1 INTRODUÇÃO

Embora a ocorrência de eventos que possam tornar a prestação obrigacional impossível não seja atípica, especialmente entre o momento da formação do negócio e o do cumprimento, o direito civil brasileiro não possui uma sistematização do regime jurídico aplicável à impossibilidade de cumprimento da prestação (divergente dos regimes da mora e inadimplemento), tal como ocorre em outras legislações estrangeiras.

Essa omissão acaba por ensejar diversas dúvidas, a respeito dos efeitos jurídicos da impossibilidade, especialmente no que toca à liberação do devedor quanto à obrigação, bem como da responsabilização do devedor por perdas de danos e/ou reflexos no dever de contraprestação do devedor.  O tema ganhou maior relevo durante a COVID-19, em que inúmeras situações de perturbação do cumprimento contratual, passaram a ser objeto de discussões judiciais. 

Nesse contexto, o presente trabalho tem como objetivo examinar brevemente o instituto da impossibilidade da prestação, no âmbito do direito das obrigações, à luz do direito nacional.

Para tanto, pretende-se, num primeiro momento, apresentar os critérios de classificação das impossibilidades, considerando seus diversos aspectos (o momento da impossibilidade, seus reflexos sobre o objeto ou sobre os sujeitos entre outros), e as consequências jurídicas respectivas.

Em seguida, examinaremos quais são os esparsos dispositivos da codificação civil brasileira, que tratam do instituto da impossibilidade da prestação (em especial, a superveniente), e sua conexão com a classificação doutrinária acima colocada.

Por fim, pontuaremos a aplicação do regime jurídico da impossibilidade considerando as repercussões da COVID-19, procurando diferenciar, em especial, as hipóteses de impossibilidade com as de mera dificuldade de cumprimento da obrigação.

Espera-se, ao final, trazer um breve panorama do regime jurídico da impossibilidade da prestação, no âmbito do direito das obrigações, para estimular a pesquisa sobre o assunto.

2. DA IMPOSSIBILIDADE DA PRESTAÇÃO E SUA CLASSIFICAÇÃO  

Segundo Nehemias Gueiros, “impossibilidade é o atributo do impossível; qualidade situação, circunstância do que não pode acontecer, do que não pode se fazer ou cumprir[1].”, ressaltando o jurista que a “impossibilidade é sempre obstáculo ao implemento ou à execução do ato ou fato” [2]..   

Em sentido semelhante Catarina M. Pires ressalta que, do ponto de vista material, “a impossibilidade de prestação contratual ocorre quando a atividade de prestar não é realizável ou quando o resultado pretendia atingir com a prestação não é alcançável.[3]”

Com relação ao aspecto da “atividade material não realizável”, referida autora destaca que ela se relaciona com a atividade do devedor ou ao substrato da prestação. Trata-se de situação que torna a prestação materialmente impossível de ser realizada pelo devedor.

No que toca ao aspecto do resultado não alcançável, referida autora destaca também que a impossibilidade guarda conexão com a finalidade da prestação para com o credor. Ou seja, o resultado esperado pelo credor tornou-se impossível.

Isto é, de forma diversa dos institutos da mora e do inadimplemento, ao da impossibilidade pressupõe efetivo impedimento, fático ou jurídico, à efetivação da prestação.

A fim de melhor discipliná-la, a doutrina busca dividi-la em categorias, que geram consequências jurídicas distintas, tanto no que toca à validade do negócio quanto em relação a eventual extinção da obrigação e exoneração do devedor.

A primeira categoria que merece desta que é quanto ao momento em que a impossibilidade da prestação é caracterizada. Sob esse aspecto, pode ser ela originária, quando ocorre no momento da formação da obrigação, ou superveniente, quando surgida em momento posterior, isto é, no interim entre a formação e o cumprimento da obrigação.

Em segundo lugar, a impossibilidade da prestação pode ser classificada como absoluta, quando a totalidade da prestação se mostra impossível de ser cumprida ou, ainda, relativa, quando apenas parte da prestação torna-se impossível.

Em seguida, a impossibilidade também pode ser classificada em relação à figura do devedor. Concebe-se assim a impossibilidade objetiva, quando a prestação se tornar impossível para qualquer pessoa, ou subjetiva, quando a impossibilidade restringe à capacidade do devedor.

Por fim, a impossibilidade de cumprimento da prestação também pode ser classificada sob o aspecto temporário, como definitiva ou temporária.  

