MARIANA BRAGA DIAS

(coautora)

FLÁVIA DE ALMEIDA DE OLIVEIRA ZANINI

(orientadora)

RESUMO: O pragmatismo norte-americano, como escola filosófica, no final do século XIX, surgiu como um método para encerrar intermináveis discussões metafísicas, com o objetivo de esclarecer conceitos e ideias. Essa corrente filosófica influenciou o nascimento do pragmatismo jurídico, apesar de não se confundirem. O pragmatismo jurídico, conforme Richard Posner, é apresentado como um método que pode ser adotado por juristas para alcançar o melhor resultado em um litígio, caracterizado pelo antifundacionalismo, contextualismo e consequencialismo. Por sua vez, o melhor resultado, na concepção da Análise Econômica do Direito, é aquela decisão mais eficiente de acordo com a lógica dos fundamentos da economia. A Constituição Federal da República de 1988, no artigo 217, assentou a autonomia das entidades desportivas. Ocorre que a extensão dessa prerrogativa foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) em três ocasiões no STF. Analisa-se os votos proferidos pelos ministros para analisar a sua aproximação com o pragmatismo jurídico. Nesse cenário, o objeto da nossa pesquisa é analisar e contrapor o pragmatismo jurídico, sob viés de Richard Posner, e a fundamentação das decisões do STF acerca da autonomia das entidades desportivas, com o fim de compreender os efeitos e as consequências da aplicação do pragmatismo jurídico. Palavras-chave: Pragmatismo. Pragmatismo Jurídico. Richard Posner. Autonomia das Entidades Desportivas. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade.

1)   INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como objetivo refletir sobre os julgamentos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade pelo STF a respeito da autonomia das entidades desportivas sob a perspectiva do pragmatismo jurídico de Richard Posner, bem como analisar as possíveis consequências da abordagem pragmática no tema.

Inicialmente, é abordado o surgimento do pragmatismo filosófico, como escola filosófica nos Estados Unidos, e o pensamento de seus precursores Charles Peirce e William James, com o fim de desenvolver o tema ao pragmatismo jurídico.

Devido o pragmatismo jurídico possuir pensadores com concepções diversas, o presente artigo trata do pragmatismo jurídico de Richard Posner e a Análise Econômica do Direito proposta pelo jurista.

2)  INTRODUÇÃO AO PRAGMATISMO FILOSÓFICO

A palavra pragmatismo vem do grego “prámatiké” que significa “conjunto de regras ou fórmulas que regulam as cerimônias oficiais ou religiosas”1. Nesse viés, a compreensão do pragmatismo filosófico, a princípio, deveria ser reputada como a investigação de questões filosóficas através de determinadas regras ou fórmulas reguladoras.

Em 1870, em Cambridge, Massaschusetts, um grupo de pensadores reuniam-se para debater assuntos relacionados à filosofia. “O Clube Metafísico” (The Methaphysical Club), como denominado pelo seus integrantes, que, por ironia, inflamava debates sobre o pragmatismo como método de superação da metafísica. Os encontros contavam com a presença de filósofos, psicólogos, advogados inclinados à filosofia, entre eles, os precursores do pragmatismo: Charles Sanders Peirce, William James e Oliver Wendell Holmes jr.

Louis Menand, professor americano, autor do livro “The Methaphysical Club”, aponta que o grupo era composto por pessoas que possuíam uma única ideia, ou seja, uma ideia sobre as ideias. Para os integrantes do grupo, as ideias não são objetos externos, à espera de serem descobertos pelo indivíduo, mas são garfos, como ferramentas, que os indivíduos planejam para enfrentar o mundo que apresenta-se a eles.

Em sentido contrário àqueles que conceituam o pragmatismo como teoria, James e Peirce compreendiam o pragmatismo como um método capaz de esclarecer conceitos, hipóteses e oposições. Desde de seus ensaios primários, havia um ponto de convergência entre os autores acerca do caráter do método do pragmatismo. Apesar de terem nuances distintas em suas abordagens individuais sobre o pragmatismo, eles assentavam que o pragmatismo é, de fato, um método.

Nessa esteira, James afirmava que o método pragmático é, primariamente, um método de assentar disputas metafísicas que, de outro modo, se estendem interminavelmente”. Assim, o pragmatismo era apresentado como método, e não uma mera teoria restrita ao campo de ideias e discussões, com objetivo de esclarecer palavras, conceitos, pensamentos, ideias, hipóteses, encerrando discussões intermináveis e improdutivas.

Charles Peirce, por seu turno, compreendia o pragmatismo como um método apto a esclarecer o significado de conceitos obscuros por meio da análise de suas consequências na conduta humana. Dessa maneira, a finalidade do pragmatismo seria a de “estabelecer um método de determinação dos significados para acabar com as controvérsias filosóficas, nas quais os contendores sustentam suas idéias através do uso de palavras idênticas com sentidos distintos ou indefinidos.”

O que se procura, portanto, é um método que determine o significado real de qualquer conceito, doutrina, proposição, palavra ou outro signo. [...] Mas o pragmatismo não se propõe a dizer no que consiste os significados de todos os signos, mas, simplesmente, a estabelecer um método de determinação dos significados dos conceitos intelectuais, isto é, daqueles, a partir dos quais podem resultar raciocínios. [...] Ora, esta espécie de consideração, a saber, a de que certas linhas de conduta acarretarão certas espécies de experiências inevitáveis, é aquilo que se chama consideração prática (Peirce, 1990b, p. 193-195).

Verifica-se, nas obras de Peirce e James, uma rejeição comum ao dogmatismo e ceticismo, a busca pela superação de contendas metafísicas e epistemológicas, e a consideração das consequências empíricas. Essas características também encontram-se presentes no pragmatismo jurídico de Oliver Wendell Holmes, que considerava a realidade empírica (fator social) essencial para a interpretação do fenômeno jurídico, e censurava generalizações abstratas.

Outros pontos de familiaridade podem ser identificados nos ensaios de Peirce e James, bem como nas obras de outros filósofos que investigaram o pragmatismo. Isto significa, por consequência lógica, que há diferentes abordagens ao pragmatismo, mas que todos compartilham determinadas características centrais. Merece destaque as seguintes familiaridades entre os pensadores pragmáticos, vejamos: 

Apesar de podermos identificar tantos pragmatismos quantos filósofos pragmatistas, todos eles compartilham certa familiaridade (aire de familia). Entre essas características vagamente compartilhadas, poderíamos destacar: a) a rejeição a Filosofia Moderna, encarnada de modo prototípico na figura de Descarte; b) a negação dos dualismos próprio da modernidade (sujeito/objeto, mente/matéria , meios/fins, individuo/comunidade, etc.) como dicotomias reais; c) o impacto do evolucionismo e a aceitação de um universo potencialmente indeterminado; d) a extensao do espirito cientifico a outras ordens da experimentação , tais como a etica e a politica; e) o falibilismo e o meliorismo como atitudes opostas ao ceticismo e ao quietismo; f) o pluralismo epistemologico; f) a investigacao cientifica como empresa cooperativa e social; h) o estilo democratico da vida; e i) a acao humana como conduta teleologica orientada a fins. (NUBIOLA, J.; REDONDO, 2010, p. 929-930)

Frisa-se, por oportuno, que apesar da presença de familiaridades nos ensaios pragmáticos, não existe um único pragmatismo homogêneo. Os pragmatistas tratam de questões em comum, como a oposição às filosofias especulativas; uma revisão do empirismo; a superação da filosofia contemplativa pela racionalidade científica; a objeção ao ceticismo, bem como a formulação de uma nova concepção de verdade (SHOOK, 2007), no entanto há peculiaridades na abordagem de cada propositor.

