CLÓVIS MARQUES DIAS JUNIOR [1]

(orientador)

RESUMO: A presente pesquisa por meio da utilização do método lógico-dedutivo, de natureza explorativa e qualitativa, apoiada em uma análise construída a partir de uma investigação teórica baseada em doutrinas;  artigos científicos; jurisprudências e documentos normativos de âmbito internacional e nacional, desempenha a cumprir com objetivo de investigar os motivos que geram a judicialização do direito social à educação, bem como a análise da atuação do Poder Judiciário, em particular na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) quanto a efetivação de políticas públicas. Neste recorte, este artigo destina-se a demonstrar a máxima principiológica do direito à educação, tal como apontar os fatores que geram a ineficácia deste direito, a fim de comprovar a omissão do Estado, o qual geralmente se respalda na invocação da Reserva do Possível. Tal pesquisa conceitua e propõe discussões na contraposição entre a reserva do possível frente aos princípios da dignidade da pessoa humana, o mínimo existencial e o da proibição ao retrocesso. Nesse sentido, evidencia-se os limites de atuação do Judiciário e sua legitimidade na efetividade educacional. A conclusão enfatiza na corroboração crítica social e percepção do direito à educação, destacando o acesso à justiça quanto ferramenta para proteção e efetivação do direito educacional.

Palavras-chave: Direito. Educação. Efetividade. Judicialização. STF.

ABSTRACT: The present research, through the use of the logical-deductive method, of exploratory and qualitative nature, supported by an analysis built from a theoretical investigation based on doctrines; scientific articles; case law and normative documents of international and national scope, performs to meet the objective of investigating the reasons that generate the judicialization of the social right to education, as well as the analysis of the performance of the Judiciary, particularly in the case law of the Federal Supreme Court (STF) regarding the effectiveness of public policies. This article aims to demonstrate the maximum principle of the right to education, as well as to point out the factors that generate the ineffectiveness of this right, in order to prove the omission of the State, which is usually supported by the invocation of the Reserve of the Possible. This research conceptualizes and proposes discussions on the opposition between the reserve of the possible in the face of the principles of human dignity, the existential minimum and the prohibition of regression. In this sense, it highlights the limits of the Judiciary's actions and its legitimacy in educational effectiveness. The conclusion emphasizes the critical social corroboration and perception of the right to education, highlighting the access to justice as a tool for the protection and fulfillment of the right to education.

Keywords: Law. Education. Efficiency. Judicialization. STF.

1.         INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como objeto de estudo o processo de judicialização do direito social à educação com ênfase de investigação na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF). Sendo assim, primeiramente, apresentou-se o direito à educação como um direito do homem, trilhando sua origem e classificação quanto direito humano de segunda geração, a distinção entre direito do homem e direito fundamental, o seu caráter dogmático de inerência ao ser humano, a consagração em diplomas internacionais: A Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH - 10 de dezembro de 1948); Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966 (PIDESC); à Declaração Mundial de Educação para Todos (UNICEF, 1990), que fortemente influenciaram a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que consagrou em seu conteúdo o direito à educação no rol de direitos fundamentais da pessoa humana.

Em seguida, partindo da problemática da ineficácia do direito educacional, demonstrou-se o contraste entre a teoria da Reserva da Possível frente ao Mínimo Existencial, por meio da contextualização histórica e sua aplicabilidade frente a ontologia dos princípios da dignidade da pessoa humana e da vedação ao retrocesso social, para evidência o indivíduo como ser de valores morais, priorizando a construção do seu crescimento ético, intelectual e cultural.

Outrossim, apresentou-se o processo de judicialização do direito educacional a partir da análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, atendendo, nessa perspectiva, o objetivo de investigar os motivos que geram a ineficácia social à educação e proporcionar discussões acerca da atuação do judiciário diante de seu limite de atuação no processo de efetivação de políticas públicas, precipuamente, no direito e acesso à educação, de modo que se refutou supostos argumentos de ativismo judicial e violação dos poderes.

Deste modo, o presente artigo se justifica na necessidade de conhecer e estudar o direito à educação, enquanto um dos principais direitos da pessoa, pois somente na concretude deste torna-se capaz a construção racional e a concepção do indivíduo em sociedade como sujeito de direitos e deveres.

