RESUMO: O direito administrativo sancionador vem desenvolvendo-se ao longo dos anos e, cada vez mais, consolidando-se no ordenamento jurídico brasileiro. O presente artigo objetivou analisar a atuação da Administração pública na esfera sancionadora com enfoque nos seus respectivos princípios. Nesse sentido, fez-se um breve estudo sobre a evolução histórica dos conceitos de sanção segundo diversos teóricos da teoria geral do direito e quanto ao conceito de princípios. Também, desenvolveu-se uma análise do direito administrativo sancionador e seus princípios. Foram tecidos comentários inclusive no âmbito de alternativas à sanção. Por fim, foram feitas as conclusões e apresentadas as referências. A pesquisa foi realizada por meio de consulta à legislação, doutrina e jurisprudência acerca dos princípios norteadores do direito administrativo sancionador.

Palavras-chave: Princípios. Direito administrativo. Sanções administrativas.

ABSTRACT: The purpose of this article was to present the legislative innovations relating to the New Bidding and Contracting Law and the Anti-Corruption Law. In particular, the rules relating to the nullity of administrative contracts and the accountability of agents who commit acts of corruption were addressed, in view of the importance of good management of public spending. The research was conducted especially by consulting normative documents, the doctrine and jurisprudence, and aimed to describe which legislative changes were pertinent to the theme. In addition, the research intended to verify whether such legislative amendments effectively managed to address the theme in a satisfactory manner, in view of the seriousness of corruption in Brazil.

Keywords: Nullity. Administrative contracts. Anti-corruption.

SUMÁRIO: 1 – Introdução. 2 – A evolução da “sanção” na teoria geral do direito. 3 – A “sanção” no direito administrativo sancionador. 4 – Princípios do direito administrativo sancionador. 4.1 Princípio da legalidade. 4.2 Tipicidade. 4.3 Proporcionalidade. 4.4 Non bis in idem. 4.5 Segurança jurídica. 4.6 Devido Processo Legal. 5 – Alternativas à sanção. 6 – Conclusão. Referências.

1.INTRODUÇÃO

Ao longo dos anos, muitos estudiosos se debruçaram na árdua tarefa de conceituar o que é Direito e suas nuances. Nesse contexto, nasceu a chamada teoria geral do direito, que, ao passo que estudava o Direito, consequentemente, também tecia grandes debates a respeito do que vinha a ser sanção. Ainda, vale destacar a importância do direito administrativo, que se foi consolidando com o tempo e, desse modo, nascendo sanções decorrentes do descumprimento das normas por ele estabelecidas.

As sanções do direito administrativo se projetam através do direito administrativo sancionador. Após o advento da Constituição de 1988, o direito administrativo sancionador se reinventou, progredindo e buscando dar uma resposta para a sociedade que seja condizente com os reais interesses dela.

Para contribuir a essa reflexão, o presente artigo, inicialmente, apresenta a evolução do conceito de sanção, segundo alguns teóricos da teoria geral do direito, até o que se denomina, atualmente, de direito administrativo sancionar, sendo esta estudada no capítulo seguinte. Posteriormente, os princípios que norteiam o direito administrativo sancionador são revisitados a partir da revisão da literatura sobre o tema.

Tal questão é muito debatida na academia, que se preocupa com a aplicação correta das sanções por parte da Administração pública, com o escopo que esta não cometa arbitrariedades com as quais possa causar insegurança jurídica mediante punições, posto que as penalidades podem impor aos infratores graves restrições, como, por exemplo, impedimento de participarem de licitações e de contratarem com a Administração.

Dessa conjuntura vem a importância de demonstrar, neste trabalho, os principais pontos com relação ao tema supramencionado, trazendo desde a conceituação de sanção até opções que possam substituí-las, com posições sustentadas por diversos juristas e entendimentos jurisprudenciais sobre o tema. Para tanto, a pesquisa foi desenvolvida a partir de doutrina, legislação, periódicos, revistas especializadas, julgados e consultas a sites desse assunto, o qual é fundamental à Administração pública, ao administrado, à sociedade em geral, pois visa a um melhor direcionamento dos gastos públicos com a otimização das repostas aos atos infracionais.

Para contribuir a essa reflexão e com intuito de alcançar a melhor didática, este artigo foi organizado da seguinte forma: após esta introdução, adentra-se no estudo sublinhando conceitos e observações acerca da “sanção” na teoria geral do direito. Na sequência, desvela-se um panorama relativo à sanção no direito administrativo sancionador. Em seguida, o artigo aborda o tema especificamente dos princípios do direito administrativo sancionador e, posteriormente, as alternativas à sanção. Por fim, são apresentadas, nas conclusões, as principais contribuições deste estudo e expostos alguns apontamentos para pesquisas futuras que examinem essa atuação do administrador.

Este artigo foi desenvolvido a partir dos argumentos supra indicados sem, contudo, esgotar o tema, apenas, contribui para reflexões que poderão ser realizadas em situação futura.

2.A EVOLUÇÃO DA “SANÇÃO” NA TEORIA GERAL DO DIREITO

No decurso dos anos, muitos teóricos do Direito se debruçaram sobre o estudo do que vem a ser o “Direito” e como ele pode ser conceituado, bem como procurando explicar sua forma de manifestação através da linguagem científica atualmente denominada teoria geral do direito.