No que se refere o surgimento do método pragmático, insta mencionar, que as ideias pragmáticas discutidas no Clube Metafísico não são originais, levando em consideração a história da filosofia. Desde a Antiguidade, encontram-se resquícios da adoção da sistematização do pragmatismo como método por filósofos. Não há como afirmar, consequentemente, que o pragmatismo norte-americano surgiu sem influência de pensadores anteriores.

No que se refere a origem do método pragmático, James afirmou que já havia "precursores do pragmatismo” anteriores ao pensador norte-americano Peirce, conhecido como pai do pragmatismo. Em sua declaração, James faz referência ao Pitágoras como precursor do pragmatismo, no século V a.C. Mais adiante, filósofos da Grécia Antiga também utilizaram o método pragmático, como Sócrates e Aristóteles, incluindo, filósofos mais recentes, como Locke, Berkeley e Hume.

Dessa maneira, embora Peirce seja reconhecido como o pai do pragmatismo, as ideias pragmáticas são encontradas na história da filosofia desde a Antiguidade, apontando a um surgimento remoto, anterior ao Clube Metafísico. Corroborando com essa linha de pensamento, James, inclusive, incluiu o subtítulo “um novo nome para antigas maneiras de pensar” em seu livro “Pragmatismo”.

Assim como Peirce e James admitiam, o pragmatismo filosófico difundido por eles não era um novo sistema filosófico, mas, sim, uma nova abordagem que atualizou e revitalizou esta sistemática já utilizada por outros filósofos. Nesta nova abordagem, o pragmatismo é concebido sem dogmas e doutrinas, com exceção do método apresentado através da máxima pragmática, defendido por Peirce.

Na concepção de James, a recepção positiva do pragmatismo e o seu reconhecimento como método decorreu da predominância do temperamento empírico, no início do século XX. A sociedade americana pós-guerra civil, na fase do capitalismo monopolista, era um cenário favorável para o surgimento do pragmatismo. Esse período foi marcado pela separação entre a Igreja e o Estado, e pelo desenvolvimento da ciência e tecnologia.

A máxima pragmática, originalmente presente no ensaio “Como tornar nossas ideias claras” escrita por Peirce, em 1878, foi elaborada como uma máxima para esclarecer termos conceituais. Em seu ensaio, Peirce expõe como esclarecer as nossas ideias a fim de eliminar confusões intelectuais de natureza puramente formal.

Considerem-se quais efeitos, que poderiam concebivelmente ter consequências práticas, concebemos que tenha o objeto de nossa concepção. Então, nossa concepção desses efeitos é o todo de nossa concepção do objeto” [W 3: 266, 1878].

A influência da máxima pragmática é presente nos ensaios de Peirce, que assevera que “para desenvolver clareza perfeita em nossos pensamentos de um objeto, então, precisamos apenas considerar quais efeitos de um tipo prático concebível o objeto pode envolver - que sensações devemos esperar dele e que reações devemos preparar ”(James 1920: 411-12).

Conclui-se, portanto, que o pragmatismo deve ser compreendido como um método. O método pragmatista possui um sistema de investigação lógica capaz de alinhar teoria e prática.

Conforme assentado por James, é possível encontrar resquícios da utilização do pragmatismo como método desde o século V a.C. No entanto, a corrente filosófica pragmática, como escola de pensamento, foi originada e consolidada apenas por volta de 1870, nos Estados Unidos da América.

Embora as ideias centrais do pragmatismo filosófico, como discutidas no Clube Metafísico com o uso do termo pragmatismo, tenham sido publicadas em “How to Make Our Ideas Clear” (Como tornar as nossas ideias claras) por Peirce, em 1878, o pensador norte-americano decidiu não incluir o termo nessa ocasião. Apenas décadas após este ensaio que o filósofo vincula as suas ideias pragmáticas com o termo “pragmatismo”.

Inclusive, o termo “pragmatismo”, referente ao seu conceito filosófico e não de uso rotineiro da época, foi incluído pela primeira vez no ensaio “Philosophical Conceptions and Practical Results”, de William James, em 1898. Logo após essa publicação, no ano seguinte, Peirce inclui pela primeira vez o termo pragmatismo em uma publicação de sua autoria, apesar de já ter discutido o princípio da máxima pragmática década atrás.

A razão pela qual Peirce evitou a utilização do termo “pragmatismo”, a priori, foi devido ao significado vinculada à palavra no inglês cotidiano, que era diametralmente oposto ao pragmatismo filosófico concebido por ele. Nessa época, anterior à ascensão da escola pragmática, o termo era utilizado para denominar uma pessoa intrometida, “busybody”.

2.2) O PRAGMATISMO DE CHARLES PEIRCE E WILLIAM JAMES

Segundo Wall, na análise do pragmatismo filosófico de Peirce, verifica-se dois períodos distintos em seu trabalho. O primeiro período é marcado pelo desenvolvimento do seu ensaio entitulado “Como tornar clara as nossas ideias”, e o segundo período é vinculado aos ensaios atribuídos a "Exemplificação da lógica da ciência”.

Charles Peirce, por acreditar na necessidade de uma relação entre a ciência e filosofia, formula o método pragmático como um método científico para a filosofia, ou seja, apto a conferir significado às ideias filosóficas numa perspectiva experimental. Dessa forma, o método pragmático funde o caráter científico, na investigação das opiniões a fim de estabelecer-lhes a verdade, e o caráter do pragmatismo, pela observação experimental do significado das idéias ou conceitos intelectuais.

No início de sua carreira, Peirce elabora o princípio da máxima pragmatista, que se torna um princípio influente no pragmatismo. A partir da concepção desse princípio, Peirce introduz a ponderação dos efeitos práticos do objeto da concepção para determinar o seu sentido.

Segundo Peirce, “para determinar o sentido de uma concepção intelectual devem-se considerar as consequências práticas pensáveis como resultantes necessariamente da verdade da concepção; e a soma dessas consequências constituirá o sentido total da concepção”.

O posicionamento de Peirce é contrário ao conhecimento intuitivo, o critério de significação desenvolvido por Peirce, ou seja, “o princípio do pragmatismo”, como conhecido por alguns, é formulado para “considerar quais conseqüências práticas poderiam concebivelmente resultar, necessariamente, da verdade dessa concepção . Na perspectiva de Peirce, a sua doutrina pragmática é concebida exclusivamente como um método de determinação do significado.