A pesquisa tomou por base artigos e textos científicos atualizados e disponíveis relacionados diretamente ao tema, no mecanismo virtual de pesquisa - Google Acadêmico. Utilizou-se também livros físicos e eletrônicos relacionado ao tema, como fonte sólida de pesquisa. Ademais, observou-se em relevantes diplomas normativos internacional e nacional a previsão do direito à educação. Por fim, firmou-se o entendimento a partir da análise jurisprudência do STF. Nesse contexto, esta pesquisa empregou o método lógico-dedutivo, de natureza explorativa e qualitativa, apoiada em uma análise construída a partir de uma investigação teórica, documental e bibliográfica.

2.         Direito à Educação: Um direito fundamental da pessoa humana a partir da consagração em diplomas normativos

A educação é elemento essencial na construção histórica do ser humano e na evolução da sociedade. Constitui-se como um dos preceitos basilares à dignidade da pessoa humana, a qual, assegura a formação e o desenvolvimento físico, intelectual e moral do indivíduo, tal qual a garantia civil e a participação na sociedade.

Nesse contexto, tem-se a educação reconhecida como um direito do homem. Assim sendo, é importante ressaltar a diferença entre “direitos do homem” e “direitos fundamentais”. Segundo o jurista português José Joaquim Gomes Canotilho:

As expressões direitos do homem e direitos fundamentais são frequentemente utilizadas como sinônimas. Segundo a sua origem e significado poderíamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos; direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu caráter inviolável, intertemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta (CANOTILHO, 2003. p. 393).

Nesse sentido, os direitos fundamentais são aqueles cuja o ordenamento pátrio reconheceu e os consagrou internamente em seu diploma normativo. Por outro víeis, o direito do homem é amplamente reconhecido em razão da sua abrangência, ou seja, é um gênero cuja sua ideia não advém meramente de uma positivação, em outras palavras, são direitos inerentes à existência da pessoa humana.

Desse modo, a educação, por sua essencialidade diretamente atrelada à dignidade da pessoa humana é reconhecida e faz parte do que a doutrina classifica como “direitos humanos de segunda geração”. Como aponta Ramos (2022), a segunda geração dos direitos humanos são os direitos sociais, titularizados pelo indivíduo e oponíveis ao estado, consiste do dever do estado em realizar a efetivação e a fiscalização das regras para assegurar condições materiais de sobrevivência dos direitos sociais, tais como o direito à saúde, educação, previdência social, habitação e entre outros.  

Logo, devido seu caráter de inerência, abrangência e essencialidade, o direito à educação é reconhecido e consagrado internacionalmente em diversos diplomas normativos. A Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH - 10 de dezembro de 1948), constitui-se como um dos mais importantes documentos que protegem os direitos humanos e, por conseguinte, os direitos sociais, tal qual o direito à educação, conforme dispõe o artigo 26 deste diploma:

1.     Toda a pessoa tem direito à educação. A educação deve ser gratuita, pelo menos a correspondente ao ensino elementar fundamental. O ensino elementar é obrigatório. O ensino técnico e profissional dever ser generalizado; o acesso aos estudos superiores deve estar aberto a todos em plena igualdade, em função do seu mérito.

2.     A educação deve visar à plena expansão da personalidade humana e ao reforço dos direitos do Homem e das liberdades fundamentais e deve favorecer a compreensão, a tolerância e a amizade entre todas as nações e todos os grupos raciais ou religiosos, bem como o desenvolvimento das actividades das Nações Unidas para a manutenção da paz.

3.     Aos pais pertence a prioridade do direito de escholher o género de educação a dar aos filhos (ORG. DAS NAÇÕES UNIDAS, 1948, ON-LINE).

A DUDH é uma das principais fontes dos direitos sociais preconizados pelas atuais constituições. Nesse contexto, é necessário assimilar as interferências das organizações e regimes internacionais na positivação interna, sobretudo, quanto a percepção ao direito à educação. Conforme aponta Azevedo, Krepsky, Lobo (2022), uma das principais influências a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988), é o Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966 (PIDESC), ratificado pelo Brasil em 1991, cuja repercute primordialmente no caráter de proteção e a determinação quanto aos objetivos com a educação.

