CARLO MARINONI ABDO^[1]

(coautor)

1. NOTAS INTRODUTÓRIAS

1.1 Apresentação

O Professor Sérgio Cruz Arenhart tem cumprido papel fundamental no cenário acadêmico brasileiro e internacional. Tanto é assim que o III Congresso Internacional de Coletivização e Unidade do Direito foi realizado em sua justa homenagem. Além da seriedade científica, o homenageado é marcante por sua gentileza, incentivo e abertura de diálogo com os alunos.

O tema objeto do presente artigo, apesar de não possuir a concordância do homenageado ao que se tem notícia, foi apresentado no Congresso em sua homenagem. É a prova dos atributos mencionados acima.

Busca-se contribuir para a tutela adequada dos direitos – em especial aos coletivos, área de concentração de parcela relevante da produção de Sérgio Cruz Arenhart – ainda que com algumas premissas e conclusões diferentes.

O ensaio é fruto de um estudo em andamento. Críticas e sugestões serão sempre bem-vindas.

1.2 Contextualização

Os meios adequados de resolução de controvérsias estão cada vez mais difundidos. Dentre eles, a arbitragem tem se mostrado quase que a primeira opção como método heterocompositivo de resolução de conflitos face ao Judiciário. A arbitragem proporciona diversas vantagens em comparação à relação à justiça estatal – em que se destacam o alto grau de especialização do julgador e a celeridade do procedimento.

Litígios sensíveis, envolvendo matérias complexas e de alta especificidade, costumeiramente, são resolvidos por arbitragem. Afinal, o fato de se escolher um julgador altamente especializado na matéria agrega positivamente para a tutela adequada do direito para os litigantes. Não à toa, as empresas de capital aberto e preocupadas com sua governança corporativa são obrigadas a adotarem a cláusula compromissória em seus estatutos sociais para aderirem ao Novo Mercado.^[2] Ou seja, há tempos que o mercado percebeu a necessidade de maior especialização do julgador para litígios societários complexos, justificando a adoção da arbitragem – sem, é claro, desconsiderar as demais vantagens proporcionadas.

É a especialidade do julgador, dentre tantos os benefícios, que se destaca para fins do presente artigo. A evolução da sociedade e consequente evolução das relações sociais certamente impacta no aumento da complexidade dos litígios. Tem-se visto que muitas vezes é preferível a opção do julgador especialista na matéria em discussão, mesmo que mediante o pagamento de custas mais elevadas e mediante a renúncia à jurisdição estatal.

Mauro Cappelletti destacou a responsabilidade que se deve ter para contribuir que o direito e os remédios legais reflitam as necessidades atuais – defendendo que uma dessas necessidades é o desenvolvimento de alternativas aos métodos tradicionais quando eles se demonstram lentos, por exemplo –, “daí o dever de encontrar alternativas capazes de melhor atender às urgentes demandas de um tempo de transformações sociais”.^[3]

Ora, se é verdade que a arbitragem é capaz de proporcionar uma tutela jurisdicional mais adequada para o litigante no mercado corporativo, também o deve ser para o caso do processo coletivo. A coletividade titular de um direito exige cuidado especial, dada a sensibilidade e a abrangência das questões tratadas no processo coletivo. Com isso em mente, é natural se pensar na possibilidade – ou porventura necessidade – da viabilização da arbitragem ao processo coletivo. Questões de larga escala envolvendo direito ambiental, por exemplo, exigem especialização de tão alto nível quanto aquelas de direito societário.

É a isso que se dedica o presente trabalho: ao estudo da viabilidade das arbitragens coletivas no Brasil, dado o potencial impacto positivo que poderá se observar com a adoção da arbitragem nessa área – explicitado, principalmente, pelo fato de se poder escolher o julgador especializado, mas também pelos outros atributos positivos inerentes ao processo arbitral.

Nota-se que a possibilidade de estabelecimento de uma arbitragem coletiva já se mostrou concreta no direito brasileiro. A Câmara de Arbitragem do Mercado registrou três arbitragens coletivas em atividade até o fim de 2021^[4], o que já indica certa abertura dos litigantes para esse modelo e a necessidade de urgência no seu desenvolvimento.