Nesse contexto, vale destacar o fenômeno da “sanção” para esses teóricos e quais são suas implicações. E, cada qual em seu momento histórico e rompendo barreiras muitas vezes ainda intocáveis, os autores da teoria geral do direito ofereceram diversas concepções no tocante ao que seria o Direito e a forma de “punir” decorrente da sua não aplicação, o que gerou muitas controvérsias entre eles, mas isso contribuiu, sobremaneira, para o desenvolvimento do Direito como um todo, inclusive, para o enfrentamento de questões cotidianas hodiernas.

Para tal conceituação, perpassa-se por comparações entre o que se conceitua sobre o Direito com outras figuras, assim como, havendo mais de um conceito sobre a mesma situação ou coisa, é mister apontar os diversos entendimentos sobre o mesmo fenômeno, como se expõe neste capítulo. 

A palavra sanção pode ter dois significados diferentes, podendo ser tanto punição pela violação de uma lei (pena) quanto o ato de aprovação de algo por vias formais[1], sendo usado, neste artigo, o termo que denota a punição pela violação. Todavia, antes de adentrar no tema da sanção, tem-se que transitar entre o que vem a ser o Direito para os autores, desse modo, visando ao entendimento do contexto em que aquela se insere. 

Ao seguir uma ordem cronológica quanto à criação da teoria geral do direito e seus principais autores com relação ao tema da sanção, incialmente, destaca-se o pensamento do positivista John Austin, que foi um grande precursor do rompimento com o jusnaturalismo e que promoveu grande contribuição ao tema da sanção quando criou a “teoria do comando”, que adota a noção de comando como conceito-chave, e em sua conhecida expressão: o comando é a chave para a ciência do Direito (The key to the science of jurisprudence). Para ele, esse comando é emanado por um soberano e consiste na expressão de um desejo de que alguém realize ou não algo, acompanhado de um mal a ser imposto pelo emissor ao destinatário se descumprido esse desejo.[2] Assim, a definição austiniana das noções de comando implica as noções de dever e sanção. Não sendo, para o autor, necessário que a sanção seja imposta para que se caracterize o comando, visto que a simples possibilidade de imposição já é suficiente para caracterizá-lo.[3] 

Na “Teoria Pura do Direito”, considerada uma das matrizes epistemológicas da teoria jurídica, mediante a delimitação objetiva de uma ciência do Direito desenvolvida por Hans Kelsen, a conduta humana constitui um ato jurídico (ou antijurídico) e é o resultado de uma interpretação, diferente da interpretação normativa, sendo ela casual.[4] 

Kelsen tece argumentação acerca da norma referindo que é o sentido de um ato através do qual uma conduta é prescrita, permitida ou, especialmente, facultada, no sentido de adjudicada à competência de alguém.[5] O autor positivista aduz que, de acordo com o modo pelo qual as ações humanas são prescritas ou proibidas, é possível distinguir vários tipos – tipos ideais, não tipos médios. Sendo que a ordem social pode prescrever certa conduta humana e ter para isso uma observância ou não deste imperativo a quaisquer consequências. Assim como pode vincular determinada conduta humana à concessão de uma vantagem, de um prêmio; ou ligar a conduta oposta a uma desvantagem, a uma pena (no sentido mais amplo da palavra). Esses vínculos de prêmio e pena são, por ele, denominados princípio retributivo, e este pode ser compreendido no conceito de sanção.[6]

Posteriormente, quando trata especificamente de sanção, Kelsen afirma que “as sanções no sentido específico desta palavra aparecem – no domínio das ordens jurídicas estaduais – sob duas formas diferentes: como pena (no sentido estrito da palavra) e como execução (execução forçada)”.[7]

Herbert Lionel Adolphus Hart reforma outras teorias positivistas de maneira mais ampliada e sofisticada, fazendo uma crítica à teoria do filósofo John Austin, anteriormente mencionado, inferindo que o Direito é constituído por uma família de regras de comportamento.[8] Tais regras são divididas em dois tipos: 

a) Regras PRIMÁRIAS (de obrigação) impõem diversos deveres, sempre, exigem que os indivíduos daquela sociedade façam ou deixem de fazer algo. Essas regras, diz Hart[ICZA1] , existem sem a necessidade de normas ou leis, logo, são bastante frágeis em diversos aspectos. Sozinhas são incertas, estáticas e ineficazes.[9]

b) Regras SECUNDÁRIAS (de reconhecimento, alteração e julgamento) são atributivas de poderes, sejam estes públicos ou privados. E foram criadas para solucionarem as fragilidades das regras primárias, são “remédios”. Porém, sem as regras primárias, não haveria o porquê de existirem regras secundárias, explica esse autor.[10]

A relação das Regras Secundárias, para Hart, dá-se pela seguinte maneira: Regra de Reconhecimento: relaciona-se com a validade jurídica, define as competências e acaba com a incerteza das regras primárias. A Constituição Federal (CF) é um exemplo. Regra de Alteração: é o poder investido aos indivíduos para alterar, acabar e/ou, então, criar novas regras primárias para aquela sociedade, sendo um remédio para a fraqueza estática das regras primárias, em que o Poder Legislativo é o exemplo desta regra. Regra de Julgamento: é o poder investido aos seres humanos com competência para decidir, identificando o crime cometido, o indivíduo a ser julgado e o processo a ser seguido. Acaba com a ineficácia das regras primárias. Sendo considerada, nessa regra, a atuação do Poder Judiciário.[11]

Sobre a sanção, menciona Hart que a tentativa é de demonstrar a identidade fundamental tanto entre as regras que conferem poderes quanto das ordens coercitivas “através do alargamento do significado de sanção ou ameaça de um mal, de forma a incluir a nulidade de um negócio jurídico, quando está viciado pela não observância de tais regras”.[12]

Sublinha-se que Kelsen, após ter escrito a famosa obra “Teoria Pura do Direito”, recebeu diversas críticas com relação à sua teoria e passou a escrever artigos e textos debatendo-as; após seu falecimento, foi publicado um manuscrito sob o título “Teoria Geral das Normas”, que fortaleceu ainda mais sua importante contribuição para o mundo do Direito.