Outrossim, à Declaração Mundial de Educação para Todos (UNICEF, 1990), elaborada na conferência de Jomtien na Tailândia, vem reafirmar o compromisso educacional internacional estabelecido inicialmente na DUDH, determinando o comprometimento e o constante engajamento universal na garantia comum aos conhecimentos básicos, de modo a alcançar uma equidade social e contemplar a dignidade da pessoa humana. Desta maneira, enuncia a Declaração:

[...] a educação é um direito fundamental de todos, mulheres e homens, de todas as idades, no mundo inteiro; Entendendo que a educação pode contribuir para conquistar um mundo mais seguro, mais sadio, mais próspero e ambientalmente mais puro, que, ao mesmo tempo, favoreça o progresso social, econômico e cultural, a tolerância e a cooperação internacional; Sabendo que a educação, embora não seja condição suficiente, é de importância fundamental para o progresso pessoal e social (UNICEF, 1990, ON-LINE).

Nessa perspectiva, diante da ordem internacional pela implementação e a busca universal na consagração e desenvolvimento dos direitos sociais, em especial a educação, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), seguindo esse ditame,  estabelece o direito à educação no rol de direitos fundamentais da pessoa humana, conforme dispõe a redação do artigo 205 da CRFB/88: “A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho” (BRASIL, 1988). Do mesmo modo o artigo 227 do mesmo diploma afirma que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente o direito à educação.

Logo, tem-se a educação como um papel indispensável e comum dos fatos sociais na formação do indivíduo. Segundo Nalini (2020, p. 23), “a amplitude do tratamento fundante tem significado de relevância extrema: todos são responsáveis pela educação”. Assim, o indivíduo deve ter assegurado a educação intelectual, qual seja o acesso à escola e aos instrumentos que garantam conclusões racionais lógicas, e a educação moral, a qual expressa-se por meio das relações sociais e familiares, tendo em vista a sua construção ética.

O artigo 225 da CF estabelece que os sistemas de ensino devem ser organizados em regime de colaboração pela União, pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios. Demais, os parágrafos 1º e 2º do art. 208 ainda determinam respectivamente que “o acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo” e “o não oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente” (BRASIL, 1988).

Na mesma ideia, a dicção do art. 208, I e IV, e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDB), Lei 9.394/96, no art. 4º, IV, reafirma a garantia como dever do Estado, incluindo, o atendimento às crianças em creche e pré-escola, assim como o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), Lei nº 8.069/90, reprisa, nos ditames dos artigos. 53 e 54, acrescentando que as crianças são sujeitas de direitos.

Resta demonstrado a natureza fundamental social, da qual advém do interesse coletivo. Dessa maneira, o Estado tem o dever legal na prestação educacional, seja na oferta direta por meio da criação, incentivo, desenvolvimentos estratégicos de inclusão, como também de forma indireta, por meio de políticas públicas que consagrem o direito, como por exemplo, a oferta de bolsas, o financiamento em instituições privadas, a disponibilidade de acervos científicos e tecnológicos.

Portanto, o direito à educação é ponto de partida para percepção dos demais direitos, haja visto seu caráter de essencialidade que está diretamente atrelado à dignidade da pessoa humana, sendo este, uma garantia inerente a existência do homem. Logo, sua evolução histórica e a consagração em diplomas internacionais influenciaram a atual legislação pátria brasileira, com previsão constitucional e infraconstitucional, reconhecendo seu caráter fundamental, cuja o Estado tem o dever de efetivá-lo, a fins de assegurar o desenvolvimento social, o exercício da cidadania e o bem-estar social. Contudo, este preceito fundamental encontra entraves que impede sua efetivação plena, conforme evidenciado a seguir.

3.         Efetividade do Direito à Educação: o contraste entre a Reserva do Possível e o Mínimo Existencial

Apesar da sua relevância internacional reconhecida e de seu caráter de direito fundamental social, o direito à educação anda em desarmonia com os mandamentos constitucionais, razão pela qual a eficácia deste direito é constantemente violada. Significa dizer que o Estado não contempla a educação de forma integral, isonômica e de qualidade para todos os indivíduos, sustentando-se a essa negativa o comprometimento do orçamento estatal, por meio da invocação a cláusula da reserva do possível, que se contrapõe diretamente aos princípios do mínimo existencial e da vedação ao retrocesso. Assim sendo, cabe contextualizar tal teoria e sua relação de antinomia diante dos aludidos preceitos fundamentais.