É, evidentemente, nos litígios de direito societário que se tem maior atividade de arbitragens coletivas até o momento – o que se comprova pelo crescente material doutrinário sobre essa matéria em específico. É, também, no direito societário que se pode imaginar a origem de procedimentos arbitrais coletivos com maior facilidade: há sempre uma coletividade definida, isto é, os acionistas de uma empresa de capital aberto (que são milhares) e, em regra, há cláusula compromissória no estatuto social dessas empresas.

Porém, como dito, não é apenas com as causas de direito societário com que devemos nos preocupar. São os litígios em outras matérias, cuja viabilidade perante a arbitragem não seja tão facilmente identificável, que merecem mais atenção. Fala-se da possibilidade da arbitragem não apenas com direitos individuais homogêneos, como ocorre nas arbitragens societárias.

Essa possibilidade já recebeu atenção. No anteprojeto do código brasileiro de processos coletivos, elaborado pelo IBDP^[5], sugere-se a possibilidade de estabelecimento de convenção de arbitragem sobre matérias que envolvam direitos individuais homogêneos e direitos coletivos em sentido estrito, desde que observada a disponibilidade do bem jurídico protegido.

É importante notar que a sugestão do anteprojeto não deixa de considerar o critério da disponibilidade do bem jurídico protegido, que hoje em dia compõe o critério objetivo da arbitrabilidade. Nos parece lógico que, para uma análise adequada da viabilidade da arbitragem coletiva, deve-se primeiro entender se um dos pressupostos da arbitragem, isto é, a arbitrabilidade, está corretamente preenchido.

De nada adiantaria adentrar nos aspectos mais práticos da arbitragem coletiva caso não houvesse arbitrabilidade. É a arbitrabilidade, como se verá adiante, que garante a validade da convenção de arbitragem. Sua análise e verificação antecede a instauração da arbitragem em qualquer contexto.

No processo coletivo, especificamente, a arbitrabilidade se mostra como questão controversa tanto em seu aspecto subjetivo como no objetivo. No subjetivo, pois se questiona a possibilidade de os titulares de direitos coletivos serem partes do procedimento arbitral – ou, então, se basta a verificação do critério de arbitrabilidade subjetiva nos legitimados extraordinários. No objetivo, pois o processo coletivo envolve categorias de direitos – individuais homogêneos, coletivos em sentido estrito e difusos – com peculiaridades próprias, que obstariam a arbitragem coletiva em olhares mais conservadores.

1.3 Objeto do ensaio

Por isso, o presente artigo se dedica a estudar a noção de arbitrabilidade. Primeiro, para entender o que representa e como tem sido utilizada mundo afora. Segundo, para entender como a arbitrabilidade tem sido utilizada no Brasil, quais os seus aspectos e qual o entendimento que se tem dado ao assunto. Por fim, com a noção de arbitrabilidade bem estabelecida, será possível analisar se há viabilidade da utilização da arbitragem (arbitrabilidade) nas demandas coletivas, considerando as suas peculiaridades quanto ao sujeito e quanto ao objeto.

2. A ARBITRABILIDADE NO MUNDO

A ideia de arbitrabilidade é inerente à arbitragem e diz respeito à possibilidade de determinado litígio ser resolvido pela via da arbitragem. É uma condição de validade da convenção de arbitragem^[6]. Sem a arbitrabilidade, não há arbitragem.

A arbitrabilidade comporta duas acepções: em sentido estrito e amplo. Em sentido estrito, a arbitrabilidade diz respeito apenas às matérias que o legislador optou por autorizar a decisão pelo árbitro. Quer dizer, na arbitrabilidade em sentido estrito, a lei deve permitir a resolução de determinada matéria pelo árbitro. No sentido amplo, por sua vez, a arbitrabilidade também envolve a exigência de consentimento pelas partes. Ou seja, não apenas a lei deverá permitir a resolução por arbitragem, como as partes devem ter consentido expressamente com o juízo arbitral^[7].

Nos Estados Unidos, por exemplo, o conceito de arbitrability recebe o sentido amplo, que abarca tanto a permissão estatal para a resolução do litígio na via arbitral como o consentimento das partes. Entende-se, entretanto, que o conceito norte-americano de arbitrabilidade – ou seja, arbitrabilidade em sentido amplo – pode gerar confusões e não é comumente utilizado na prática da arbitragem.