Cabe apontar também a distinção feita por Nehemias Gueiros, da possibilidade de classificar a impossibilidade em física, jurídica ou econômica. Em relação à física, o autor cita como exemplo a assunção de obrigação de vender cavalo que, antes de tradição, vem a morrer. Em relação à jurídica, cita a obrigação de alguém a hipotecar um objeto móvel. Por fim, a impossibilidade econômica estaria presente quando alguém, por exemplo, assumisse a obrigação de vender mercadoria a vender abaixo do preço de custo[4].

Apesar de mencionar essa distinção, o próprio autor questiona a pertinência dela, notadamente em relação à impossibilidade física ou jurídica, feita pela legislação brasileira (especificamente, no Código civil de 1916, artigo 116[5]), ressaltando que não haveria nenhuma lógica formal apta a justificar essa distinção, que é adotada desde o direito romano[6].

Daniel Dias também faz críticas à classificação das impossibilidades, especificamente em relação à impossibilidade objetiva e subjetiva, ressaltando certas imprecisões de conceitos. Ressalta a existência de certa confusão de conceitos entre impossibilidade objetiva e subjetiva com absoluta e relativa e elogia a separação delas (como acima colocado), feita pela doutrina portuguesa, ressaltando que as questões da generalidade ou especificidade da impossibilidade (isto e, absoluta ou relativa) não devem ser misturadas com a verificação da impossibilidade, no tocante ao devedor[7].

A distinção acima é, sim, útil, tendo em vista a possibilidade de se vislumbrar consequências jurídicas distintas, para cada tipo de impossibilidade, especialmente no que toca à liberação do devedor,quanto à prestação, e, principalmente, a responsabilidade deste por perdas e danos (considerando, para fins desta análise, a impossibilidade superveniente, visto que originária, como dito, enseja a nulidade do negócio).  

Nesse sentido, entende a doutrina que a impossibilidade absoluta em regra exonera o devedor da prestação. Eventual obrigação do devedor em responder por perdas e danos em relocação ao credor dependerá, precipuamente, da existência de culpa do devedor. A impossibilidade causada por caso fortuito ou força maior, por exemplo, não implicaria responsabilidade do devedor, salvo se este estiver em mora.

No que toca aos efeitos impossibilidade objetiva e subjetiva, Daniel Dias adverte que há divergência na doutrina. Cita Pontes de Miranda, como exemplo dos defensores de que somente a impossibilidade objetiva teria o condão de exonerar, ressaltando que a legislação brasileira não faz distinção entre impossibilidade objetiva e subjetiva, tal qual a germânica[8]. De outro lado, o mesmo autor cita Clóvis Verissimo do Couto e Silva, que defende que a impossibilidade subjetiva é, sim, capaz, de liberar o devedor da prestação, desde que não havido culpa sua[9]. A solução proposta por Dias é a de examinar a impossibilidade, considerando o disposto na legislação brasileira, em relação às obrigações de fazer, não fazer e dar coisa certa (conforme abordado abaixo).

Ponto também abordado na doutrina portuguesa, sob o aspecto da impossibilidade subjetiva, é aquela derivada de ato do credor. Nesse caso, não havendo culpa do devedor, passa o credor a responder pelo risco de contraprestação, sempre que a impossibilidade da prestação puder ser-lhe atribuída[10].

3. DO REGIME DAS IMPOSSIBILIDADES NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO

O Código Civil brasileiro não adota tratamento sistemático da impossibilidade da prestação[11]. O termo impossibilidade é utilizado somente em 3 momentos do Código Civil (i). quando da análise dos pressupostos de validade do negócio jurídico; (ii). quando da análise da validade do termo e da condição; e (iii). quando da análise das obrigações de dar e fazer na Parte Geral do livro das obrigações[12].

A primeira solução dada pelo ordenamento é aquela prevista no artigo 166, I, do Código Civil[13], e correspondente à exclusão da validade do negócio jurídico, que será tido como nulo, quando tiver objeto impossível. Trata-se aqui de impossibilidade originária, que atinge o negócio jurídico na sua formação.

De forma semelhante ao direito brasileiro, José de Matos Antunes Varela explicita que, no direito português, a impossibilidade originária gera a nulidade do negócio jurídico[14].

Renata Steiner, em referência à doutrina de Pontes de Miranda, esclarece que a opção legislativa adotada no Brasil, de decreto de nulidade da obrigação impossível originária, diverge da “solução alemã”, acolhida no ordenamento germânico após a sua reforma[15]. Na legislação germânica, retirou-se a impossibilidade originária do plano da validade, de forma que o negócio deve, sim, ser considerado válido, o que implica responsabilidade contratual do devedor, pautado no interesse contratual positivo e no princípio da confiança[16].  Destaca a autora que do §311, do BGB, deixa claro que a impossibilidade originária da prestação não tem qualquer interferência na validade do negócio jurídico.