A origem da teoria da reserva do possível é ilustrada no seguinte trecho:

A idéia de reserva do possível teve sua ori­gem na Alemanha, quando do julgamento em que se discutia a criação de vagas na faculdade de medicina para alunos aprovados no vestibular, mas não classi­ficados. A decisão foi no sentido de que os direitos a prestações estão sujeitos à reserva do possível, de forma que só se pode exigir do Estado uma prestação adequada ao limite da razoabilidade (ALMEIDA, 2019, p. 34-35).

Assim, entende-se que a origem alemã: “Vorbehalt des Möglichen”, isto é, “Reserva do Possível” está diretamente atrelada à razoabilidade da pretensão, e não, direta e unicamente, à existência de recursos materiais. Contudo, esta teoria, importada para a concepção jurídica e administrativa brasileira, tens entendimento e aplicação diversa, uma vez que leva em consideração o financeiramente possível, ou seja, considera-se o comprometimento orçamental do Estado na efetivação dos direitos sociais.

Dessa forma, tal teoria é invocada como uma “desculpa” ou justificativa da negação das prestações sociais. Ocorre que esta justificativa é simplesmente aludida sem ao menos levar em consideração os fatores que estão comprometendo o orçamento e a prestação negativa. Almeida (2019), aponta que há uma má gestão de planejamento dos recursos públicos, o qual a administração reconhece o dever de prestação positiva do Estado quanto aos direitos sociais, mas, que não investem em políticas públicas, resultado numa péssima prestação de serviços e direitos sociais. Destaca ainda, que o Estado mesmo insuficiente de recursos, deve estrategicamente elaborar planejamentos para atendimentos gradativos desses direitos, o que não vem se percebendo hodiernamente.

Em contrapartida, a doutrina e a jurisprudência vem reconhecendo que o Estado tem o dever de garantir os direitos sociais, quando não integramente, ao menos a garantia do mínimo, sendo este capaz de atender o núcleo essencial à dignidade da pessoa humana, não podendo a administração pública se escusar de tal responsabilidade, tendo em vista que são direitos cuja necessitam da prestação positiva do Estado.

O Ministro Hermam Benjamim, nos autos do Agravo Regimental no Recuso Especial, crítica a forma que a teoria da reserva do possível foi importada para o Brasil:

[...] Ocorre que não se podem importar preceitos do direito comparado sem atentar para Estado brasileiro. Na Alemanha, os cidadãos já dispõem de um mínimo de prestações materiais capazes de assegurar existência digna. Por esse motivo, o indivíduo não pode exigir do Estado prestações supérfluas, pois isso escaparia do limite do razoável, não sendo exigível que a sociedade arque com esse ônus. Eis a correta compreensão do princípio da reserva do possível, tal como foi formulado pela jurisprudência germânica. Todavia, situação completamente diversa é a que se observa nos países periféricos, como é o caso do Brasil, país no qual ainda não foram asseguradas, para a maioria dos cidadãos, condições mínimas para uma vida digna (BRASIL, STJ, 2013, p. 7).

Logo, denota-se que o conceito e aplicação em comparação com sua origem é completamente deturpado, diante das diferentes realidades fáticas sociais. Restando evidenciado, portanto, que tal teoria, tens sido utilizada como pretexto para se eximir de suas obrigações.  Ressalta-se, além disso, que entre os fatores causadores do comprometimento orçamental do Estado, evidencia-se a corrupção na administração pública e a má gestão dos recursos públicos. Nessa perspectiva, sobre a corrupção como entrave na concepção de direitos fundamentais, enfatiza o autor:  

[...] as pessoas mais necessitadas sofrem de forma mais direta com os efeitos disto, haja vista que as estruturas dos poderes instituídos se ocupam, por vezes, com os temas que lhes rendem vantagens seja de grupos, seja de indivíduos, do que com os interesses públicos vitais existentes. […] as escolas públicas não têm recursos orçamentários à aquisição de material escolar em face dos desvios de recursos para outros fins, e os alunos ficam sem condições de formação minimamente adequadas (GUERRA, 2018 p. 256-257).

É nessa ideia, que a doutrina e jurisprudência vem evidenciando ainda mais a importância da garantia do mínimo existencial em contraste a teoria da reserva do possível, levando-se em consideração obediência ao princípio da dignidade da pessoa humana. Sarlet (2011), aponta que a noção de dignidade da pessoa humana, exige e pressupõe o reconhecimento e proteção de todas as gerações de direitos, inclusive aqueles inerentes ao ser humano, à exemplo ao direito à educação, uma vez que não os reconhecendo, está se negando a própria dignidade.