Em seu ensaio “What Pragmatism Is” (O que é pragmatismo), publicado em 1905, Peirce adota o termo pragmaticismo para nomear a sua doutrina, desvinculando o termo pragmatismo de seus ensaios. A decisão de Peirce ao adotar uma nova nomenclatura é decorrente do termo pragmatismo estar sendo utilizado para nomear versões de pragmatismo opostas a sua interpretação.

Como busca de distinguir a sua doutrina das outras versões da época, Peirce designa pragmaticismo como o termo referente a sua concepção peculiar de pragmatismo. Na perspectiva de Peirce, a generalização do termo primordial afetava o sentido estrito do pragmatismo, aquele no qual ele concebeu a sua doutrina, e consequentemente compromete o entendimento de seu trabalho.

Para Peirce, em conclusão, a máxima pragmática é um critério de significação, não um critério de verdade. Por sua vez, em sentido oposto de Peirce, William James compreende o pragmatismo como um método e, também, como uma teoria da verdade.

            Em seus primeiros ensaios,  James introduz a filosofia pragmática como uma opção intermediária entre as vias extremas do racionalismo e empirismo, como uma forma de conciliar posições distintas. Em seguida, James passa a introduzir o pragmatismo como método e, também, como teoria da verdade. O método pragmático, na perspectiva de James, é designado como:

“um método de assentar disputas metafísicas que, de outro modo, se estenderiam interminavelmente. (...) O método pragmático nesses casos é tentar interpretar cada noção traçando as suas conseqüências práticas respectivas. Que diferença prática haveria para alguém se essa noção, de preferência àquela outra, fosse verdadeira? Se não pode ser traçada nenhuma diferença prática qualquer, então as alternativas significam praticamente a mesma coisa, e toda disputa é vã (James, 1979, p. 18).”

Na concepção jamesiana, o significado de verdade sofre influência da doutrina humanista, sendo compreendida como o que é vantajoso ao pensamento ou àquilo que fornece uma experiência satisfatória com a realidade, de tal forma que a vantagem e a satisfação estejam vinculadas ao que é útil, ao prático.

Nessa esteira, James concebe uma idéia como verdadeira instrumentalmente a partir do momento que o seu desempenho se demonstra mais satisfatório do que o de outras idéias na função de relacionar as partes de nossa experiência.

James amplia o sentido original do método pragmático, formulado por Peirce, ao descrevê-lo não somente como um método capaz de assentar debates metafísicos, mas, também, como uma como uma “atitude de orientação” para “olhar além das primeiras coisas, dos princípios, das ‘categorias’, das supostas necessidades; e de procurar pelas últimas coisas, frutos, conseqüências, fatos”.

3)  O PRAGMATISMO JURÍDICO DE RICHARD POSNER

O pragmatismo é uma concepção filosófica, assim como o realismo científico, existencialismo, utilitarismo, e positivismo.

A conexão estabelecida entre pragmatismo filosófico e jurídico é que “a tendência da maioria das especulações filosóficas é abalar os pressupostos de uma pessoa, de modo que se ela for um juiz ou advogado lendo filosofia, é provável que ela sinta os pressupostos que definem sua mudança de cultura profissional abaixo dele. A filosofia, especialmente a filosofia do pragmatismo, incita à dúvida, e a dúvida incita à investigação, tornando o juiz menos dogmático, mais de pragmático, adjudicador”.

Outro ponto em comum, que pode ser estabelecido, é que tanto a filosofia, teologia e Direito possuem estruturas conceituais semelhantes, de tal forma que enfrentam desafios em comum. Na concepção de Posner, o pragmatismo “exerce seu papel como desafiador cético da filosofia ortodoxa, encorajando uma visão céptica dos fundamentos da lei ortodoxa.”

Segundo Posner, o pragmatismo jurídico não se confunde com o pragmatismo filosófico. Frisa-se que este não dita o pragmatismo jurídico, nem qualquer outro posicionamento jurisprudencial na resolução de um caso. Resta para o pragmatismo filosófico, então, uma espécie de papel de facilitador na construção de teorias pragmáticas do Direito, e não de uma aplicação primária ou direta.

Pode-se dizer que existem vários “pragmatismos”, uma vez que “pragmatismo é um termo vago”. Na Suprema Corte Americana, inclusive, vários juristas se identificaram com o pragmatismo, como Holmes, Brandeis, Powell, Douglas, Jackson, Frankfurter, Stevens, White, entre outros, cada qual com suas peculiaridades na abordagem.

Na perspectiva de Posner, o pragmatismo jurídico é sustentado por três pilares, a saber:

“O antifundacionalismo (rejeição de qualquer critério ou fundamento último, estático e definitivo para qualquer teoria ou argumento), contextualismo (por enfatizar o papel da experiência humana, com suas crenças tradições e ideais no resultado de qualquer investigação científica ou filosófica) e consequencialismo (expresso na ideia de que a escolha entre diversas interpretações e explicações de fenômenos deve ser feita a partir de suas respectivas consequências práticas – o que leva a uma atividade empiricista e experimentalista)”

O antifundamentalismo, característica presente no pragmatismo jurídico, demonstra-se no posicionamento do juiz pragmático que ele deve examinar todos os materiais e argumentos legais que podem ser levados em consideração no caso. De acordo com essa premissa, Posner conclui que “se o raciocínio jurídico for modestamente definido como raciocínio com referência a materiais jurídicos distintos, como estatutos e doutrinas legais e às preocupações tradicionais da lei, por exemplo (…) então ele deve ser um ingrediente de toda decisão jurídica.” (POSNER)

Observa Posner, no ponto de vista contextualista, que o juiz convencional não questiona as suas premissas ou convicções. Por consequência disso, o juiz convencional não investigará se o seu posicionamento jurídico é errôneo, pois não há um reconhecimento da possibilidade de estar errado. A abordagem pragmática vai em desencontro com crenças, uma vez que “a dúvida é uma disposição que o pragmatismo encoraja, precisamente para estimular a investigação.”

No que tange o antifundamentalismo, a diferença entre um juiz pragmático e um juiz positivista está presente no fato deste acreditar que o sistema jurídico é apenas um sistema de regras construídos pelos legisladores, e o seu papel fundamental é meramente aplicá-las; enquanto o juiz pragmatista, leva em consideração a decisão que produzirá melhor resultado no futuro, esteja na lei ou não, conforme Posner explana:

“Primeiro está centralmente preocupado em assegurar a consistência com promulgações passadas, enquanto o segundo está preocupado em assegurar a consistência com o passado apenas na medida em que tal consistência possa acontecer para produzir os melhores resultados para o futuro”.

Sob o entendimento de Posner, o “positivista judicial” é caracterizado por crer que a a lei positivada é descritivamente exata, ou seja, o significado da lei se esgota no direito positivo, assim como este também parte da premissa que o direito positivo é fundamento imperioso na tomada de decisões judiciais. Nesse sentido, o juiz positivista não reconheceria direitos ou obrigações que não fossem previstas no direito positivo.