A despeito do não acolhimento, pelo ordenamento brasileiro, da posição germânica, referida autora destaca que, independentemente do fundamento jurídico, a impossibilidade da prestação gera a obrigação de reparação de danos à parte lesada[17]. Tal entendimento, inclusive, vem sendo adotado pelos Tribunais, em casos de nulidade de negócio jurídico, por impossibilidade[18].

De se destacar também o apontamento de Daniel Dias, quanto ao não acolhimento, pela legislação brasileira, da distinção entre a possibilidade de classificar impossibilidade relativa ou absoluta, em conjunto com inicial e superveniente, ante a disposição do artigo 106, do Código Civil, no sentido de que “A impossibilidade inicial do objeto não invalida o negócio jurídico se for relativa, ou se cessar antes de realizada a condição a que ele estiver subordinado.”. Por meio do aludido artigo, depreende-se que a impossibilidade relativa pode surgir no momento inicial, da formação do negócio, mas não o impede; as partes podem celebrar o negócio na expectativa da prestação tornar-se possível[19].

O instituto da impossibilidade também é abordado no disposto do artigo 124, do Código Civil brasileiro, o qual ressalva que “Têm-se por inexistentes as condições impossíveis, quando resolutivas, e as de não fazer coisa impossível.” De forma semelhante, o artigo 137, do Código Civil brasileiro, destaca que “Considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico.”

As condições impossíveis representam a subordinação da eficácia de um negócio jurídico a um evento que não pode ocorrer[20]. A condição resolutiva, referida no artigo 124, do Código civil, representa uma “não condição”, leia-se não escritas, visto que impediriam a efetivação do negócio, subordinando-o a evento de eficácia impossível. Não conduzem, no entanto, à nulidade do negócio, tal como a impossibilidade absoluta originária.

De forma semelhante, a lei brasileira adota, no artigo 137, do Código Civil, a solução de ter os encargos como não escritos, como regra. Isto é, o encargo impossível não gera ineficácia do negócio jurídico, mas apenas do próprio encargo[21]. A invalidação só ocorre na segunda hipótese do dispositivo, ou seja, quando o encargo for o motivo da liberalidade, abrindo margem para interpretação, a respeito do papel do encargo no negócio jurídico.

A disciplina mais evidente do regime jurídico da impossibilidade superveniente, na legislação brasileira, encontra-se presente nos dispositivos relacionados às obrigações de dar e fazer.

O regramento dos artigos 234[22], 238[23] e 239[24], do Código Civil brasileiro, disciplina o regime jurídico da perda de coisa, nas obrigações de dar coisa certa. Renato Dias salienta que o exame inicial dessas normas pode levar à conclusão de que a legislação brasileira teria adotado o critério da impossibilidade objetiva, como liberatório do devedor, ao fazer referência ao perdimento da coisa.[25] No entanto, o autor também salienta situações em o perdimento da coisa pode, sim, ser causado por contudo do devedor (como, por exemplo, a derrubada de determinado objeto no fundo do mar, de forma a tornar a sua recuperação inacessível)[26].

No que se refere às obrigações de fazer, o regime da impossibilidade superveniente da prestação vem previsto no artigo 248, do Código Civil brasileiro[27], o qual tem como parâmetro a responsabilização do devedor por perdas e danos, caso a impossibilidade tenha sido causada por culpa desta. Caso a prestação seja substituível (do ponto de vista subjetivo), e a impossibilidade for causada pelo devedor, caberá a este custar a execução por terceiro, nos termos do artigo 249, do Código Civil brasileiro[28]. Fica, assim, clara a opção do legislador por exonerar o devedor da prestação, nos casos de impossibilidade objetiva, em que não houver culpa.

No entanto, a doutrina aponta que há uma lacuna em tais dispositivos, nos casos de impossibilidade subjetiva, em que não há culpa do devedor. Nesse caso, Daniel Dias sugere a aplicação por analogia do artigo 249, do Código Civil[29], ou seja, não haveria extinção da obrigação, por impossibilidade subjetiva causada pelo devedor.