Nessa obra consta, incialmente, a definição de norma como sendo um(a) mandamento/prescrição/ordem, além de conferir, permitir, derrogar serem suas funções. Entre as espécies de normas (moral e lógica) estão as que formam o objeto da ciência do Direito.[13] Ainda sobre a denominação dessas normas, Kelsen, aparentemente, entra em um ligeiro conflito quando afirma, no capítulo 15, que as normas primárias são as que põem como condicional ato de coação por parte de um órgão judicial para o caso de violação da norma, que é chamada, por ele, nesse capítulo, de norma secundária, que seria a que estabelece conduta[14], no entanto, no capítulo 35 da obra, o autor afirma o contrário, ou seja, que a norma que estabelece a conduta é denominada primária e a que prevê sanção, secundária, podendo a primeira ser independente da segunda.[15]

Carlos Santiago Nino resume o pensamento de Kelsen, com relação à sanção, afirmando que, nas distintas obras, Kelsen trata da “sanção” da seguinte forma: “a) trata-se de um ato coercitivo, ou seja, de um ato de força efetiva ou latente; b) tem por objetivo a privação de um bem; c) quem o exerce deve estar autorizado por uma norma válida; e d) deve ser a consequência de uma conduta de algum indivíduo.”.[16]

Além da questão da sanção, Carlos Santiago Nino ainda traz a definição de Kelsen para “delito”, qual seja: “ato antijurídico é a conduta daquele homem contra quem, ou contra seus aparentados, destina-se a sanção estabelecida, como consequência, em uma norma jurídica.”.[17]

No que tange às sanções, pode-se traçar o seguinte paralelo entre os pensamentos de Kelsen e Hart:

·  Quanto à coerção social, Hart entende que há a possibilidade de existir norma sem sanção externa e organizada, o que é impossível para Kelsen, num primeiro momento, o que foi revisto posteriormente conforme mencionado. 

·  Enquanto Kelsen vê a obrigatoriedade da sanção como pressuposto de se conferir validade à norma jurídica, Hart entende que a sanção é extremamente necessária, mas não para conferir validade à norma, e sim pode conferir eficácia a ela.[18] 

Outro teórico de importante relevância para o tema aqui tratado é Ronald Dworkin, que, partindo da premissa de que para que um regime político seja uma democracia, deve-se levar os direitos a sério, assim, ele propõe sua teoria a partir das críticas que fez ao positivismo, mencionando as teorias de Aust e Hart e fazendo uma análise sobre elas, criando a famosa dualidade entre regras e princípios.[19]

O que o direito é ou deixa de ser vai depender, para Dworkin, mais da veracidade de algumas proposições que apenas adquirem sentido no contexto da prática jurídica levada a cabo pelos operadores do Direito, em termos de justificação argumentativa, e diferentemente do proposto por Austin, Kelsen e Hart, estudando exaustivamente sanção, validade ou subsunção.[20] 

Na obra de Richard Posner, “Economic Analysis of Law” (1973), ele se utiliza da economia para construir uma teoria explicativa (descritiva) dos institutos jurídicos, pondera que tais institutos podem ser explicados como resultados da maximização de forma relativamente coordenada de preferências individuais. Além de propor uma teoria normativa, em que avalia como as normas legais e sanções afetam o comportamento dos indivíduos e, utilizando-se dos pressupostos econômicos, quais seriam as normas jurídicas mais eficientes.[21]

A seguir, dando continuidade ao estudo, passa-se a examinar a “sanção” na perspectiva do direito administrativo sancionador.

3. A “SANÇÃO” NO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

No decorrer dos anos, tanto o direto administrativo quanto as pessoas de um modo geral passaram a preocupar-se mais com questões pertinentes à probidade no gasto público. As instituições foram fortalecendo-se e assim o que, no passado, não muito remoto, era visto como algo corriqueiro em termos de gasto desenfreado com o dinheiro público, passou a ter, cada vez mais, certo rigor nessas práticas, no sentido de tentar punir os que realizam gasto público fora das regras estabelecidas de boa conduta.

Com a queda do absolutismo e o Estado de Direito, o direito administrativo sancionador passou a ser mais estudado, tendo, nos dias de hoje, maior destaque, iniciando uma agenda de debates acadêmicos com o intuito de que haja efetiva punição dos atores que tenham um comportamento não adequado à boa conduta, como mencionado.

A Constituição Cidadã (de 1988) foi escrita durante os trabalhos da Assembleia Constituinte de 1987, formada depois da Ditadura Militar, e determinou os direitos e as obrigações dos cidadãos e dos entes políticos do Brasil. Após a Constituição de 1988, o Brasil passou a aprovar várias normas com a finalidade de enfrentar a situação crônica que existia em relação à corrução, por exemplo, bem como houve a preocupação em cumprir o disposto na Carta Magna.

