.

Imputabilidade significa qualidade do imputável, no sentido etimológico, imputar vem do latim imputare, que significa atribuir a alguém uma ação, culpa ou delito. No sentido técnico-jurídico, a imputabilidade não tem uma definição determinada e aceita universalmente.

O inimputável, que pode ser o doente mental ou imaturo (menor, como exposto no presente artigo), não comete crime, mas pode ser sancionado penalmente, aplicando-lhe medida de segurança, que se baseia no juízo de periculosidade, diverso, portanto, da culpabilidade.

A imputabilidade dos menores de 18 anos está prevista nos artigos 228 da Constituição Federal e 104 da Lei nº. 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente. Vez ou outra, observa-se a discussão sobre o tema auferir contornos apaixonados e um determinado grau de irracionalidade em decorrência do imediatismo impingido no discurso dos defensores da diminuição do limite da idade penal a 16 anos ou, como já querem alguns, até mesmo a 14 anos, buscando "dar efetiva satisfação às reivindicações sociais”.

4. DA TIPICIDADE

De acordo com a doutrina majoritária, o artigo 217- A, possui o intuito de proteger a inocência, incapacidade, desenvolvimento saudável sexual do menor, com isso o legislador atribuiu o mencionado artigo no tipo penal onde presume-se violência absoluta com relação à idade, ou seja, conjunção carnal ou o ato libidinoso, independendo de a vítima possuir experiências sexuais anteriores ao fato, e mesmo que consentindo a esse, pois para muitos juristas o que se preza é pela capacidade de discernir determinados atos enquanto menores de 14 anos que não a possuem.

De acordo com a súmula 593 do STJ, o menor de 14 anos não tem discernimento, nem capacidade de consentir a realização da prática sexual, e, portanto, aquele que realizar essa prática estará cometendo crime de estupro de vulnerável, mesmo que tenha um relacionamento amoroso com a vítima, responde o autor pelo delito de estupro de vulnerável.

Súmula 593: O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.

Quando os dois são menores, como no caso do estupro bilateral ambos respondem pelo ato infracional, pois nesta hipótese os dois se consideram autor e vítima simultaneamente. No entanto neste caso não se é punido com pena restritiva de liberdade imposta pelo código penal, e sim será penalizado pelas disposições do ECA.

Ainda que grande parte considere a vulnerabilidade absoluta do menor de 14 anos, pois o texto legal do artigo 217 – a não menciona que o ato de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso deve ser acompanhado de violência ou grave ameaça, por isso nesse caso se tem entendido que somente a consumação do verbo do tipo devem entender-se por crime praticado independente de consenso por se levar em conta a não capacidade do menor de discernir seus atos.

Por outro lado, outros entendem pela vulnerabilidade relativa, por entender que se deve ser analisado de acordo com o caso concreto como por exemplo na hipótese de ter o menor consentido e ainda ter relacionamento amoroso etc. com o autor, o que não desclassificaria o crime, mas seria levado em conta pelo julgador.

De acordo com o entendimento do Des. Carlos Contar (2014) do Tribunal de Justiça – MS (2ª Vara Criminal) ao se referir à norma alienígena, mantém a absolvição em sede de recurso, quando recepciona o instituto de Romeu e Julieta (EUA), por entender que não há presunção de violência quando a diferença de idade entre os menores seja igual ou superior a cinco anos levando em conta que ambos estão em fase de descobertas da sexualidade e que neste aspecto não há crime. Aduz ainda o magistrado que os acórdãos discutidos naquela câmera em face da atribuição de autoria nos delitos sexuais voltados para a criança e adolescentes frente ao que dispõe o Art. 217 do CP, em geral os recursos não são providos, mostrando assim uma saída para a resolução desse tipo de demanda.

O julgado acima se utiliza da norma alienígena para atender uma demanda envolvendo menores com idade maior que doze anos e menor que quatorze anos ou que haja uma diferença de cinco anos entre os mesmos e neste aspecto o relator manteve a decisão pela absolvição, por entender que os menores envolvidos estariam no mesmo momento de descobertas da sexualidade e na prática sexual não houve emprego de violência e foi consentida por ambos.

Em suma, verifica-se que o estupro bilateral, ou seja, a prática do ato sexual entre menores maiores de doze anos e menores de quatorze anos, de acordo com os moldes legais apresentados pelo Art. 217-A do CPB, os mesmos cometem ao mesmo tempo ato infracional análogo ao delito de estupro de vulnerável e ambos são vítimas do referido delito.

5. DO ATO INFRACIONAL

Segundo o art. 103 do Estatuto da Criança e do Adolescente 140 “considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal”. Portanto, ato infracional é toda ação violadora dos tipos penais quando praticada por menores de dezoito anos.