Para os efeitos desse artigo, referir-nos-emos à arbitrabilidade como em sentido estrito. Afinal, para nós, importa analisar a viabilidade da arbitragem coletiva perante a lei atual. Ainda, a aferição do consentimento das partes litigantes com a arbitragem exige uma análise concreta, caso a caso, o que não se enquadra no escopo deste estudo. Portanto, discutiremos apenas a existência ou não de autorização estatal para a resolução de litígios coletivos pela via arbitral.

Também é de se notar que a ideia de arbitrabilidade possui um forte elemento político. Quer dizer, uma vez que a arbitrabilidade diz respeito exatamente a o que o Estado pretende permitir ou proibir de ser resolvido por arbitragem, é natural se perceber a influência de aspectos ideológicos e políticos na noção de arbitrabilidade definida por cada país^[8]. A arbitrabilidade é, de certa forma, uma maneira de o Estado proteger a ordem pública, ao definir quem pode ou não participar da arbitragem (arbitrabilidade subjetiva) e ao definir o que pode ou não ser resolvido pela arbitragem (arbitrabilidade objetiva)^[9].

Nesse aspecto, é possível perceber que as leis internas de cada país variam tanto para regular a arbitrabilidade subjetiva como a objetiva. No caso da arbitrabilidade subjetiva, pode-se ter como exemplo as arbitragens envolvendo pessoas jurídicas de direito público. No Brasil, a lei de arbitragem faz expressa autorização ao recurso à arbitragem pela Administração Pública e o critério brasileiro da arbitrabilidade subjetiva é a capacidade de celebração de contratos pelo litigante. Há países, por outro lado, que vedam expressamente a participação de pessoas jurídicas de direito público na arbitragem. Veja-se que não se trata de aferição do consentimento do ente público com a convenção de arbitragem, mas a impossibilidade de sua participação imposta por lei^[10].

Por sua vez, os critérios de arbitrabilidade objetiva passam por maiores variações no contexto internacional, de forma que Bernard Hanotiau, ao analisar a questão, agrupou as leis nacionais em três grandes grupos: i) o de países mais liberais e favoráveis à arbitragem, que atrelam a arbitrabilidade a um critério bastante amplo, comportando poucas exceções; ii) o de países em que o legislador indica expressamente quais são as matérias que não podem ser discutidas em arbitragem (inarbitrabilidade ex lege); e iii) o de países com formulações mais antiquadas sobre a arbitragem, que atribuem a arbitrabilidade a critérios vagos, como a disponibilidade do direito ou a relação da discussão com a ordem pública.^[11]

O primeiro grupo enquadra a legislação da Suíça e da Alemanha. Apesar de os critérios de arbitrabilidade objetiva desses países não serem idênticos, percebe-se que nos dois casos há um viés político mais liberal e pró-arbitragem. Quer dizer, a intenção é justamente diminuir as hipóteses de inarbitrabilidade e garantir mais efetividade à própria arbitragem. Também é possível perceber que nesses dois países com o viés mais favorável à arbitragem a tendência evidente é flexibilizar ainda mais a arbitrabilidade objetiva em arbitragens internacionais.^[12]

No caso da Suíça, vê-se que o critério diz respeito exclusivamente à patrimonialidade do direito sendo discutido para as arbitragens internacionais, como previsto no artigo 177 da Lei de Direito Internacional Privado da Suíça:

 (1) Any claim involving a financial interest may be the subject-matter of an arbitration. (2) Where a party to the arbitration agreement is a State, or an enterprise held by, or an organisation controlled by, a State, it may not invoke its own law in order to contest the arbitrability of a dispute or its capacity to be a party to an arbitration.^[13]

O viés mais liberal em face das arbitragens internacionais é percebido quando se observa o tratamento dado às arbitragens domésticas na Suíça, como se extrai do artigo 354 do Código de Processo Civil Suíço:

Art. 354 Arbitrability Any claim of which the parties can freely dispose may be the subject-matter of an arbitration.^[14]

Evidentemente, o critério da patrimonialidade é muito mais simples do que a livre disponibilidade de direitos, como se verá adiante. O próprio Bernard Hanotiau é crítico do critério da disponibilidade, dada a sua vagueza e dificuldade de aplicação.^[15]