O autor completa a ideia ao dizer que os direitos sociais andam em sintonia com a dignidade da pessoa humana e explica a diferença entre a garantia do “mínimo existencial” e o “mínimo vital”. O primeiro traduz-se no dever do estado de garantir uma vida saudável, boa e com dignidade, isto é, atuar em conformidade com o que se entende por Estado Democrático de Direito. Por outro lado, o segundo, resume-se a atender tão somente o conjunto de prestações suficientes para assegurar a existência, ou seja, a garantia da vida (SARLET, 2011).

Nesse contexto, a pessoa se concentra como ser de valores morais, e para isso deve ser assegurado meios para a construção do seu crescimento ético, intelectual e cultural.  Consonante sentido, atrela-se ainda a dignidade da pessoa humana, o princípio da vedação ao retrocesso social, Segundo Canotilho:

[...] o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de medidas legislativas deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estatais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam na prática numa “anulação”, “revogação” ou “aniquilação” pura e simples desse núcleo essencial (CANOTILHO, 1998, p. 321)

Dessa forma, uma vez previsto tal direito, conforme se constata o direito à educação nos diversos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, não poderá sofrer alteração em seu núcleo essencial com o fim de impedir sua concretização. Segundo Souza (2010), a Constituição Federal de 1988 reconheceu a educação como um direito público subjetivo, sendo que este por ser considerado norma definidora de direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata, a ponto de afastar qualquer recusa do Estado, devendo-se, portanto, atribuir o máximo possível de efetividade, embasando-se no princípio da proibição ao retrocesso frente a atos discricionários do legislador ou administrador público.

Entende-se, por conseguinte, por mais que os recursos sejam realmente limitados é necessário observar os fatores que levam a essa escassez, de modo a suprimi-los por meios de planejamento estratégico, pelo fomento de políticas públicas, e sobretudo o combate à corrupção enraizada na máquina estatal.  

Além disso, o Estado deve proporcionar a garanta do mínimo existencial e proibir o retrocesso de direitos cuja assolam núcleos essenciais já garantidos, de modo a contemplar a dignidade da pessoa humana, considerada o fundamento da república brasileira e o “princípio mãe” de todo o ordenamento jurídico brasileiro. É nesse víeis que se justifica a legitimidade constitucional da intervenção do poder judiciário em caso de omissão estatal na implementação de políticas públicas previstas na Constituição Federal.

4.         A Judicialização do direito educacional: uma análise a partir da jurisprudência do STF.

Nesse ponto, levando-se em consideração a garantia constitucional, os princípios e teorias discutidas anteriormente, torna-se necessário a análise do direito social à educação quando este é questionado em juízo. Nessa direção, tal investigação se perfaz no estudo da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), que por meio de pesquisa no site oficial (portal.stf.jus.br), obteve-se 997 resultados relacionado a busca jurisprudencial “direito à educação”.

Primeiramente, é necessário entender que a suprema corte brasileira firmou entendimento de que é possível, em situações excepcionais que o judiciário determine ao poder executivo o implemento de políticas públicas, de modo a garantir o dito constitucional, conforme se demonstra na seguinte decisão:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. DETERIORAÇÃO DAS INSTALAÇÕES DE INSTITUIÇÃO PÚBLICA DE ENSINO. CONSTRUÇÃO DE NOVA ESCOLA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. GARANTIA DO DIREITO À EDUCAÇÃO BÁSICA. PRECEDENTES. As duas Turmas do Supremo Tribunal Federal possuem entendimento de que é possível ao Judiciário, em situações excepcionais, determinar ao Poder Executivo a implementação de políticas públicas para garantir direitos constitucionalmente assegurados, a exemplo do direito ao acesso à educação básica, sem que isso implique ofensa ao princípio da separação dos Poderes. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento (BRASIL, STF, 2014, p. 6).

Assim, observa-se que o judiciário tem legitimidade para atuar em casos de omissão do poder legislativo e executivos, de modo a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na Carta Magna, cuja a obrigação positiva primária compete ao legislativo e executivo, na implementação de políticas públicas. O Ministro Celso de Mello (STF), na ADI 1484/DF para fundamentar sobre o comportamento negativo do Estado, utiliza a expressão “erosão da consciência constitucional” fundamentado nos ensinamentos de Karl Loewnstein, segundo o ministro:

[…] É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos (BRASIL, STF, 2001, pg. ON-LINE).