Pode-se citar, como exemplos, a Lei n.º 8.027/1990 (Código de Ética para Funcionários Públicos), a Lei n.º 8.112/1990 (Estatuto dos Servidores Públicos – mostra um dos meios de combate à corrupção por meio da Administração Pública através do Poder Administrativo Disciplinar), a Lei n.º 8.429/9192 (Lei de Improbidade Administrativa – recentemente revogada/alterada) e a Lei n.º 12.846/2013 (Lei Anticorrupção).

Ainda, importante marco se deu contra a corrupção com a lei que exige transparência nas contas públicas (Lei n.º 12.527/2011), muitas vezes ainda não cumprida, mas que tem sido uma ótima fonte de verificação dos gastos públicos pelos órgãos de controle.

Assim, tais infrações devem gerar consequências e responsabilizações, e nesses casos são impostas restrições tanto patrimoniais como pessoais em decorrência de violação a deveres e obrigações jurídicas. A responsabilização pode ser de natureza civil, penal e administrativa, sendo essa última “a submissão do sujeito que infringiu deveres na esfera administrativa a consequências punitivas no âmbito das relações administrativas”.[22]

A responsabilização administrativa pode ser dividia em três: (a) função punitiva: em que se submete o infrator a um sofrimento equivalente àquele produzido pela conduta irregular; (b) função de desincentivo: em que a punição cominada pela irregularidade conduz o sujeito a atuar de forma regular para não causar sofrimento; e (c) função preventiva: que é ligada a uma vedação a que o sujeito punitivo possa atuar novamente no âmbito administrativo.[23]

Consequentemente, os ilícitos (jurídicos) também possuem naturezas penal, administrativa, etc. e, por conseguinte, sofrem as sanções que os seguem, porém o enfoque, no presente trabalho, limitou-se ao ilícito praticado em âmbito administrativo. A respeito disso, é fundamental apresentar os conceitos de infrações e sanções administrativas externados por Celso Antônio Bandeira de Mello, que entende ser temas indissoluvelmente ligados, em que a infração é prevista em uma parte da norma; e a sanção, em outra parte dela, sendo importante, portanto, o estudo em conjunto, lembrando a linha dos teóricos da teoria geral do direito, mas, obviamente com as características atuais do direito administrativo.

Infração administrativa, o renomado autor afirma ser o descumprimento voluntário da norma administrativa em que se prevê a sanção, sendo a imposição decidida por uma autoridade no exercício de função administrativa – mesmo que não necessariamente aplicada nesta esfera.[24]

A sanção administrativa, para Celso Antônio Bandeira de Mello, é a providência gravosa prevista caso haja incursão de alguém em uma infração administrativa cuja imposição é a da alçada da própria Administração; todavia que não impede, se necessário, em caso de não atendimento espontâneo, que se recorra ao Poder Judiciário para que seja efetivada a sanção.[25]

O direito de punir do Estado se fundamenta em princípios e regras garantidoras, no caso do direito administrativo, de direitos dos administrados e dos cidadãos, o que se traduz no ius puninendi estatal, e, caso não sejam observados, haverá arbitrariedade ou ilegalidade.

Os princípios jurídicos passaram para um patamar mais elevado na hermenêutica contemporânea diante das mudanças pós-modernas. Desde o início da vigência da Constituição Federal de 1988, conforme descreve a doutrina pátria, o domínio do regime jurídico-administrativo que tem experimentado forte expansão e reconfiguração é, sem dúvida, o direito administrativo sancionador.[26]

É relevante destacar que o Estado Democrático de Direito e a legitimidade da ação estatal são núcleos essenciais do[27] direito administrativo sancionador. Também, vale apontar quais são as infrações que culminarão em um processo administrativo considerado sancionador, pois a elas serão aplicados seus princípios, que serão examinados no próximo capítulo.

Os casos mais comuns de infrações em que a punição se dará pelo direito administrativo sancionador se dão quando a punição é gerada pela própria Administração pública como nos casos de Processo Administrativo Disciplinar de servidor público, em descumprimento de contrato públicos decorrentes de licitações, por exemplo.

Terreno mais debatido se dá nos casos a seguir descritos, por exemplo, no campo da improbidade administrativa, em que a punição decorre do Poder Judiciário. Nesse caso, havia discussão antes das novas alterações legislativas, podendo-se afirmar que fosse oriundo do direito administrativo sancionador, assim aplicando-se os princípios dele decorrentes[28], porém tais debates foram positivados através do artigo 1º, §4º[29], confirmando que na Improbidade Administrativa aplicam-se os princípios do Direito Administrativo Sancionador.[30] Nesse mesmo sentido, José Roberto Pimenta de Oliveira e Dinorá Adelaide Musetti Grotti acrescentam que é possível “defender que o artigo 37, parágrafo 4º, funciona como cláusula de judicialização obrigatória da competência sancionadora, quando o Estado busca punir expressamente ilícitos qualificados como ‘atos de improbidade administrativa’ descritos em lei”.[31]

No que tange aos atos do Poder Legislativo, é importante salientar que, com relação aos casos de perda de mandado de seus membros, trata-se de regime jurídico sancionador que integra o direito administrativo sancionador disciplinar parlamentar, pois se vincula ao regime da função pública.[32]

Já no tocante aos crimes de responsabilidades (instituto do impeachment), não há consenso na doutrina, para alguns autores, como André Luiz Freire, trata-se de ato administrativo sancionador, que é praticado no exercício de competência vinculada[33], ao passo que, para José Roberto Pimenta de Oliveira e Dinorá Adelaide Musetti Grotti, as únicas sanções que são pronunciadas pelas Casas Legislativas, mas não estão alocadas no direito administrativo sancionador, são as decorrentes de crime de responsabilidade, porque constituem sistema de responsabilização de agentes públicos que possuem regime sancionatório próprio, de natureza político-constitucional (artigo 52, inciso I e II CF), podendo-se falar nesses casos como um direito Político-Constitucional Sancionador.