Da mesma forma, o Código de Processo Civil Alemão prevê, no seu artigo 1.030:

(1) Any claim under property law may become the subject matter of an arbitration agreement. An arbitration agreement regarding non-pecuniary claims has legal effect insofar as the parties to the dispute are entitled to conclude a settlement regarding the subject matter of the dispute.^[16]

A lei alemã permite a arbitragem de direitos que envolvam “vermögensrechtlicher Anspruch”, traduzidos oficialmente como “property law”. Em tradução para o português, no entanto, está se falando de demandas com valor pecuniário, não em matéria de direito de propriedade, como a redação em inglês pode levar a crer. Isso também se percebe pela continuação do artigo, que dispõe sobre a arbitrabilidade de questões não pecuniárias – o que leva à conclusão de que a primeira frase, de fato, trata de demandas com valor patrimonial.

A lei alemã, portanto, adota de início o critério da patrimonialidade, para então criar outro critério – o da disponibilidade do direito – apenas para matérias que não forem patrimoniais. Ou seja, tratando-se a arbitragem de matéria extrapatrimonial, mas indisponível, a sua resolução por arbitragem na Alemanha é plenamente possível.

Hanotiau também enquadra a legislação americana na primeira categoria, em razão de seu viés mais liberal e pró-arbitragem^[17]. Afinal, a lei de arbitragem americana nada prevê sobre arbitrabilidade – apenas exclui expressamente a aplicação de suas disposições a contratos de trabalho de marinheiros, funcionários ferroviários e outras classes de trabalhadores envolvidos em comércio exterior ou interestadual.^[18] No caso dos Estados Unidos, os precedentes da Suprema Corte Americana vêm definindo as matérias que devem ficar excluídas da arbitragem.^[19]

No segundo grupo, estão países que preveem expressamente as matérias que devem ser excluídas da arbitragem. Mesmo que não se fale em um viés necessariamente pró-arbitragem, há, ao menos, segurança quanto às matérias que não serão passíveis de resolução pela via arbitral. Da mesma forma, pela lógica, é natural de se interpretar que, via de regra, essas previsões serão taxativas. Ou seja, todas as matérias que não possuírem determinada previsão legal seriam plenamente passíveis de resolução pelo árbitro.

O artigo 19 do Código de Processo Civil da Bulgária, por exemplo, prevê a exclusão da possibilidade de submissão à arbitragem os litígios envolvendo direito imobiliário, direitos reais imobiliários e aqueles envolvendo relações de trabalho:

Art. 19. (1) The parties to a property dispute may consent to settle it by an arbitration court, except the subject-matter of the dispute is real-estate rights or possession of a real-estate, maintenance or labour legal relationship rights.^[20]

Da mesma forma, a lei de arbitragem da China exclui expressamente a possibilidade de resolução na via arbitral as questões de direito de família, sucessões e de direito administrativo:

Article 3 The following disputes may not be arbitrated:
(1) marital, adoption, guardianship, support and succession disputes;
(2) administrative disputes that shall be handled by administrative organs as prescribed by law.^[21]

Conclui-se, pela redação dos artigos mencionados, que se tratam de exclusões taxativas. A definição da arbitrabilidade pela exclusão de matérias específicas não dá qualquer abertura para interpretações pró-arbitragem, mas, ao menos, restringe-se às matérias definidas, facilitando a aplicação da lei e o desenvolvimento da arbitragem nas demais áreas.

O último grupo elencado por Hanotiau é aquele que atrela a arbitrabilidade a critérios vagos, com controvérsias acerca de sua definição. O autor indica que, apesar de serem numerosos os países que adotam esse critério, essa é a forma mais inadequada de se definir a arbitrabilidade, posto que não está em linha com o desenvolvimento da arbitragem e gera muitas discussões doutrinárias.^[22]

O artigo 10 da Lei de Arbitragem da Nova Zelândia, por exemplo, adota o critério da ordem pública para definir a arbitrabilidade. Quer dizer, não se pode submeter a arbitragem matérias que envolvam ordem pública:

Any dispute which the parties have agreed to submit to arbitration under an arbitration agreement may be determined by arbitration unless the arbitration agreement is contrary to public policy or, under any other law, such a dispute is not capable of determination by arbitration.^[23]