Durante a atividade de julgador, o positivista judicial começaria a analisar um caso segundo as leis positivadas, estatuto, regulamentos administrativos, disposições constitucionais, e terminaria o ofício na mesma fonte. Assim como sugerido por Dworkin, um juiz que não é pragmatista tem o dever de assegurar uma coerência lógica com o sistema de decisões legais passadas.

Em sentido oposto, o juiz pragmático não tem como prioridade na resolução de litígio manter uma coerência com precedentes passados. Para o juiz pragmático, portanto, a prioridade é alcançar a melhor decisão tendo em vista as necessidades presentes e futuras. Os precedentes passados não são um fim em si mesmo para o juiz pragmático, mas, sim, como uma das fontes disponíveis para chegar ao melhor resultado no caso presente.

Um exemplo citado pelo Posner para elucidar a diferença entre a abordagem pragmática e positivista em julgamentos retoma a quando o petróleo e gás se tornaram comercialmente valiosos; surgindo discussões legais se eles deveriam ser tratados como os outros recursos móveis, como animais selvagens, os quais os direitos estavam subordinados ao indivíduo tê-los como propriedade, ou como “terra”, cuja a propriedade pode ser obtida através de um registro público, sem necessidade da posse física.

Posner aponta^[1] e explica a diferença de abordagem de julgamento nesse caso, da seguinte forma:

Um positivista judicial que foi questionado se apenas os direitos de posse deveriam ser reconhecidos em petróleo e gás provavelmente começaria com os casos sobre direitos de propriedade em animais selvagens e consideraria se petróleo e gás são suficientes "como" para justificar a subsunção destes minerais sob o conceito legal de ferae naturae, significando que apenas os direitos de propriedade obtidos pela posse seriam aplicados. O juiz pragmático estaria mais inclinado a começar com os ensinamentos dos economistas de recursos naturais e engenheiros de petróleo e gás, a usar seus conselhos especializados para decidir qual regime de direitos de propriedade (posse ou título) produziria os melhores resultados quando aplicado ao petróleo e gás, e só então examinar os casos de animais selvagens e outros vínculos de autor para ver se eles poderiam bloquear, por operação da doutrina do stare decisis, a decisão que seria melhor para a exploração de petróleo e gás.

Nessas abordagens de julgamento antagonistas, verifica-se que os julgadores darão maior peso para figuras distintas. Enquanto o positivista tem como maior relevância às autoridades para a sua elaboração de argumentos jurídicos e tomada de decisão, o pragmático inicia e termina a sua atividade decisória dando maior importância aos fatos.Uma crítica aos juízes pragmatistas é que eles exercem o papel de legislativo, o qual não cabe a eles. Posner explica que na realidade, os juízes pragmatistas são “um tipo de legislador diferente de um legislador”. Em um caso concreto, o juiz analisará se deve aplicar a lei positivada sem modificá-la, aplicar a lei positivada e modificá-la, ou criar e aplicar uma “nova regra”.

Durante o processo decisório, o juiz pragmático será guiado pelo objetivo de decidir o que produzirá os melhores resultados. Para alcançar a melhor escolha, ele terá que fazer mais do que consultar precedentes, constituição, regulamentos, tratados jurídicos, e outros materiais jurídicos ortodoxos.

Embora Posner defenda a abordagem do pragmatismo jurídico, o jurista norte-americano não menospreza os perigos da abordagem. De fato, para ele, os indivíduos podem se sentir confiantemente certos sobre um tópico, e estarem errados. Um juiz considerado sábio por Posner é aquele que “ tentará verificar suas convicções contra as de alguma comunidade de opinião mais ampla”.

Portanto, os pragmáticos não compartilham do mesmo pensamento dos positivistas e formalistas de que o Direito é adstrito a leis. Nota-se que os juízes pragmáticos possuem um ponto de convergência, entretanto, como mencionado acima, não possuem um estilo de julgamento único.

Dentro do pragmatismo jurídico, há diferentes traços no processo de julgamento de cada um, conforme Posner elucida^[2]:

Um juiz pragmático, portanto, não precisa ser reconhecido por um estilo distinto de julgamento. O que seria distintivo seria que o estilo (de pensar - ele poderia decidir encapsular seus pensamentos em retórica positivista ou formalista) não devia nada a idéias sobre a natureza da lei ou o dever moral de obedecer a decisões passadas ou algum outro fundamento não-pragmático de atitudes judiciais. Da mesma forma, deixo em aberto os critérios para os "melhores resultados" pelos quais o juiz pragmático está se esforçando. Eles não são o melhor para o caso particular sem considerar as implicações para outros casos. O pragmatismo não nos dirá o que é melhor, mas, desde que haja um justo grau de consenso de valor entre os juízes, como eu acho que ainda existe neste país, ele pode ajudar os juízes a buscar os melhores resultados sem ser prejudicado por dúvidas filosóficas.

 3.1) BREVE CONSIDERAÇÕES SOBRE A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO DE RICHARD POSNER

A análise econômica do Direito (AED) é um movimento que surgiu na Universidade de Chicago, entre 1940 e 1950, sob forte influência do economista Aaron Director, um defensor da liberdade e economia de livre mercado. Desempenhando seu papel de professor, Aaron oferecia insights em discussões legais ao aplicar os métodos científicos da economia, incluindo estatística e Teoria de Preços. Dentre os juristas influenciados pela AED, Richard Posner, juiz federal, se tornou um dos principais mentores do movimento.

Em 1973, Richard Posner publica o ensaio “Economic Analysis of Law” (Análise Econômica do Direito), que ganhou atenção geral da academia de Direito norte-americana. Na perspectiva doutrinária, o ensaio de Posner gerou controvérsia sobre a avaliação das normas jurídicas, devido a sua afirmação que a common law era e deveria ser eficiente.

No prefácio da segunda edição de seu livro, Posner destaca a aceitação do movimento pela academia, ao afirmar que “a literatura sobre a aplicação da economia ao direito cresceu substancialmente e como resultado, a primeira edição agora está desatualizada.” Nesta edição, Posner incorpora a literatura mais recente de Direito com a economia, incluindo debates recentes sobre contratos, direito de propriedade, direito corporativo, direito de família, direito bancário, entre outros.

Na parte II do livro, Posner afirma que a common law pode ser compreendida "como um esforço para atribuir custos à violação de princípios morais - princípios que sugerimos operar para aumentar a eficiência do mercado econômico". Logo, é possível conciliar as interpretações econômicas e morais da common law.

Nessa esteira, quando o jurista norte-americano assevera ser possível extrair princípios jurídicos da teoria econômica, Posner justifica que a vantagem do uso da economia na educação jurídica é que ela desafia os estudantes de direito a estudarem a doutrina jurídica de forma mais analítica do que tradicionalmente feito nas faculdades de Direito. Além disso, a perspectiva econômica pode desempenhar um papel mais útil a doutrina jurídica, do que um estudo sem finalidade levando em consideração fragmentos históricos e casos relevantes.