Em que pese a existência das duas correntes, parece que a questão do crime de responsabilidade é um modelo que possui suas peculiaridades, em outras palavras, é “sui generes”, pois não deixa de ter reflexos no âmbito administrativo, tendo em vista que a reprimenda é a perda do mandato.

Tecidas as considerações anteriores, relevante faz-se o estudo dos princípios do direito administrativo sancionador, como se expõe no próximo capítulo.

4.PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

A ideia de instrumentalidade da sanção deve portar também a busca de uma atuação administrativa eficiente, nesse sentido, importante faz-se o estudo dos princípios do direito administrativo sancionador, que podem ser divididos em dois tipos:

a)      Materiais

b)      Formais

Pode-se destacar entre os materiais:

a)      Eficiência

b)      Legalidade

c)      Tipicidade

d)      Irretroatividade

e)      Imputação/Responsabilidade

f)       Prescritibilidade

g)      Non bis in idem

h)      Segurança jurídica

Já com relação aos formais, há os seguintes:

a)      Boa-fé

b)      Devido Processo

c)      Contraditório/Ampla Defesa

d)      Inafastabilidade de provas ilícitas

e)      Motivação

f)       Imparcialidade

g)      Recorribilidade

h)      Non reformation in pejus

Conforme ensina Marçal Justen Filho, os princípios fundamentais do direito penal vêm sendo aplicados no direito administrativo sancionador/repressivo, com as eventuais atenuações necessárias em face das peculiaridades do ilícito diante das atividades administrativas.[34]

Nessa esteira, foi realizado um corte metodológico para o estudo dos princípios com maior relevância. Tais como o da legalidade, tipicidade, proporcionalidade, no bis in idem, segurança jurídica, devido processo, conforme segue.

4.1 Princípio da legalidade

Pode-se destacar como um dos princípios do direito administrativo sancionador o da legalidade, que é um princípio basilar do Estado Democrático de Direito, sendo caso cediço, no âmbito privado, prevê que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, inciso. II, CF/88); e, no ambiente público, a submissão da Administração à lei em sentido formal, em que se pode mencionar os artigos 37, caput, e 84 da Constituição Federal.

Ainda em âmbito constitucional, o Princípio da Legalidade também decorre da aplicação (pela extensão desejada pelo §2º do art. 5º) à esfera administrativa do princípio, segundo o qual “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (art. 5º, inciso XXXIX, CF/88).[35] Com relação ao tema, ensina Marçal Justen Filho que “não se pode imaginar um Estado Democrático de Direito sem o princípio da legalidade das infrações e sanções”.[36]

Tal princípio está presente no direito administrativo sancionador com relevância, tendo em vista estarem em voga situações em que se encontra desencadeada a nítida contraposição entre Administração e administrado, na qual a Administração comparecerá com todo seu poderio conforme eventual conduta do administrado.

Em consideração à denominada supremacia geral, pela qual a sujeição do particular não se fixa a determinado liame, e em busca da segurança jurídica, Heraldo Garcia Vitta defende que “o princípio da legalidade vige na sua mais ampla acepção; apenas a lei, formal, editada pelo Legislativo, poderá estabelecer infrações e sanções administrativas”, não se admitindo medida provisória nesses casos.[37]

Por outro lado, insta destacar as hipóteses chamadas de supremacia especial, em que a Administração aplica o Direito não apenas como está previsto na lei, mas, em um vínculo específico de enlace com o particular, por exemplo, no ato de admissão em uma biblioteca pública, em que as bases neles é o que o próprio órgão administrativo, respeitados os condicionamentos, configurará infrações e correlatas sanções.[38]

A Constituição Federal em seu artigo 84, IV, confere o poder regulamentar ao chefe do Poder Executivo delegando-lhe a função de baixar normas infralegais para direcionar os casos de: “a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos”.

Tal poder regulamentar não se aplica quando se trata de Regulação, em primeiro lugar, em uma visão subjetiva, porque, nesse caso, quando os atos administrativos normativos secundários infralegais são produzidos, não o são pelo chefe do Poder Executivo; e, de uma forma objetiva, tendo em vista que são originários do fenômeno da deslegalização, como fruto da expansão de novas formas e limites da delegabilidade da função normativa, como espécie do gênero delegação legislativa, pela qual ocorre a retirada, pelo próprio legislador, de certas matérias, do domínio da lei, passando-as ao domínio do regulamento.[39]

A deslegalização também pode ser observada no direito administrativo sancionador, cuja norma regulatória sistematizará o conjunto de infrações e condutas vedadas, apenas, se esse núcleo mínimo respeite as balizas, os limites e os condicionamentos descritos na lei em sentido formal[40], caso contrário, equivaleria a uma insuportável deterioração da normatividade legal sancionadora.[41]

Inclusive, em termos de Regulação, há novas teorias sendo desenvolvidas em respostas às formas de Regulação que, muitas vezes, são falhas, tal como a Regulação Responsiva desenvolvida por Ayres e Braithwaite (1992), na obra “Responsive regulation: transcending the deregulstion debate”, fazendo um desenho de forma Regulatória visando à efetividade e à eficiência.[42]