Veja-se que a aferição da arbitrabilidade na Nova Zelândia implicará, necessariamente, a conceituação da ordem pública, o que por si gera grande volume de discussões. O mesmo acontece para os países que atrelam a arbitrabilidade à noção de disponibilidade do direito, como no caso da Dinamarca, que prevê em seu artigo 6 de sua Lei de Arbitragem:

Disputes concerning legal relationships in respect of which the parties have an unrestricted right of disposition may be submitted to arbitration unless otherwise provided.^[24]

A definição de um direito disponível também apresenta controvérsias, impondo óbices ao desenvolvimento da arbitragem. É justamente o que ocorre no direito brasileiro, o que passaremos a abordar no próximo item.

3. A ARBITRABILIDADE NO BRASIL

A controvérsia quanto à arbitrabilidade no Brasil já se inicia com a definição de seus critérios, uma vez que poderiam ser definidos tanto pelo Código Civil como pela Lei de Arbitragem. Explica-se: a Lei de Arbitragem definiu a arbitrabilidade em 1996, antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, lei de mesma posição hierárquica. Em 2002, o Código Civil passou a dispor sobre o compromisso judicial ou extrajudicial para a resolução de litígios.

O art. 1º, da Lei de Arbitragem,^[25] prevê os critérios de arbitrabilidade subjetiva e objetiva. Aquela diz respeito à capacidade para contratar do sujeito e essa ao objeto do conflito, que deve envolver direitos patrimoniais e disponíveis, respectivamente.

Por sua vez, os arts. 851 e 852, do Código Civil, possuem previsão acerca da celebração de compromissos para a resolução de litígios, o que pode ser interpretado como o compromisso arbitral:

Art. 851. É admitido compromisso, judicial ou extrajudicial, para resolver litígios entre pessoas que podem contratar.

Art. 852. É vedado compromisso para solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial.

Adotando-se o critério da temporalidade, poder-se-ia argumentar a prevalência da disposição do Código Civil sobre a Lei de Arbitragem. Nesse caso, o requisito da arbitrabilidade subjetiva persistiria sendo a capacidade para contratar, mas a arbitrabilidade objetiva sofreria alterações: para a resolução pela via arbitral, seria necessário apenas a patrimonialidade do direito e que o litígio não trate de questões de estado (da pessoa) e de direito pessoal de família, dispensada a disponibilidade.^[26]

Diante dessa antinomia, é plenamente possível se imaginar a prevalência da disposição do Código Civil. Por outro lado, essa visão desconsidera o critério da especialidade da Lei de Arbitragem. Por tratar especificamente da resolução pela via arbitral, a Lei de Arbitragem prevaleceria para tratar da arbitrabilidade, deixando a previsão dos artigos 851 e 852 do Código Civil para aplicação em outras modalidades de compromissos de resolução de litígios. Da mesma forma, pode-se argumentar, nesse mesmo sentido, ao se considerar que o legislador manteve a integralidade do artigo 1º da Lei de Arbitragem na alteração que fez em 2015, com a Lei nº 13.129. Ora, se a intenção do legislador fosse excluir o critério da disponibilidade, teria o feito ao menos na reforma da Lei de Arbitragem, em atenção ao disposto no Código Civil.

Em qualquer dos casos, há dois requisitos que são comuns: a capacidade para contratar e a patrimonialidade. A depender da aplicação da lei, é a disponibilidade do direito que poderia ou não ser desconsiderada.

A capacidade para contratar é o requisito que compõe a arbitrabilidade subjetiva. Fala-se justamente em capacidade para contratar pois a titularidade do direito não se confunde com a possibilidade de seu exercício. A lei impõe restrições de exercício de direitos em razão da idade ou da inaptidão para exprimir a vontade. Esses grupos que não podem exercer seus direitos sem representação não podem submeter seus litígios à arbitragem. Por outro lado, entes despersonalizados, por terem capacidade para contratar, poderiam integrar procedimento arbitral sem problemas.