Nessa obra, Posner utiliza a economia como base para formular uma teoria explicativa (descritiva) dos institutos jurídicos, a partir da premissa que institutos jurídicos podem ser explicados a partir de sua eficiência, equivalente a lógica da perseguição da maximização da riqueza da ciência econômica.

Posner também elabora uma teoria normativa, a qual compreende que as previsões legais e suas respectivas sanções afetam o comportamento dos indivíduos, devendo ser apontada a norma jurídica mais eficiente de acordo com os pressupostos econômicos.

Para compreender a metodologia desenvolvida pela Análise Econômica do Direito, é necessário entender os três fundamentos principais da economia que Posner selecionou como base para a teoria. Assim, o princípio fundamental da economia do qual surgem os três conceitos fundamentais é a premissa de que "o homem é um maximizador racional de seus objetivos na vida".

Os três principais fundamentos da economia, que sustentam a teoria da Análise Econômica do Direito, formulada pelo Richard Posner, são: 1) a lei da demanda (há uma relação inversa entre o preço cobrado e a quantidade demandada); 2) o conceito de custo (o custo para o economista é o 'custo de oportunidade', que pode ser compreendido como benefício sacrificado ao se empregar um recurso de maneira que não possa mais ser utilizado por outro indivíduo); 3) eficiência econômica (refere-se a tendência do recurso ser usado onde o seu “valor”1 é considerado mais alto, o que traduz a eficiência).

Com base nos três princípios fundamentais supramencionados, Posner propõe uma teoria jurídica que utiliza a lógica econômica de operação de mercados livres como uma ferramenta para descritiva e normativa para facilitar a análise e investigação do ordenamento jurídico e suas instituições.

Na perspectiva de Posner, o mercado econômico opera de forma semelhante ao sistema legal. Assim como o mercado econômico, o sistema jurídico é visto como um processo competitivo em que a busca pelo interesse próprio proporciona a alocação de recursos de forma eficiente.

Portanto, a teoria proposta por Posner recomenda a utilização de teorias da economia, com base no pressuposto de maximização de riqueza, para ser alcançado o máximo de eficiência possível na escolha judicial, como critério objetivo para o julgador preencher a lacuna existente na margem de sua discricionariedade.

4. OS JULGAMENTOS DO STF A RESPEITO DA AUTONOMIA DAS ENTIDADES DESPORTIVAS

O constituinte originário estabeleceu no artigo 217 da CRFB/88 o dever estatal de fomento ao desporto. Em seu inciso I, em seguida, é assentado que este dever estatal deve ser efetivado com respeito à autonomia das entidades desportivas, in verbis:

Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um, observados:

I - a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações, quanto a sua organização e funcionamento;

O Supremo Tribunal Federal, órgão responsável pela “guarda da Constituição”, apreciou demandas envolvendo a autonomia das entidades desportivas, prevista no artigo 217 da CRFB/88, em Ações Diretas de Inconstitucionalidades, a saber: a ADI 3.0453 julgada em 2005, ADI 2.9374 , julgada em 2012, e a ADI 5.450, julgada em 2019.

4.1. O JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.045

A Corte Suprema apreciou pela primeira vez uma ADI acerca da autonomia das entidades desportivas em 2005. A ADI 3.045 sob a relatoria do ministro Celso de Mello é a primeira referência para o debate sobre o tema.

O Partido Democrático Trabalhista (PDT) ajuizou ação direta de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal para ser declarada inconstitucionalidade parcial sem redução de texto do caput e do parágrafo primeiro (§1º) da Lei Federal nº 10.406/02, o Código Civil Brasileiro.

A fundamentação do autor da ação defende que a autonomia organizacional conferida pela Constituição da República afasta as disposições do Código Civil, que limitam o seu exercício de autonomia. O disposto no artigo 59, caput, e seu parágrafo único do Código Civil, ao conferir às assembleias gerais das associações a competência privativa para eleger e destituir administradores, bem como ao estabelecer um quorum para determinadas deliberações administrativas, afrontaria a norma constitucional que garante a autonomia organizacional e administrativa das entidades desportivas. O artigo impugnado pela ação traz a seguinte disposição:

Art. 59. Compete privativamente à assembléia geral:

I - eleger os administradores;

II - destituir os administradores;

III - aprovar as contas;

IV - alterar o estatuto.

Parágrafo único. Para as deliberações a que se referem os incisos II e IV é exigido o voto concorde de dois terços dos presentes à assembléia especialmente convocada para esse fim, não podendo ela deliberar, em primeira convocação, sem a maioria absoluta dos associados, ou com menos de um terço nas convocações seguintes.

Segundo o propositor, o artigo 59 do Código Civil também violaria outras garantias constitucionais previstas, além do artigo 217. Em sua fundamentação, o autor aponta que o dispositivo do Código Civil esbarraria contra a garantia constitucional da liberdade de associação previsto nos incisos XVII e XXI, do artigo 5º,da Constituição Federal, a saber:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;

XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;”(Grifou-se)

O posicionamento legal defendido pelo PDT, na ação direta, foi ressaltado também pela REBRAF (Rede Brasileira de Entidades Assistenciais Filantrópicas), que ingressou na demanda através da figura de Amicus curiae. Nesse sentido, a Rede defendeu que o artigo 59 do Código Civil Brasileiro “transgride o postulado constitucional que assegura a liberdade de associação e que protege as associações de ingerência estatal”.

No julgamento da referida ADI, sob a relatoria do ministro Celso de Mello, foi discutida a extensão da autonomia constitucional conferida às entidades desportivas. Em seu voto, o ministro relator julgou improcedente a ADI, ratificando a constitucionalidade total do artigo do Código Civil impugnado na ação. No que pese a autonomia constitucional conferida pela constituição às entidades desportivas, segundo o ministro Celso de Mello, esta não é absoluta, não se confundindo com soberania. Desta forma, as entidades autônomas, incluindo às entidades desportivas, devem se submeter às cláusulas gerais estatais.

“O legislador constituinte brasileiro, por isso mesmo – pretendendo assegurar e incentivar a participação efetiva das referidas associações no âmbito do desporto nacional – conferiu-lhes um grau de autonomia que propicia, a tais entes, especial prerrogativa jurídica consistente no prevalecimento de sua própria vontade, em tema de definição de sua estrutura organizacional e de seu interno funcionamento, embora tais entidades estejam sujeitas às normas gerais fundadas na legislação emanada do Estado, eis que a noção de autonomia, ainda que de extração constitucional, não se revela absoluta, nem tem a extensão e o conteúdo inerentes ao conceito de soberania e de independência.”

Frisa-se que o Código Civil ao legislar sobre matéria concernente às associações, estabelece uma regra geral para todos os tipos de associações. Nas palavras do Ministro Celso de Mello, “a autonomia prevista no inciso I do artigo 217 do texto constitucional não confere às associações desportivas o livre arbítrio de impor suas próprias regras primárias, cada qual à sua maneira, possibilitando, até mesmo, a criação de tipos associativos amórficos.”.