Por fim, no que se refere às obrigações de não fazer, dispõe o artigo 250, do Código Civil brasileiro, determina de forma semelhante, “Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar”. Como a obrigação de não fazer envolver prestações infungíveis, a impossibilidade relativa à pessoa do devedor deve ser interpretada como objetiva, liberando-o, assim, da prestação.

4. REFLEXÕES DO REGIME DA IMPOSSIBILIDADE SUPERVENIENTE DA PRESTAÇÃO, NO CONTEXTO DA COVID-19

Devido às repercussões da pandemia de COVID-19, a tema das perturbações dos contratos ganhou grande relevância, notadamente no que se refere à possibilidade de exoneração do devedor, em relação à prestação.

Ao se debruçar sobre o tema, no contexto do regime da impossibilidade jurídica, Catarina M. Pires destaca, como primeira “coordenada” a considerar, que não se pode confundir a circunstância de eventual dificuldade no cumprimento da obrigação. Tal dificuldade, embora juridicamente relevante, pode dar ensejo a eventual revisão do contrato, com base na teoria da onerosidade excessiva. Ressalta a autora, sob esse aspecto, que as prestações pecuniárias não são, em si mesmo, impossíveis; apenas atacam a relação de reciprocidade contratual[30].

O regime jurídico da impossibilidade de cumprimento da obrigação não se confunde com os da onerosidade excessiva, inadimplemento e mora; nessas a prestação em si permanece possível. Disso decorre a incompatibilidade de aplicá-lo aos casos em que há mera dificuldade de prestação pecuniária, em virtude das repercussões da COVID-19.

Um dos reflexos da pandemia de COVID-19 no Brasil foi a edição de diversas normas proibindo a abertura de espaços, de diversas naturezas, que pudessem implicar a aglomeração de pessoas (e a consequente disseminação da doença). Assim, shopping centers, espaços para eventos, entre outros, foram efetivamente proibidos, por normal legal, de abrir. Esse impedimento, decorrente de norma legal, pode ser interpretado, no âmbito do cumprimento de obrigações assumidas antes da COVID-19, como impossibilidade jurídica do cumprimento da obrigação.

Seguindo esse raciocínio, o Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu, no julgamento do recurso de apelação de autos nº 1015821-44.2021.8.26.0405[31], liberando o contratante do pagamento da contraprestação, em sede de contrato para a realização de festa de debutante que, por conta da pandemia de COVID-19, não pode ser realizada na data de aniversário de 15 anos da homenageada. Aplicou-se o disposto no artigo 248, do Código Civil, acima citado. 

Enfim, o critério para a eventual aplicação do regime jurídico da impossibilidade da prestação, para os eventos decorrentes da COVID-19, é a aferição se há de fato impossibilidade, que autorize a liberação do devedor. Mera dificuldade do cumprimento da obrigação poderá implicar medidas de reequilíbrio ou resolução contratual, mas não de liberação do devedor por impossibilidade.

5. CONCLUSÃO

Seja por conta das repercussões da COVID-19, ou pelos atos normais do ato civil, a ocorrência de situação de impossibilidade de cumprimento da obrigação é algo comum, razão pela qual o regime jurídico aplicável deve ser adequadamente debruçado pela comunidade jurídica. Não obstante, é fato que a legislação atual civil brasileira é, ainda, muito tímida, apresentando dispositivos legais esparsos, sem que haja a devida sistematização.

Não obstante, observa-se de tais dispositivos algumas premissas aplicáveis, em especial (i). a impossibilidade absoluta inicial implica invalidação do negócio jurídico, por falta de substrato fático; a parcial, permite a formação do negócio jurídico, em relação à prestação não impossível; (ii). a impossibilidade absoluta superveniente libera o devedor da prestação; se, contudo, este incorrer com culpa ou estiver em mora com a prestação, responderá por perdas e danos; e (iii). não há disciplina específica para a impossibilidade causada por ato do credor (por exemplo, paciente que falece, antes de realizar cirurgia contratada – não se opera cadáver).

No que toca às repercussões do COVID-19, muito cuidado é necessário, para que o regime da impossibilidade da prestação – com a consequente possível liberação do devedor – não seja aplicado de forma inadequada. O operador deve, neste caso, examinar pormenorizadamente se a questão se refere efetivamente a impossibilidade da prestação, ou de mera dificuldade no cumprimento da obrigação (por onerosidade excessiva, por exemplo) – a obrigação pecuniária, em si mesma, não é impossível.

Nesse contexto, faz-se necessário o aprofundamento do estudo do regime jurídico da impossibilidade da prestação, para que, gradativamente, se estabeleça regramento robusto com confira maior segurança jurídica.

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