Nesse aspecto, Francisco Cahali ressalta:

Em qualquer das situações acima (limitação de exercício ou entes despersonalizados), a ressalva à utilização da arbitragem não se encontra na capacidade de firmar a convenção, pois podem contratar se assistidos ou representados (e conforme o caso com autorização judicial). A restrição à instituição do juízo arbitral decorre da indisponibilidade do direito que se vê nestas situações.^[27]

A exigência da capacidade de contratar, na sua visão, relaciona-se diretamente à impossibilidade de se dispor livremente dos direitos daqueles que não possuem capacidade de exercício. Ou seja, sob esse argumento, a exigência da arbitrabilidade subjetiva estaria intrinsecamente ligada ao objeto da arbitragem, que não poderia ser indisponível.

O critério da patrimonialidade do direito diz respeito essencialmente à sua capacidade de ser avaliado em pecúnia. Direitos extrapatrimoniais são os ditos personalíssimos, que dizem respeito à vida, à liberdade, à honra, à integridade física, etc. Evidentemente, é possível que desses direitos possam surgir consequências econômicas, sem que percam a sua natureza extrapatrimonial. Direitos patrimoniais compreendem direitos reais, autorais e pessoais.

Admite-se certa sobreposição entre o parâmetro da patrimonialidade e o da disponibilidade. Alguns interesses jurídicos que exigem necessariamente a intervenção do juiz podem revestir-se de caráter não-patrimonial. Outros, mesmo que disponíveis, não se revestem de patrimonialidade. Na arbitragem, a patrimonialidade apresenta duas dimensões, com a possibilidade de arbitrabilidade, ou não, dos aspectos patrimoniais dos direitos extrapatrimoniais.^[28]

Enfim, o terceiro critério da arbitrabilidade – que pode ou não ser dispensado, a depender do intérprete – é o da disponibilidade do direito. Sobre a própria definição de disponibilidade do direito, há controvérsia na doutrina. Na visão de Carmona:

[...] são disponíveis (do latim disponere, dispor, pôr em vários lugares, regular) aqueles bens que podem ser livremente alienados ou negociados, por encontrarem-se desembaraçados, tendo o alienante plena capacidade jurídica para tanto.^[29]

Por outro lado, “o termo ‘indisponibilidade’ pode ser compreendido como impossibilidade de renúncia, abdicação a uma posição jurídica”.^[30]

Entretanto, não nos parece adequado atrelar a ideia de renúncia à indisponibilidade. Como bem pontua João Bosco Lee, seria:

[...] inapta a referência ao instituto da renúncia para definir a livre disponibilidade de direitos, em relação aos litígios arbitráveis. Existem matérias que são insuscetíveis de renúncia mas que são arbitráveis.^[31]

De fato, nos parece razoável desvincular a ideia de arbitrabilidade à possibilidade de renúncia. Afinal, a arbitragem em nada se relaciona com a renúncia de direito. Trata-se de método heterocompositivo de solução de conflitos, que opera seguindo os regramentos do devido processo legal e que poderá, inclusive, ter eventuais nulidades questionadas no Judiciário. O litigante não renuncia ao direito quando opta pela arbitragem, mas, para todos os efeitos, o submete a um juiz de fato e de direito. Quando se postula um direito no Judiciário, a possibilidade de sucumbência não implica a sua renúncia.

Eduardo Talamini traz outra acepção para o significado de indisponibilidade, o que afeta significativamente o requisito de arbitrabilidade objetiva presente na lei. Na sua visão, a indisponibilidade pode dizer respeito tanto à (i) impossibilidade de renúncia a um direito existente; quanto à (ii) necessariedade de intervenção jurisdicional para a resolução de um conflito.

Nessa segunda visão, a disponibilidade diria respeito à pretensão de tutela judicial. Há casos em que o processo judicial é, de fato, indispensável, como no direito penal. Nessas hipóteses, fala-se em indisponibilidade com relação à resolução do litígio. Ou seja, disponível seria aquele litígio que prescinde de intervenção pelo poder Judiciário.