Neste sentido, o artigo 59 do Código Civil é considerado uma regra-matriz definida pelo Poder Público, mediante legislação específica, para estabelecer parâmetros no exercício da autonomia associativa, ou seja, essa regra elucida “em que medida, em quem extensão e sob quais condições a prerrogativa jurídica da autonomia poderá ser validamente exercida.”

No que tange a alegação das normas previstas no Código Civil ferirem o princípio da liberdade de associação, no artigo 5º, XVII e XXI, da Constituição Federal, o ministro esclarece que esse “não é um valor absoluto em si mesmo”, não possuindo condão de afastar o poder regulatório geral do Estado. Conforme o ministro relator, “tal postulado, na verdade, não conferiu às associações a prerrogativa de agir à revelia dos princípios jurídicos inscritos nas leis e, especialmente, na própria Constituição da República. O grau de autonomia concedido ao ente associativo sequer priva o Estado de exercer as competências que o ordenamento constitucional lhe outorgou.”

Em seguida, o julgamento da ADI foi interrompido, devido ao requerimento pela vista dos autos, pelo ministro Gilmar Mendes, após o voto do ministro relator. Com o pedido de vista dos autos, o julgamento foi interrompido por volta de seis meses, a partir de 15 de dezembro de 2004, retomando em 10 de agosto do ano seguinte. Nesse ínterim de intervalo do julgamento da ADI, a Lei Federal nº 11.127, decorrente de Medida Provisória, foi aprovada pelo Congresso Nacional. O conteúdo da Lei Federal nº 11.127 suscitou alteração de diversos artigos do Código Civil, alterando substancialmente, inclusive, o artigo 59, objeto da ADI 3.045. Destaca-se a modificação trazida pela lei federal no artigo 59, do Código Civil, abaixo:

“Art. 59. Compete privativamente à assembléia geral:

I - destituir os administradores;

II - alterar o estatuto.

Parágrafo único. Para as deliberações a que se referem os incisos I e II deste artigo é exigido deliberação da assembléia especialmente convocada para esse fim, cujo quorum será o estabelecido no estatuto, bem como os critérios de eleição dos administradores” (Grifou-se)

Verifica-se, comparando o artigo 59 do Código Civil antes e depois da alteração da Lei Federal nº 11.127/05, que o novo parágrafo confere autonomia para as associações deliberarem de acordo com o quórum e critérios estabelecidos em seu estatuto. Na previsão antecedente do artigo, era determinado o quórum mínimo e o modo de serem realizadas as deliberações pelas associações, o que fomentava discussões acerca de um conflito com o princípio da liberdade de associação prevista na Constituição Federal. (“Parágrafo único. Para as deliberações a que se referem os incisos II e IV é exigido o voto concorde de dois terços dos presentes à assembléia especialmente convocada para esse fim, não podendo ela deliberar, em primeira convocação, sem a maioria absoluta dos associados, ou com menos de um terço nas convocações seguintes.”).

Com a aprovação da Lei Federal nº 11.127/05, o conflito suscitado entre a previsão do Código Civil, que, segundo o autor da ação, atacava a autonomia das entidades desportivas, e a Constituição Federal, deixou de estar presente no ordenamento jurídico. Em virtude disso, na última sessão de julgamento, em dez de agosto de 2015, o ministro Gilmar Mendes, entendeu que houve a perda superveniente do objeto da ação, votando neste sentido. Os demais ministros acompanharam o voto do Gilmar Mendes, que entenderam também que julgaram prejudicada a ação, devido à ocorrência da perda do objeto.

 4.2. O JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.937

O Partido Progressista (PP) propôs uma Ação Direta de Inconstitucionalidade em oposição à Lei Federal nº 10.671/03, o popular Estatuto do Torcedor, sob a relatoria do Ministro Cezar Peluso. Na ação ajuizada, o autor alega que os dispositivos impugnados da lei (artigos 8º, I, 9º, §5º, I e II e §4º, 11, caput e §§1º,2º,3º,4º,5º e 6º, 12, 19, 30, § único, 32, caput e §§ 1º e 2º, 33, § único, II e III e 37, caput, I e II, §1º e inc. II e §3º) contrariam preconceitos constitucionais, devendo ser declarados inconstitucionais por conta de sua incompatibilidade vertical com a Constituição Federal da República.

Em síntese, o Partido Progressista fundamentou o seu pedido sob os seguintes argumentos:

(1) Artigo 24, IX e §1º: A competência legislativa exclusiva da União no que diz respeito ao desporto nacional não seria ampla e restrita, pois essa competência é relativa à elaboração de “normas gerais” a respeito da temática. Verifica-se que a Lei Federal nº 10.671/03 ao determinar minúcias e pormenores teria ido em desencontro com a noção de “normas gerais”. Dessa forma, devido a caráter detalhista de dispositivos previstos na Lei do Torcedor, estes afrontam o artigo 24, IX e §1º da Constituição Federal;(3) Artigo 217, I: o referido artigo constitucional conferiria às entidades desportivas autonomia em seu “funcionamento e organização”, o que impediria a presença de leis que interferisse nessa autogestão; as entidades desportivas, como entes de direito privado, estariam sendo submetidas a um intervencionismo estatal indevido e inconstitucional. O relator do caso foi o Ministro Cezar Peluso, cujo voto foi acompanhado por todos os demais ministros e;

(2) Artigo 217, I: A autonomia desportiva, assegurada às associações e entidades desportivas dirigentes, garante autonomia em seu “funcionamento e organização”, de forma a afastar leis que reduzissem a sua autonomia em questões internas da administração esportiva. Nesse sentido, os dispositivos impugnados do estatuto do torcedor estariam limitando a autonomia, garantia constitucional e cláusulas pétreas, assegurada às entidades desportivas, configurando-se um intervencionismo estatal indevido e inconstitucional.

(3) Artigo 5º, XX, XVII, XVIII, LIV, LV, LVII, §2º: Há, ainda, segundo o autor, a previsão indevida de formas de dupla-sanção, nos artigos 19 e 37 do estatuto do torcedor. A Lei Federal nº 10.671/03 prevê uma penalidade vinculada à responsabilidade solidária em casos de prejuízo ao torcedor, e, também, a destituição ou suspensão do dirigente, caracterizando uma dupla apenação por um mesmo ato. Além disso, a previsão do afastamento compulsório dos diferentes também são incompatíveis com as garantias constitucionais, uma vez que vislumbra-se uma clara afronta aos princípios da ampla defesa e do contraditório e presunção de inocência.

No julgamento realizado em 23 de fevereiro de 2012, o ministro Cezar Peluso, relator da ADI, proferiu o seu voto, analisando cada um dos aspectos inconstitucionais suscitados pela parte autora, votando pela improcedência da ADI. Devido a discussão deste artigo científico ser acerca da autonomia das entidades desportivas, será apenas analisado os fundamentos legais de sua decisão levando em consideração este princípio, devida a sua relevância ao tema proposto.