Por fim, antes de passar-se ao próximo princípio, um último ponto não menos relevante no estudo do princípio da legalidade aplicado ao direito administrativo sancionador é que não haverá o seu desrespeito nas hipóteses em que o enunciado previsto em lei pressupõe a confecção de normas dependentes de conclusões firmadas sobre averiguação ou operacionalização técnica, que só poderiam ser efetuadas na esfera administrativa, como no caso em que é impossível, impraticável ou desarrazoado efetuar precisões rigorosas na lei, tendo em vista o progresso científico e tecnológico.[43]

4.2 Tipicidade

Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Flávio Amaral Garcia, a tipicidade é um corolário da legalidade, “que impõe esse detalhamento específico das condutas e comportamentos dos administrados e das penas aplicáveis, que, afinal, é o que lhes permitirá ter maior previsibilidade acerca de suas ações e condutas”.[44]

Sem a garantia da tipicidade, os que possivelmente fossem atingidos pela atuação sancionatória estatal ficariam expostos às desigualdades, com enormes riscos de arbitrariedade e caprichos dos poderes públicos, assim, necessário faz-se tal princípio, conforme ensina Fábio Medina Osório.[45]

A tipicidade administrativa admite certa flexibilização em comparação à tipicidade penal, visto que a reprimenda nesse caso pode ser a restrição da liberdade de ir e vir, assim, exige-se maior grau de determinação do que naquela. Conforme será visto no próximo capítulo, pode haver essa flexibilização, mas, por óbvio com as devidas cautelas, para que não se configure livre-arbítrio, a discricionaridade administrativa não pode dar margem a uma atuação totalmente desproporcional.

Desse modo, a moderna doutrina do direito administrativo vem evoluindo para sustentar que toda e qualquer norma sancionadora, mesmo que possua um grau de flexibilidade, deve ser completa, o que decorre, em última análise, de um dever imposto por força do princípio da tipicidade.[46]

Postas essas questões da tipicidade, passe-se ao estudo da proporcionalidade.

4.3 Proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade, segundo Marçal Justen Filho, deriva do fato de que a sanção aplicada ao infrator deve ser compatível com a gravidade e a reprovabilidade da infração, devendo o aplicador dimensionar e adequar a extensão e a intensidade da sanção excessivamente grave e inconstitucional, estando previsto, no âmbito do processo administrativo, no artigo 2º, parágrafo único, inciso VI, da Lei n.º 9.7.84/999.[47]

Vale trazer, a respeito do assunto em tela, jurisprudência, ainda da Lei n.º 8.666/93, sobre tal princípio, uma vez que é amplamente debatido nas Cortes nacionais, a saber:

EMENTA -ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - INIDONEIDADE - ATO ILÍCITO DE EMPREGADO. Ato ilícito doloso de empregado, praticado sem conivência ou coautoria da empregadora, não justifica por si a declaração de inidoneidade desta, pela administração. [...] Não é lícito ao Poder Público, diante ada imprecisão da lei, aplicar aos incisos do art. 87 sem qualquer critério. Como se pode observar pela leitura do dispositivo, há uma gradação entre as sanções. Embora não esteja o administrador submetido ao princípio da pena específica, vigora no Direito Administrativo o princípio da proporcionalidade. Não se questiona, pois, a responsabilidade civil da empresa pelos danos, mas, apenas a necessidade de imposição da mais grave sanção para a conduta que, embora tenha causado grande prejuízo, não é o mais grave comportamento. (MS7311/DF Relator Ministro Garcia Vieira, Relator para Acórdão. Ministro Humberto Gomes de Barros. Em 28.08.02 DJ de 02.06.2003)

No julgamento acima transcrito nota-se que na aplicação da sanção deve-se observar a gradação entre as sanções, quando ocorrer sua aplicação, e assim o princípio da proporcionalidade em tal aplicação.

Para tal princípio, segue-se aquela velha frase: “não se mata passarinho com um tiro de canhão”, e tem muita importância no direito administrativo sancionador por conta do resultado de uma punição que afete várias questões para quem sofre a reprimenda, tais como, na Lei de Licitação, a impossibilidade de contratar com o Poder público, o que acaba por gerar diversos problemas para a empresa, sobretudo financeiramente, por conta desse impedimento.

Passe-se, a seguir, à análise do princípio do no bis in idem.

4.4 Non bis in idem

É tema cediço e expressa a premissa de não ser aceita a dupla punição pelo mesmo fato, inclusive, pode-se citar a Súmula 19 do STF que prevê: “É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira”.

Também é um conceito preconcebido que, em virtude de um mesmo fato, possa alguém ser responsabilizado administrativa, penal e civilmente, diante do fato de serem esferas de responsabilidades diversas e autônomas. O Superior Tribunal de Justiça se manifestou no REsp n.º 1066772/MS, salientando a não ocorrência de bis in idem na hipótese de, pelo mesmo fato, terem sido aplicadas penas por ato de improbidade na Ação Civil Pública (Lei n.º 8.429/92) e crime funcional do Decreto n.º 201/197.[48]

O Tribunal de Contas de Santa Catarina proferiu o seguinte voto:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, relativos à auditoria ordinária realizada na Companhia Integrada de Desenvolvimento Agrícola de Santa Catarina - CIDASC, com abrangência sobre atos de pessoal do exercício de 2002, considerando que restou comprovado que o Recorrente está sendo duplamente penalizado posto que mais de uma vez, em razão da mesma situação fática o Recorrente foi penalizado;

[...];

considerando que cabe a este Tribunal manifestar-se apenas acerca das questões e dos dispositivos legais suscitados pelo Recorrente em seu pedido;

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000, interposto contra o Acórdão nº 0590/2004, de 03/05/2004, exarado no Processo n. APE 03/06272652, e, no mérito, dar-lhe provimento para:

6.1.1. cancelar a multa constante do item 6.2.1 da decisão recorrida [...] (REC 04/03658080 Companhia Integrada de Desenvolvimento Agrícola de Santa Catarina – CIDASC Florianópolis, 17 de dezembro de 2004). (grifo nosso)

Pode-se perceber que no caso em tela a multa foi cancelada por ter sido considerada dupla penalização, pois, decorre da mesma situação fática, e a multa possui a mesma natureza. 