Na visão de Eduardo Talamini, é esse o significado de disponibilidade que deve ser adotado para a arbitrabilidade, com o qual concordamos. É importante a sua lição sobre o conceito:

Esse é o significado razoável da regra do art. 1.º da Lei 9.307/1996, quando alude ao cabimento da arbitragem “para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Na arbitragem, não se dispõe sobre o direito material, mas sobre o modo de composição do conflito. O objeto de disponibilidade é a pretensão de tutela judicial. É um negócio processual, e não substancial. Logo, o pressuposto de disponibilidade está igualmente no plano processual.^[32]

Uma vez que a Lei de Arbitragem trata essencialmente de meio de resolução de litígios, faz sentido que a disponibilidade a que se refere também diga respeito ao meio de resolução, não diretamente ao direito material. Nesse aspecto, bastaria que determinado conflito pudesse ser resolvido por qualquer outra maneira fora do Judiciário para que possa ser submetido à arbitragem. Esse conceito é importante para a viabilização da arbitragem no processo coletivo, conforme será desenvolvido abaixo.

4. A ARBITRABILIDADE NO PROCESSO COLETIVO BRASILEIRO

Quando transportada para o processo coletivo, a arbitragem pode gerar controvérsia quanto à arbitrabilidade das questões ali discutidas e dos sujeitos integrantes no processo. Isso porque o processo coletivo lida com peculiaridades quanto aos sujeitos e quanto aos objetos do litígio.

A legitimidade ad causam nas ações coletivas possuem um regime próprio.^[33] No litígio coletivo, os sujeitos são o grupo – uma entidade disforme, fluida e desorganizada. Esse grupo será representado pelo fenômeno da substituição processual, cuja legitimação decorre de lei.

Ou seja, a lei expressamente elenca os entes legitimados para a representação dos grupos envolvidos no litígio, de forma que não será necessário ouvir a vontade dos substituídos quanto à escolha do substituto processual. Isso é importante, pois os indivíduos componentes de uma coletividade podem nem sequer ser identificáveis – e, quando são, podem ser tantos que a aferição da vontade de cada um é impraticável.

No regime da substituição, os legitimados poderão postular em favor da coletividade, mesmo que se trate de direito alheio, por terem legitimidade conferida expressamente pela lei. Entretanto, a arbitrabilidade subjetiva não diz respeito à legitimidade, mas à capacidade de exercício de direitos. Concordamos com o posicionamento de que a aferição da capacidade de contratar seja feita sobre o representante da coletividade.^[34] Logo, importa saber se os entes legitimados possuem efetivamente capacidade para contratar, para que estejam adequados ao critério subjetivo da arbitrabilidade. Nos parece certo que sim.

Os órgãos públicos^[35] legitimados pelo artigo 5º, da Lei de Ação Civil Pública, podem celebrar negócio jurídico resultante em Termo de Ajustamento de Conduta (“TAC”), com força de título executivo extrajudicial.^[36] Diante disso, nos parece clara a capacidade de contratar do legitimado ao poder celebrar negócio jurídico que encerra a controvérsia coletiva.

As associações, apesar de serem legitimadas extraordinárias conforme a lei, não podem celebrar compromisso de ajustamento de conduta.^[37] No entanto, se adotada a premissa de que as associações podem celebrar acordo coletivo, naturalmente se conclui que também há capacidade de contratar. Portanto, cumprido o requisito da arbitrabilidade subjetiva também para as associações.

Quanto à arbitrabilidade do objeto em discussão, devem ser atendidos os requisitos da patrimonialidade e da disponibilidade. Para a patrimonialidade, não há maiores discussões. O litígio deve ser passível de mensuração em pecúnia para poder ser submetido à arbitragem.

A controvérsia é maior quando diz respeito à disponibilidade. Isso porque, para grande parte da doutrina no Brasil, os direitos metaindividuais seriam indisponíveis em razão de serem postulados em juízo pela via da substituição processual. Essa conclusão comporta uma série de críticas. Como sustentamos, não se deve considerar o conceito de disponibilidade como uma renúncia do direito. De fato, o legitimado extraordinário não pode renunciar ao direito do grupo, mas isso não impede a possibilidade de se fazer concessões recíprocas.^[38]

Concordamos com a posição de que a dita indisponibilidade deve ser associada a um poder negocial do legitimado, não a um aspecto objetivo do direito. Com isso, não se pode concluir que o mero fato de os direitos serem difusos e coletivos em sentido estrito os torna indisponíveis.