No que tange à autonomia das entidades desportivas, o Ministro frisa que nenhum direito, garantia ou prerrogativa possui caráter absoluto. Nessa esteira, não é possível compreender o princípio da autonomia das entidades desportivas de forma absolutamente irrestrita.

No voto do ministro relator, é ressaltado que o esporte deve ser concebido como um direito individual constitucionalmente garantido, de forma que “não se me afigurando viável interpretar o caput do artigo 217 - que consagra o direito de cada um ao esporte - à margem e com abstração do inciso I, onde consta a autonomia das entidades desportivas.”

Segundo o ministro Cezar Peluso, “na medida em que se define e compreende como objeto de direito do cidadão, o esporte emerge aí, com nitidez, na condição de bem jurídico tutelado pelo ordenamento, em relação ao qual a autonomia das entidades é mero instrumento de concretização, que, como tal, se assujeita àquele primado normativo.”

Assevera o Ministro Cezar Peluso, que a submissão das associações e entidades desportivas às legislações infraconstitucionais não deve ser interpretada como uma imposição que afronta a sua autonomia, mas, sim, uma exigência devido ao prestígio e da garantia do direito ao desporto, constitucionalmente reconhecido.

Em síntese, o relator decidiu pela improcedência da ADI, em sua totalidade, ratificando a constitucionalidade completa da Lei 10.671/03, o Estatuto do Torcedor.

Em seguida, os demais ministros presentes ao julgamento, Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Ayres Britto, Gilmar Mendes e Celso de Mello, acompanharam o voto do ministro relator em sua integralidade.

Após o curso de sete anos, entre o julgamento da primeira ADI referente a extensão da autonomia das entidades desportivas, o julgamento da ADI 2.937 consolidou o entendimento jurisprudencial de que a autonomia desportiva concedida pela Constituição Federal em seu artigo 217, I, não deve ser compreendida como uma garantia de caráter absoluto e irrestrito. Portanto, as autonomias desportivas, em que pese terem autonomia organizacional e administrativa, devem respeitar as normas gerais.

4.3. O JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.450

O Partido Humanista da Solidariedade – PHS – e pelo Sindicato Nacional das Associações de Futebol Profissional e suas Entidades Estaduais de Administração e Ligas ajuizaram uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada pelo , em face dos arts. 5º, II, IV, e V, e parágrafo único; 19, III; 24; 25; 26; 27; 38; e 40, todos da Lei 13.155/2015, a qual determina princípios e diretrizes de práticas de responsabilidade fiscal e financeira e de gestão transparente e democrática para entidades desportivas profissionais de futebol.

O requerimento de declaração de inconstitucionalidade de diversos dispositivos da Lei 13.155/2015 é feito sob o argumento de que os dispositivos impugnados interferem indevidamente em aspectos “interna corporis das entidades desportivas”, e principalmente nas entidades desportivas que não adotaram a prática de parcelamento de débitos tributários no âmbito do Programa de Modernização da Gestão e de Responsabilidade Fiscal do Futebol Brasileiro – “PROFUT.

Novamente, a Suprema Corte é provocada para decidir a respeito da autonomia garantida a entidades desportivas, prevista no art. 217, I, da Constituição Federal. Discute-se, em síntese, a possibilidade da intervenção estatal, por meio de sua inovação legislativa, impor práticas a serem seguidas pelas associações de desporto profissional, que se materializam na lei impugnada da seguinte forma: (a) exigência de modificação dos estatutos dos clubes, com a prescrição de penalidades pelo inadimplemento de débitos tributários (art. 5º, II e IV, e parágrafo único); (b) previsão de requisição de informações e documentos a toda e qualquer entidade desportiva profissional (art. 19); (c) estabelecimento do conceito de gestão irregular ou temerária, com a previsão de suas sanções judiciais e administrativas aos dirigentes que incorrem nessas práticas (arts. 24, 25, 26 e 27); (d) interferência no colégio eleitoral dos clubes (art. 38, que altera a Lei 9.615/1998, popularmente conhecida como Lei Pelé); e (e) examinar, como critério técnico para habilitação de entidade de prática desportiva, o atendimento a requisitos de natureza fiscal – apresentação de Certidão Negativa de Débitos (art. 40).

Além da alegação da inconstitucionalidade das previsões contidas na lei pela violação ao princípio da autonomia das entidades desportivas, também é apontado que o artigo 40 da lei debatida também estaria impondo condições e penalidades que violam a razoabilidade e proporcionalidade, por estabelecer requisitos fora da esfera do caráter técnico. Segundo os requerentes, a sanção imposta pelo descumprimento do requisito teria natureza política, sob o argumento que: (a) restringe a atividade econômica; (b) impossibilita a discussão do débito; (c) não confere discricionariedade na escolha à adesão da medida imposta; e (d) está conforme o interesse do erário. Dessa forma, esses dispositivos também violariam o artigo 5º, incisos XIII e LIV, e o artigo 170, parágrafo único, ambos da Constituição Federal.

No julgamento da ADI 5.450, sob relatoria do ministro Alexandre Moraes, é destacado em seu voto, o entendimento já consolidado na Corte Suprema, que a autonomia das entidades, prevista no art. 217, I, da CF, “não se trata de soberania ou independência, nem se coloca acima do poder de regramento pela legislação competente”.

Na discussão da referida ADI, a questão envolvendo a autonomia das entidades desportiva se manifesta em torno da possibilidade de uma regulação mais acentuada nas atividades dos clubes de futebol profissional e entidades desportivas, consubstanciado na exigência de boas práticas de gestão com o objetivo de assegurar a transparência e o saneamento da situação fiscal e financeira dessas entidades.

Pondera-se, no voto do ministro, que a situação de endividamento enfrentada pelos clubes brasileiros de futebol profissional traz à tona discussões sobre possíveis práticas de gestão não profissionais e até mesmo a ausência de idoneidade. Assim, a concessão de um tratamento fiscal mais benéfico para as entidades aderentes ao PROFUT, prevista na supramencionada lei, apresenta-se como uma forma de promover a melhoria do padrão de gestão de futebol profissional no Brasil, respeitando a Constituição Federal.

O Ministro Alexandre de Moraes, em seu voto, destaca que a atividade desempenhada pelas entidades desportivas é de interesse público e social. Nesse sentido, as exigências dos dispositivos da Lei 13.155/2015 referente a boa gestão e transparência das entidades desportivas, não se apresenta como “uma intervenção arbitrária na autonomia das entidades desportivas, mas o consectário de um regime de cooperação entre o Poder Público e as entidades privadas.”

Por fim, o ministro relator entende que o art. 40 da Lei 13.155/2015, que estabelece a apresentação de Certidão Negativa de Débitos como critério técnico para habilitação da entidade de prática desportiva, prevendo, inclusive, o rebaixamento de divisão às agremiações que não cumprirem o s requisitos, é uma clara violação à constituição federal.