Assim, o que não se aceita no ordenamento jurídico é que, na mesma esfera de responsabilização, o mesmo fato seja punido mais de uma vez, salvo se houver autorização legal.[49]

Após tais colocações, passe-se ao estudo da segurança jurídica, outro importante princípio a ser aplicado no direito administrativo sancionador.

4.5 Segurança jurídica

Pode-se afirmar que mais que um princípio da segurança jurídica, é um axioma do Direito.

José Afonso da Silva explica sobre a literatura que a segurança jurídica “consiste no conjunto de condições que tornam possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das consequências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida”. [50]

Entendido como princípio de Direito, apresenta duas vertentes: a objetiva, que tem a função de garantir a estabilidade das relações jurídicas, notadamente pela proteção do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada; e a subjetiva, que se relaciona com a confiança na atuação do Estado, nos mais diferentes aspectos de sua atuação.[51]

É importante salientar um conceito em sentido amplo proposto por Canotilho, que defende a ideia de que todos os indivíduos têm o direito de poder confiar nos atos e nas decisões públicas incidentes sobre seus direitos, com base em normas jurídicas vigentes e válidas, das quais se aguarda efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico.[52]

Conforme ensina Luís Roberto Barroso, a expressão segurança jurídica passou a designar um conjunto abrangente de ideias e conteúdo que inclui:

(i) a existência de instituições estatais dotadas de poder e garantias, assim como sujeitas ao princípio da legalidade; (ii) a confiança nos atos do Poder Público, que deverão reger-se pela boa-fé e pela razoabilidade; (iii) a estabilidade das relações jurídicas, manifestada na durabilidade das normas, na anterioridade das leis em relação aos fatos sobre os quais incidem e na conservação de direitos em face da lei nova; (iv) a previsibilidade dos comportamentos, tanto os que devem ser seguidos como os que devem.[53]

Pode-se observar que, além da própria segurança jurídica em si, outros princípios se correlacionam, tais como o da legalidade, boa-fé e razoabilidade na visão acertada do Ministro Barroso. Todavia o que se percebe é que a previsibilidade é o principal fator a ser considerado quando se trata de segurança jurídica, pois a pessoa que irá sofrer uma reprimenda não pode ser surpreendida com algo que não sabia nem que fosse uma infração.

Na continuação dessas análises, focalizar-se-á o devido processo legal, como segue no próximo item.

4.6 Devido Processo Legal

O devido processo legal surgiu como fonte do Direito anglo-saxônico, terreno hostil para aos limites jurídicos normativos, em que a arbitrariedade estatal dos que detinham o poder era problemática para alguns segmentos emergentes.[54]

A Carta Magna de 1988 no artigo 5º, incisos LIV e LV, define a garantia de que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” e “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”, consagrando assim expressamente os princípios da ampla defesa e do devido processo legal que também devem ser observados no direito administrativo sancionador, sob pena de nulidade.[55]

Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Flávio Amaral Garcia dividem o devido processo legal em duas vertentes conceituais: a do devido processo legal adjetivo e a do devido processo legal substantivo.[56] Para esses autores, o devido processo legal adjetivo é “a garantia formal de observância de um procedimento legal, que assegura às partes, em processos administrativos ou judiciais, o direito à ampla defesa e ao contraditório, entre outras garantias”, colocando como desdobramento do devido processo legal os princípios do contraditório e da ampla defesa.[57]

Com relação ao devido processo legal substantivo, a definição trazida pelos autores é que este “está relacionado a um processo justo e razoável logo no momento da criação normativo-legislativa”, incluindo nesta divisão os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, que seriam intimamente conectados ao princípio do devido processo legal.[58]

Celso Antônio Bandeira de Mello menciona que há dificuldade de aplicação prática do referido princípio, fato que é notório em alguns casos, usando como exemplo a aplicação de multas em que se pode perceber que a lavratura do auto de infração, por parte do agente de trânsito, não tem como deixar de ser feita imediatamente, mas, em seguida ensina que trata-se tão somente de uma preliminar do lançamento da multa, que se concretiza depois de ofertada a possibilidade de ampla defesa e se essa não for acolhida.[59]

Tecidas essas considerações acerca dos princípios com maior relevância no direito administrativo sancionador, passe-se a analisar formas alternativas previstas no ordenamento que possam ser aplicadas que não as sanções.

5.ALTERNATIVAS À SANÇÃO ADMINISTRATIVA

Em consideração à infração administrativa, de plano, pensa-se como resposta ordinária a sanção administrativa. Tal fato remonta a questões como o princípio da legalidade e da atividade vinculada do Estado, que proíbem que a autoridade competente tome qualquer outra providência que não seja a de impor ao infrator a sanção administrativa correspondente, inclusive, sob pena de responsabilização caso a pessoa responsável por sancionar deixe de aplicá-la.