Na realidade, como sustentamos, para fins de arbitrabilidade, a indisponibilidade diz respeito à necessariedade de intervenção judicial, não a um aspecto do direito posto em discussão. Logo, o mero fato de a Lei disponibilizar ao legitimado a possibilidade de celebrar o termo de ajustamento de conduta indica a sua adequação ao requisito da arbitrabilidade objetiva.

O termo de ajustamento de conduta resulta de uma composição evidentemente extrajudicial, que pode colocar fim à controvérsia. Ou seja, não haverá necessidade de intervenção do Juiz em momento algum para a resolução do litígio. Portanto, se é possível para o legitimado a celebração de termo de ajustamento de conduta acerca dos direitos metaindividuais, também o é para a submissão de litígios dessa categoria à arbitragem.^[39]

Não vemos razão para se obstar com tanta insistência a possibilidade de resolução de litígios coletivos na arbitragem. A arbitragem não implica a renúncia do direito. Pelo contrário, na arbitragem coletiva, o grupo será devidamente representado pela via da substituição processual, por ente cuja legitimidade foi conferida pelo legislador.

Diante disso, se é permitida a resolução de litígios coletivos com o termo de ajustamento de conduta, tido como transação, não haveria porque se impedir a arbitragem. Trata-se de meio heterocompositivo de resolução de litígios, que atenderá obrigatoriamente ao devido processo legal, cuja resolução se dará por um terceiro de confiança das partes e com sentença com eficácia de título executivo judicial.

Na realidade, a possibilidade de resolução do litígio pela arbitragem só poderá trazer benefícios para uma potencial arbitragem coletiva, dada a celeridade do procedimento arbitral e, especialmente, o alto grau de especialização dos árbitros, o que poderá se mostrar de grande importância para a resolução de litígios de sensibilidade elevada.

5.CONCLUSÃO

Sérgio Cruz Arenhart defende um controle rigoroso e constante quanto à representação adequada em ações coletivas.^[40] Se o representante é legitimado para substituir processualmente uma coletividade, defendendo-a no seu direito material, entendemos que também deve ser legitimado para escolher a forma de resolução da disputa. O controle da representatividade adequada, inclusive, poderá (e deverá) ser feito pelos árbitros.

Partindo da premissa de que há disponibilidade processual nos interesses coletivos – passíveis de termos de ajustamento de conduta – o outro requisito a ser observado para fins de arbitrabilidade é o da patrimonialidade.

Sabemos que o conteúdo patrimonial se expressa em sentido econômico-financeiro do direito invocado, normalmente relacionado com as relações jurídicas de ordem contratual.^[41] Via de regra, são definidos como aqueles que possuem expressão pecuniária. Diversamente deles, os direitos não patrimoniais, geralmente, são aqueles direitos da personalidade, do estado da pessoa etc. Apesar disso, existe a possibilidade de existirem aspectos patrimoniais em direitos cujo núcleo não é, em si, patrimonial (v. tópico anterior).

Para fins de preenchimento do requisito da patrimonialidade, basta que existam os aspectos patrimoniais mencionados. O interesse é patrimonial, portanto, não exclusivamente quando o seu objeto é diretamente revestido de valor econômico, pois a patrimonialidade também é configurada pela aptidão de o inadimplemento ser reparado ou compensado com medidas de conteúdo econômico.^[42]

Nesse sentido, verifica-se a existência de aspectos econômicos em determinadas demandas coletivas. Tanto é assim que o Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, do IBDP, sugere a possibilidade de resolução via arbitral de certos conflitos.

Portanto, conclui-se que não há óbice para a resolução de conflitos coletivos com aspectos patrimoniais pela via arbitral. A sugestão deste ensaio visa a garantir julgamentos mais técnicos e céleres para ações que demandam alto grau de especialização. Caberá ao representante adequado optar pela via que entender mais apropriada.

As ações coletivas, muitas das vezes, demandam um alto grau de especialização. Havendo a possibilidade de optar pelo julgamento mais técnico possível, afinal, quem não gostaria de ter alguém como Sérgio Cruz Arenhart como julgador?

REFERÊNCIAS

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ARENHART, Sérgio Cruz; OSNA, Gustavo. Curso de Processo Coletivo. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019.

BARON. P. M.; LINIGER, S. A second look at arbitrability: approaches to arbitration in the United States, Switzerland and Germany. Arbitration International, volume 19, n. 1, março de 2003.

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