Segundo o relator, o descenso à divisão inferior restringe a própria atividade desportiva exercida pelo clube profissional, comprometendo inclusive a sua capacidade econômica de adimplemento da obrigação tributária, mesmo daqueles clubes e entidades que não aderirem ao PROFUT. Nessa última hipótese, a inconstitucionalidade se coloca de forma mais intensa, pois tais clubes (não aderentes ao PROFUT) estariam submetidos a regime mais gravoso de exação fiscal, sem os bônus proporcionados pelo parcelamento e redução do montante de débitos fiscais”.

Em suma, por unanimidade, os ministros acompanharam o voto do relator pela parcial procedência do pedido da ADI, assentando a inconstitucionalidade o artigo 40 da Lei nº 13.155/2015, na parte em que alterou o artigo 10, parágrafos 1º, 3º e 5º, da Lei nº 10.671/2003, mantendo-se a vigência dos demais dispositivos impugnados, devido a sua compatibilidade com o texto constitucional.

4. A CONTRAPOSIÇÃO DAS DECISÕES DO STF ACERCA DA AUTONOMIA DAS ENTIDADES DESPORTIVAS E O PRAGMATISMO JURÍDICO DE RICHARD POSNER

Nos julgamentos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade, analisadas anteriormente, a Suprema Corte decidiu questões referentes à autonomia das entidades desportiva, a partir da compreensão, em síntese, de que princípios constitucionais possuem caráter relativo, em um eventual conflito, e a necessidade de avaliação, com base nos princípios e garantias constitucionais, de intervenção legislativa estatal, e a sua adequação a razoabilidade e justiça.

Destaca-se o voto do Ministro Celso de Mello, no julgamento da ADI 3.405, que elaborou seu argumento jurídico com base no poder normativo do Estado, responsável por estabelecer regras gerais de Direito, de forma a impor condições de validade para o exercício da prerrogativa jurídica de autonomia. Abaixo um trecho do argumento presente em seu voto:

“Mesmo reconhecendo-se que as entidades desportivas qualificam-se, constitucionalmente, como núcleos de emanação do poder normativo, não dispõem elas, contudo, de imunidade à incidência de regras jurídicas que o Estado venha a traçar em caráter geral, pois não se pode despojar o Estado da prerrogativa de desenhar um modelo a que tais entes devam ajustar-se, quando no exercício dessa relativa liberdade decisório que possuem, sempre condicionada às prescrições resultantes da legislação estatal.“

Na fundamentação do poder decisório, os ministros utilizam como fundamento precípuo os princípios da Constituição Federal, os quais possuem um caráter valorativo (critério axiológicos), e analisam a demanda a partir de uma interpretação sistemática, que investiga o espírito da norma a partir de uma coerência do ordenamento do ordenamento jurídico.

Em outras palavras, no julgamento das ações diretas, os ministros ponderaram sobre o princípio da autonomia das entidades desportivas, previsto na constituição, bem como o seu significado em coerência com as outras normas infraconstitucionais, como o Código Civil, Estatuto do Torcedor, e PROFUT.

Numa abordagem pragmática, sob viés de Richard Posner, a fonte central de dedução para elaboração da argumentação jurídica não seria nos princípios constitucionais, como demonstrado nos votos dos ministros do STF. Um dos motivos, para os anti fundamentalistas, é o fato dos princípios poderem ser interpretados de diversas maneiras, de forma que este se demonstra como um método contestável para tomada de decisões.

Em contrapartida, os juristas pragmáticos também analisariam as normas constitucionais e infraconstitucionais para a resolução de um caso. No entanto, o julgamento não se reduziria às fontes clássicas do Direito, também sendo levado, igualmente, em consideração fontes externas, como a legislação de outros países acerca da autonomia das entidades desportivas, e os resultados empíricos na tomada de determinada decisão.

No julgamento da ADI 5.450, o relator Ministro Alexandre de Moraes, em seu voto, justifica a sua decisão levando em consideração os efeitos empíricos positivos dos dispositivos infraconstitucionais que determinam práticas de boa gestão e transparência a serem seguidas pelas entidades desportivas, uma vez que os clubes brasileiros de futebol passam por grande endividamento na indústria. Destaca-se, abaixo, o voto do relator neste sentido:

É de conhecimento público o nível alarmante de endividamento dos clubes brasileiros de futebol profissional, que é associado a práticas de gestão não profissionais, ou mesmo de idoneidade questionável. A prática do futebol profissional, além de estar associado a uma especial proteção conferida pela Constituição (desporto, lazer e cultura), cumpre uma inegável função social junto a amplo segmento da sociedade brasileira, por sua expressão econômica, gerando emprego e renda, mas sobretudo pelo papel que exerce na identidade e cultura do povo brasileiro.

Apesar do relator apreciar os efeitos de sua decisão, que é um dos elementos presentes no método pragmatista, a abordagem pragmatista de Richard Posner, com a aplicação instrumental da Análise Econômica do Direito, afastaria da análise os aspectos valorativos, como identidade e cultura, e investigaria os efeitos da decisão a partir dos fundamentos da economia, com prevalência do empirismo.

Em outras palavras, a decisão a respeito da extensão da autonomia das entidades desportivas seria vinculada a avaliação da melhor decisão capaz de maximizar a riqueza social. Assim, a extensão da autonomia desportiva seria auferida sob o viés da racionalidade econômica, de auferição de custo e benefício, para analisar as suas consequências.

5. CONCLUSÃO

Em um sistema jurídico norteado por princípios, como o ordenamento jurídico brasileiro, a abordagem pragmatista, sob viés de Richard Posner, pode ser encarada como uma quebra no paradigma integral, uma vez que o pragmatismo rejeita a adoção de valores metafísicos, até mesmo normas constitucionais positivadas, como determinantes para a tomada de uma decisão judicial.

Além disso, por conta do pragmatismo jurídico não ser um método proposto com o fim de manter uma lógica nas decisões judiciais presentes com as anteriores, mas, sim, como um método capaz de auferir a decisão que alcance o melhor resultado, essa abordagem pode sacrificar o princípio da “segurança jurídica” para privilegiar a materialização da justiça, e dar uma resposta judicial mais eficiente a litígios.

Nessa esteira, as decisões do STF a respeito da extensão da autonomia das entidades desportivas são tomadas com pressupostos contrários a abordagem pragmática de Richard Posner, que tem como característica o antifundamentalismo, o contextualismo, e o consequencialismo.

Assim, a adoção da Análise Econômica do Direito, para a interpretação da autonomia das entidades desportivas com o objetivo de alcançar eficiência econômica típica do neoliberalismo, poderia levar a tomada de decisões que não seriam alinhadas, necessariamente, aos valores constitucionalmente previstos, embora tenham o condão de resultar em decisões mais eficientes, com custo e benefício aferíveis.

Conclui-se que, a utilização das teorias da economia pelo poder judiciário como ferramentas no Direito para alcançar a máxima eficiência nas decisões, poderia sistematizar o raciocínio da perspectiva econômica (neoliberalismo) em decisões relacionados ao desporto, ignorando valores prestigiados no futebol, como a dignidade da pessoa humana, cultura, identidade nacional, propulsor de ascensão social.

6. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

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