No entanto a percepção que se revelou é que talvez essa não fosse a melhor forma de alcançar o pretendido, que é o interesse público, uma vez que, ao examinar-se uma das sanções mais comumente aplicadas, a multa, mesmo após sua aplicação, o resultado tem dado pouco retorno financeiro porque possui baixo índice de arrecadação, além de poderem prescrever por suspensão na via administrativa.[60]

José Roberto Pimenta de Oliveira e Dinorá Adelaide Musetti Grotti citam a frase de Alice Voronoff, que acertadamente afirma que “o Direito Administrativo Sancionador deve se preocupar com a criação de modelos sancionatórios adequados.”, e, segundo a autora: “Punir é caro e persuadir é barato!”[61] Nesse contexto, foi necessário pensar em várias formas de se alcançar o interesse público que não através de sanção, as quais serão exemplificadas a seguir.

No tocante às legislações que tentaram, de alguma forma, flexibilizar a sanção, pode-se citar a Lei dos Crimes Ambientais (Lei n.º 9.605/1998), que propõe a figura dos Termos de Ajustamento de Conduta como meio de agilização na recomposição do dano ambiental, permitindo conversão de multa em prestação de serviços de recomposição do meio ambiente degradado.[62]

A alteração da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, através da Lei nº 13.655, de 25 de março de 2018, baseada nas ideias do contextualismo e consequencialismo presentes em seus artigos 20 e 26, pode ser um grande exemplo das formas alternativas de punição às quais se faz referência no ordenamento jurídico brasileiro, criando balizas para a segurança jurídica de atos e decisões a serem seguidas pela Administração Pública.[63]

Conforme pontuado, vale trazer o caso também da teoria da Regulação Responsiva, que se preocupa em responder ao ambiente regulado, incentivando os regulados a cumprirem as regras, mas, também, visa motivá-los a continuarem agindo da maneira correta, pensando em efetividade da ação da Agência Reguladora, oferecendo desenhos regulatórios flexíveis e adaptativos, que estabelecem sinergia entre punição e persuasão.[64]

Nota-se que a visão inicial sobre sanção como regra para punição da infração foi paulatinamente ganhando novos contornos com a tendência de se preferir a composição ao invés da imposição, o acordo à sanção, até mesmo na esfera administrativa, o que se vê, inclusive, no Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105/2015)[65], quando prevê, no §3º do artigo 3º, que “a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados”, sendo aplicados aos processos administrativos de maneira supletiva e subsidiariamente, conforme artigo 15.[66] E é igualmente previsto na Lei de Mediação (Lei n.º 13.140/2015), que parece seguir a mesma trilha (arts. 32 a 40).[67] Havendo de sublinhar que tais premissas foram apresentadas com o escopo de se estudar a evolução da sanção e os princípios do direito administrativo sancionador.

6.CONCLUSÃO

Com a solidificação crescente do direito administrativo brasileiro, após a vigência da Carta Magna, tal desenvolvimento não foi diferente no que concerne ao direito administrativo sancionador, tendo em vista que se vive num Estado Democrático cujo sistema punitivo, o que torna as garantias individuais mais proeminentes, preocupa-se com a eficiência do Estado; conjuntura essa na qual a Administração pública não se pode valer de presunções, ficções, métodos ultrapassados, atos unilaterais para dirimir um processo que conduza a uma punição.

Nesse contexto, o artigo descreveu a evolução da expressão sanção na teoria geral do direito, assim como tratou dos principais princípios do direito administrativo sancionador, estabelecendo um corte metodológico atinente ao estudo dos princípios com maior relevância, ou seja, legalidade, tipicidade, proporcionalidade, devido processo, no bis in idem e segurança jurídica. E foi possível observar que, diferentemente do que se pensava no passado, os princípios do direito administrativo sancionador têm suas peculiaridades em relação aos penais, por exemplo, no caso da tipicidade.

Também foi possível perceber também uma possível flexibilização na legalidade como nos casos de supremacia especial, regulação e em casos técnicos.

Em seguida foram tratadas as alternativas possíveis que estão se desenvolvendo, ao longo dos anos no Direito, para avaliar se a concepção de sanção, tradicionalmente vista como punição, seja ou não a melhor forma de agir em face de uma infração. Nesse contexto, algo importante a destacar no campo regulatório é o desenvolvimento da teoria da regulação responsiva, que, como mencionado, tenta superar a ideia de que a aplicação da multa é a melhor forma de punir e apresenta um mecanismo pelo qual há preocupação em responder ao ambiente regulado, incentivando os regulados a cumprirem as regras, mas, também, visando motivá-los a continuarem agindo da maneira correta, pensando em efetividade da ação da Agência Reguladora, oferecendo desenhos regulatórios flexíveis e adaptativos que estabelecem sinergia entre punição e persuasão.

As conclusões que foram alcançadas com o presente ensaio foi de que assim como a sociedade, o Direito também evolui paulatinamente, sempre, buscando aprimorar com inovações na forma de pensar as condutas sociais, aqui com maior enfoque nos casos de infrações que porventura possa existir e atingir o direito administrativo.

Isso evidencia que o ordenamento jurídico pátrio tem avançado no direito administrativo sancionador, mas que ainda há muito que evoluir para que a função pública seja efetivamente alcançada. Posto isso e perante conjuntura tão articulada, o presente trabalho não esgota o tema, porém traça diretrizes importantes para a aplicação das sanções no direito administrativo sancionador.

Portanto, o que resta como alternativa é acompanhar os avanços de teorias e legislações acerca da sanção para análise em pesquisas futuras.

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