Quando a criança ou o adolescente cometem ato infracional, estes recebem uma sanção proporcional às suas condições de formação, sendo responsabilizados através do disposto em legislação especial, entenda-se o ECA, já que são inimputáveis penalmente. Logo, não há que se falar em impunidade, mas proporcionalidade entre o cometimento do ato e a sanção imposta às crianças e adolescentes.

Saraiva (2006, p. 69), por sua vez, aduz que apesar da inimputabilidade penal da criança e do adolescente, eles são imputáveis diante da norma especial, qual seja: o Estatuto.

A inimputabilidade [...] não significa, absolutamente, irresponsabilidade pessoal ou social. O Estatuto prevê e sanciona medidas Socioeducativas e Medidas de Proteção eficazes. Reconhece a possibilidade de privação provisória de liberdade do infrator [...] e oferece uma gama larga de alternativa as de responsabilização (SARAIVA, 2006)

Adotou-se no Brasil a tipificação delegada, a qual consiste na aplicação dos mesmos tipos penais de adultos para definir as infrações do sistema de justiça juvenil. Desta forma, para configuração do ato infracional são necessários os mesmos requisitos do crime, ou seja, o ato deve ser típico, antijurídico e culpável.

Todavia, considerando o estado peculiar das crianças e dos adolescentes como pessoas em desenvolvimento, o legislador optou pela impossibilidade de eles praticarem crimes, definindo-os como penalmente inimputáveis. Assim, quando a criança ou o adolescente comete ato infracional, estes recebem uma sanção proporcional às suas condições de formação.

6. CONCLUSÕES OU CONSIDERAÇÕES FINAIS

O estupro bilateral de vulnerável praticado entre adolescentes menores de 14 anos e maiores de 12, e então chamado de ESTUPRO BILATERAL, pelo fato de ambos serem autores e vítimas do crime tipificado no art. 217-a do código penal.

Porém mesmo ambos cometendo ato ilícito, não podem sofrer pena por serem inimputáveis, mas sim medida socioeducativa prevista no art. 101 do ECA (onde se encontram medidas protetivas e socioeducativas). Melhor dizendo os dois cometem ato infracional análogo ao crime de estupro de vulnerável.

Em conformidade com a lei, jurisprudência e doutrina, antes havia a hipótese de um menor de 14 anos ser vulnerável relativamente, ou seja, ele poderia ter a certeza do que estava fazendo e entender plenamente o que é o ato sexual, mas atualmente com a lei 12.015 de 2009, o menor de 14 passou a ter vulnerabilidade absoluta, como está descrito no art. 217-a do CP, com o entendimento anterior os dois menores de 14 anos praticantes do ato sexual poderiam estar conscientes e em sua capacidade plena de compreensão, por conseguinte não praticariam nem ato infracional.

Diante das observações e entendimentos apresentados, tanto como os estudos dos juristas acerca do tema como também a realidade que se observa dia após dia mundo a fora, entendemos que a intepretação de que existe a tipificação penal para o estupro consensual entre menores de 14 e maiores de 12 anos é válida e de fato existe, no entanto, o problema está quando da sua aplicação pois, se formos levar em conta os dias atuais e não seguir ao pé da letra o que diz a lei.

chegamos à conclusão de que não existe penalidade eficaz para tais circunstâncias visto que se trata de atividades cada vez mais comum na sociedade e pouco causa alvoroço a pratica sexual entre esses adolescentes como se causava antigamente, o que antes era o foco da sociedade em coibir esses atos, hoje busca-se a orientação e preservação dos mesmos a fim de se evitar outros problemas como a gravidez na adolescência ou transmissão de doenças sexuais. Ressalta-se que obviamente neste caso falamos sempre quando consensual toda e qualquer pratica entre os menores.

Apesar de o enfoque ser neste caso a tipificação penal, o que muito se discute em um meio social está mais ligado a questões de cultura e moralidade do que de criminalização dessas condutas. Hoje, grande parte da população encara normal o fato de menores adolescentes se casarem e já constituírem família, isso varia com base em regiões metropolitanas para regiões de interior por exemplo, onde aquela possui maior fluxo de pessoas e por isso mais veem sobre o assunto e essa por adotar condutas mais tradicionais veem pouco menos, mas ainda assim pouco questionam quanto ser crime ou não o fato de um jovem adolescente menor de 14 e maior de 12 possuir relacionamentos amorosos consentidos com a prática ou não sexual. Assim, entende-se: tipificado sim, mas penalizado nem sempre.

7 REFERÊNCIAS

BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

BRASIL. (Súmula 593, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/10/2017, DJe 06/11/2017)

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Lima, Jairo. A vulnerabilidade da vítima no crime do art. 217-A é relativa ou absoluta? Disponível em: <https://canalcienciascriminais.com.br/vulnerabilidade-vitima-relativa-absoluta/>. Acesso em 02 de jun. de 2022.

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