Desse modo, cabe ao judiciário como guardião da constituição, intervir na segurança do estado democrático de direitos e efetivar políticas públicas, de modo a evita gerar danos a sociedade e impedir que perpetue a cultura de negação aos direitos fundamentais, sendo esta ação respaldada na necessidade de harmonia com o princípio da legalidade e da inafastabilidade da jurisdição, conforme preceitua os Art. 5º, XXXV e 37 da CRFB/1988. Logo, o poder judiciário, em especial o STF, cumpre com sua missão institucional, ao suprimir omissão inconstitucionais, de tal a concretizar e desburocratizar o direito à cidadania e demonstrar a força princípio lógica dos direitos fundamentais sociais.

É nesse sentido, com relação ao direito social à educação, que o Supremo Tribunal Federal, vem entendo e dado a máxima efetividade ao disposto no art. 208 da Constituição Federal (CRFB/1988) em defesa do direito à educação infantil, bem como em casos em que se discute a atuação do Estado frente a disponibilidade de vaga no ensino infantil e o acesso à escola próxima a residência, conforme se percebe nos seguintes julgados:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) - RECURSO IMPROVIDO (BRASIL, STF, 2005. p. 1)

Salienta-se, que em tal decisão, o Supremo Tribunal Federal reconhece a educação infantil como indispensável, visto, pois conforme dispõe o artigo 208, inciso IV e da CRFB/1988, está assegurado a “crianças de zero a seis anos de idade”, o efetivo atendimento em creches e pré-escola. Ademais, sendo este um direito fundamental e inerente ao ser humano, não pode ficar sujeito à discricionariedade da administração pública, não podendo os munícios, cuja detém o papel principal no ensejo do ensino fundamental e infantil se omitir. Nesse sentido o Ministro Relator Celsso de Mello, no julgamento do recurso de agravo ao recurso extraordinário deduzido pelo Ministério Público do Estado de São Paulo (RE 410715 AgR), enfatizou que em matéria de educação infantil, a Constituição Federal de 1988, para sessar a desigualdade e a exclusão social, prevê a adoção de políticas públicas de qualidade, de modo a traduzir-se em metas e não em fracassos na concretização de direitos constitucionais.

No julgamento do ARE 639.37, em que o município de São Paulo recorreu a suprema corte, ao entender que a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ofendia diversos princípios constitucionais, precisamente o da separação de poderes, visto, que foi determinado que a prefeitura do munício de São Paulo matricule criança menores de cinco anos em creches próximas de onde residem ou trabalham os pais.  Contudo, o STF negou provimento ao recurso extraordinário e manteve a decisão do Tribunal de Justiça do Estado São Paulo, afastando desse modo a suposta tese intervenção do poder judiciário na seara administrativa.

Esta decisão, no tocante ao direito educacional, é uma das mais relevantes, em razão da sua dada fundamentação no reconhecimento do direito à educação infantil reafirmando o dito constitucional de direito público subjetivo, retratando de forma precisa o contraste entre a teoria da reserva do possível e mínimo existencial, ora estudadas neste artigo. Assim, destaca-se da decisão:

[...] A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras “escolhas trágicas”, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental (BRASIL, STF, 2011, p. 2)

Isto posto, no caso em questão, a Suprema Corte entendeu que não pode ser possível a invocação da reserva do possível, haja visto se tratar de um direito público subjetivo, o qual necessita da maior importância e efetividade, de modo que possa ser garantido o mínimo a fim de contemplar a dignidade da pessoa humana. Além disso, a insuficiência de recursos financeiros é real, entretanto, é uma questão de gestão pública, o qual deve-se sempre evitar as “escolhas trágicas”.

Outrossim e não menos importante, ainda da referida decisão, o Ministro Relator Celsso de Mello, no julgamento do (ARE 639337, AgR, p.32), refere-se ao princípio da vedação ao retrocesso, pelo qual não pode haver dimensão negativa quanto ao direito social à educação, ou seja, uma vez atingido não poderão ser suprimidos. É nessa perspectiva que o ministro caminhando para conclusão de seu voto, aduz:  

[...] ineficiência administrativa, o descaso governamental com direitos básicos do cidadão, a incapacidade de gerir os recursos públicos, a incompetência na adequada implementação da programação orçamentária em tema de educação pública, a falta de visão política na justa percepção, pelo administrador, do enorme significado social de que se reveste a educação infantil, a inoperância funcional dos gestores públicos na concretização das imposições constitucionais estabelecidas em favor das pessoas carentes não podem nem devem representar obstáculos à execução, pelo Poder Público, notadamente pelo Município (CF, art. 211, § 2º), da norma inscrita no art. 208, IV, da Constituição da República, que traduz e impõe, ao Estado, um dever inafastável, sob pena de a ilegitimidade dessa inaceitável omissão governamental importar em grave vulneração a um direito fundamental da cidadania e que é, no contexto que ora se examina, o direito à educação, cuja amplitude conceitual abrange, na globalidade de seu alcance, o fornecimento de creches públicas e de ensino pré-primário “às crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV, na redação dada pela EC nº 53/2006) (BRASIL, STF, 2011, p. 36-37).

Observa-se que no voto do relator há uma crítica fundada na falha de gestão pública, pois desta resulta os principais impasses das prestações positivas do Estado, o conflito aparente entre princípios e atuação atípica do Poder Judiciário na esfera administrativa. Contudo, lembra ainda o ministro que a constituição deve ser respeitada, devendo, portanto, ser reconhecido a máxima efetividade dos mandamentos constitucionais, isto é, tornar legitima a concretização de direitos fundamentos, no caso em questão, o direito à educação infantil, restando aos entes federado, a responsabilidade e o planejamento adequado a respeito das questões financeiras.

É nesse sentido que aos logos dos anos o STF vens consolidando entendimento não somente acerca da garantia da educação infantil e da garantia de vaga em escolas próximas a residência do aluno ou trabalho dos pais, como também do direito ao transporte escolar, conforme decisão da ARE 990934 AgR – em que a 2ª turma do STF  por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator Min. Ricardo Lewandowski, ao entender que para real efetivação do direito à educação é necessário os meios que garantem acesso, impondo ao ente estatal o transporte gratuito de estudantes (art. 208, VII, da CF).

Demais, é importante ressaltar à educação às pessoas portadoras de necessidade especiais, conforme se analisa no julgamento da ADI 5357 MC-Ref, proposta pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos De Ensino – CONFENEN, em que se discute a obrigatoriedade das escolas privadas de oferecer atendimento educacional adequado e inclusivo às pessoas com deficiência, requerendo a suspensão da eficácia do parágrafo 1º do art. 28, e caput do art. 30 da Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Em decisão do do STF que indeferiu o pedido de declaração de inconstitucionalidade, o Ministro Relator Edson Fachin argumenta:  

[...] A atuação do Estado na inclusão das pessoas com deficiência, quer mediante o seu braço Executivo ou Legislativo, pressupõe a maturação do entendimento de que se trata de ação positiva em uma dupla via. […] essa atuação não apenas diz respeito à inclusão das pessoas com deficiência, mas também, em perspectiva inversa, refere-se ao direito de todos os demais cidadãos ao acesso a uma arena democrática plural. A pluralidade - de pessoas, credos, ideologias, etc. - é elemento essencial da democracia e da vida democrática em comunidade. […] a igualdade não se esgota com a previsão normativa de acesso igualitário a bens jurídicos, mas engloba também a previsão normativa de medidas que efetivamente possibilitem tal acesso e sua efetivação concreta (BRASIL, STF, 2016. p.13-14).

Resta evidente, no caso em comento, que a Suprema Corte entendeu que por se tratar de uma concessão ou delegação do Poder Público, as instituições privadas prestam um serviço público, o qual se caracteriza como direito fundamental social, devendo estas portanto garantir o acesso à educação de forma adequada às  pessoas com deficiência, haja visto que educação é direito fundamental social, cujo acesso deve ser garantido a todos, conforme estabelecido pelo art. 206, I da Constituição Federal (CRFB/1988).

Fica provado, deste modo, como o direito educacional, tal como as possibilidade e meios do qual atestam acesso a este direito é tratado pela Suprema Corte brasileira, na intepretação de superação do suposto fenômeno de judicialização de políticas públicas, singularmente atinente a efetivação da educação. Logo, consolidou-se aos longos dos anos importantes e históricos precedentes em que a educação é questionada em juízo, desprezando-se a ideia da mera invocação da reserva do possível por parte do poder público, validando, por conseguinte, a obediência principiológica constitucional e o empenho na real defesa ao Estado democrático de direito.  Trata-se, de um olhar do Poder Judiciário perante as leis, os princípios e sobretudo a realidade social brasileira, construída historicamente no antagonismo social, cultural e principalmente educacional, conforme resta demonstrado nos meios midiáticos e acervos bibliográficos nacionais.

5.         CONCLUSÃO

Diante do exposto, conclui-se que a educação faz parte de uma construção histórica da humanidade, reconhecida como um direito do homem, consagrada em diversos diplomas normativos internacionais e classificada pela Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB/1988), a condição de direito fundamental social.  Assim, não resta dúvida que é uma garantia comum a todos, sendo tal considerado o mais importante dos direitos, dado qual somente este consegue proporcionar o desenvolvimento do ser humano, sua construção racional e social, que uma vez assegurado torna-se artifício para a cobrança de efetivação do bem-estar social, da contemplação à dignidade do ser humano e da garantia de segurança do Estado democrático de direito através da compreensão e no reconhecimento de outros direitos.

Nessa ideia de máxima dada a educação, que este trabalho teve como objetivo geral investigar o processo de judicialização do direito educacional, tal como pontuar os fatores que corroboram para ineficácia deste direito e para o processo de judicialização de políticas públicas. Logo, foi possível concluir que a escassez de recursos é real, tendo como sua principal causa a falta de planejamento em gestão pública e a corrupção no ente estatal. Em que pese, tais razões não pode ser obstáculo para a concretização de direitos constitucionalmente previstos, ou caso fosse, teríamos um mero papel escrito sem nenhuma força mandatória.  Portanto, trata-se de um direito que necessita do “facere”, isto é, da prestação positiva do Estado para sua efetivação, encarregando-se neste dever, inicialmente, o Poder Legislativo e o Poder Executivo. Logo, o direito social educacional precisa ser vivenciado sob a ótica da dignidade humana, pois se trata de um princípio, que objetiva ser satisfeito em sua totalidade.

É nessa perspectiva, que se alcançou a reposta ao problema norteador desta pesquisa, demostrando-se ao longo do desenvolvimento a efetiva importância ao direito à educação e de como a simples e mera invocação da Teoria da Reserva do Possível não se convalida frente à dignidade da pessoa humana, o mínimo existencial e a vedação ao retrocesso de direitos já consagrados. Corroborou-se ainda, por meio da interpretação da jurisprudência da Suprema Corte brasileira (STF), o limite de atuação do poder judiciário e sua legitimidade como poderoso instrumento de articulação de políticas públicas na área social, quando da omissão dos poderes primários (legislativo e executivo) no cumprimento de políticas públicas, explicitando  a relevância do judiciário no seu dever como guardião da constituição e direitos, de modo a repelir, no que lhe concerne, sua conduta legal e refutando o argumento da suposta violação dos poderes.

Entende-se, portanto, que a educação deveria ser tratada pelo Estado com a devida importância social, tendo compromisso fundamental à garantia dos direitos e da formação do cidadão, devendo a escola ser protagonista de um novo papel frente à sociedade, o de propiciar ações para a efetivação dos direitos sociais. Somente assim, evitar-se-ia o processo de judicialização de políticas públicas, o qual não deve ser totalmente interpretado como algo inadequado, mas sim, de adequação frente a violações, ou seja, é a força de última instância, quando da omissão dos poderes primários, firmando sua conduta a obediência do dito constitucional. Logo, é somente no investimento e no comprometimento do Estado em ações de políticas públicas que se passaria a promover o progresso no que tange a desigualdade social, em especial a educacional, para contemplar o direito à educação, a qualidade de ensino e viabilizando oportunidades iguais numa sociedade tão desigual.

Infere-se, portanto, uma ideia asseverada pelo escritor Paulo Freire na qual alude que: “Ninguém liberta ninguém, ninguém se liberta sozinho: os homens se libertam em comunhão” (FREIRE, 1987, p.33). É seguindo essa ideia, que ao final deste trabalho, considerando o objetivo de transmitir a sociedade a real importância do direito à educação e a discussão acerca da judicialização deste direito, acredita-se que seja possível uma transformação na concepção e cobrança de direitos sociais ao poder público, assim como da possibilidade de acesso à justiça quanto meio de proteção e legitimidade para efetivação de direitos, e sobretudo na interpretação da realidade, por meio de uma colaboração na construção crítica-social. 

REFERÊNCIAS

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