RESUMO: O presente trabalho busca tratar acerca do instituto da “compensatio lucri cum damno”, seu conceito e definição de acordo com o que apresenta a doutrina moderna, assim como os pressupostos e requisitos jurídicos para sua aplicação. Ainda, busca tratar dos efeitos da aplicação do desconto de proveitos, bem como analisar casos em que o instituto se apresentou útil e foi utilizado pelas cortes, e como ele foi analisado e aplicado pelos julgadores, sejam eles domésticos ou internacionais. Espera-se, ao fim, demonstrar as hipóteses em que há ou não a incidência da compensatio, e de que maneira melhor utilizá-la para a reparação integral e efetiva do dano.

Palavras-chave: Compensatio Lucri cum Damno; Direito Civil; Enriquecimento Ilícito; Desconto de Proveitos

Deduction of Benefits: The “compensatio lucri cum damno” in Brazilian Law.

ABSTRACT: The present work seeks to deal with the institute of “compensatio lucri cum damno”, its concept and definition according to what modern doctrine presents, as well as the assumptions and legal requirements for its application. Moreover, it seeks to deal with the effects of applying the account for profits, as well as to analyze cases in which the institute was useful and was used by the courts, and how it was analyzed and applied by the judges, whether domestic or international. It is expected, in the end, to demonstrate the hypotheses in which there is or is not the incidence of compensatio, and how best to use it for the full and effective repair of the damage

Keywords: Compensatio Lucri cum Damo; Civil Law; Unjust Enrichment; Deduction of Benefits.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. DEFINIÇÃO. 3.          REQUISITOS. 3.1. Benefício em prol do lesado. 3.2. Dano e vantagem devem se originar do mesmo fato. 3.3. Dano e vantagem oriundos de um mesmo liame causal. 4. EFEITOS. 5. APLICAÇÃO PRÁTICA. 5.1. STJ e os casos de benefícios previdenciários. 6. CONCLUSÃO. 7. REFERÊNCIAS

1.INTRODUÇÃO

O direito civil, mais especificamente o instituto geral da responsabilidade civil tem especial preocupação pela reparação do dano, não por outro motivo nosso código civil dedica um capítulo inteiro a isso, não apenas à responsabilidade, mas sim à obrigação daquele que causar dano a outrem tem de repará-lo.

Deste instituto decorrem os mais diversos princípios e obrigações, dentre elas, a da reparação integral do dano, a qual deve ser medida pela extensão deste no patrimônio do lesado.

Não apenas isso, mas também se faz necessário que a indenização não cause o enriquecimento ilícito de determinado indivíduo, vez que, como dito, a indenização deve ser medida pela extensão do dano, não mais, nem menos do que este.

Assim sendo, em um caso em que a vítima tenha um prejuízo e um enriquecimento decorrentes de um mesmo fato, não seria possível aplicar os princípios da reparação integral e o da vedação ao enriquecimento ilícito sem que se leve em consideração no cálculo indenizatório tanto os malefícios quanto os benefícios.

Daí decorre a compensatio lucri cum damno, instituto que, apesar da ausência de previsão legislativa expressa, é de suma importância para que a indenização seja aferida da maneira mais adequada possível.

Justamente diante da ausência de previsão legislativa, há de se recorrer à doutrina e jurisprudência para entender os requisitos, efeitos e aplicação mais adequados para o instituto.

Assim, o presente trabalho busca indicar os requisitos mais aceitos pela doutrina, bem como a maneira como têm sido aplicados pelas cortes.

Os efeitos práticos da aplicação do instituto podem parecer simples em uma primeira análise, no entanto, verifica-se que diversas são as minúcias que surgem em cada caso e colocam em dúvida a possibilidade de utilização do instituto.

Em que medida pode ou não ser utilizado, e como aplicar os requisitos de maneira mais adequada são respostas que buscam ser respondidas no presente trabalho, sem a pretensão de exaurir a matéria, mas de realizar uma análise adequada do tema.

2.DEFINIÇÃO

A compensatio lucri cum damno decorre diretamente do princípio da reparação integral, e da consequência deste de que a indenização deve ser igual ao dano sofrido, não maior, nem menor que este.

É assim governada, portanto, por esse princípio, o qual é inferido no ordenamento jurídico pátrio no art. 944, do Código Civil. Referido artigo determina que a indenização se mede pela extensão do dano sofrido. Ou seja, a recomposição do prejuízo deve abranger todo o dano, porém nada além do dano.

A regra da compensatio determina que há a necessidade de que se realize o abatimento, quando da liquidação do quantum indenizatório, as eventuais vantagens auferidas pela vítima em decorrência do fato ou conduta que tenha gerado o dano.[1]

Assim, caso o lesado conquiste algum benefício como decorrência direta e imediata do mesmo fato que levou ao prejuízo, que motivou o prejuízo, o montante ganho deve ser abatido da indenização, descontando-se o eventual proveito quando da auferição do quantum debeatur.

Ou seja, não é lícito que a reparação do dano deixe o lesado em posição mais vantajosa do que aquela anterior à da lesão.

O exemplo trazido por Rafael Peteffi é claro quanto à aplicação da compensatio[2]. A situação indicada pelo autor é, em suma, a seguinte: uma pessoa adquire um veículo novo de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). Em seu primeiro passeio com o veículo, que ainda não está segurado, o estaciona regularmente em local destinado a tal fim. Pouco tempo depois, um veículo desgovernado bate em seu carro novo e o destrói, transformando-o em sucata, apenas restos de metal. Acontece que, o dono do veículo consegue vender este resto de metal no ferro velho e, desta negociação, arrecada o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) pela sucata. Assim, com a perda total do veículo e a ausência de seguro, o dono do veículo busca a reparação de seu dano judicialmente, requerendo a quantia de R$ 200.000,00 para fins de restituição integral do dano.

 Na decisão, no entanto, o julgador determina o desconto do proveito obtido pelo dono do veículo com a venda da sucata ao ferro velho. Assim, a condenação do réu é de que realize o pagamento do valor de R$ 190.000,00 (cento e noventa mil reais), vez que a diferença foi obtida diante do proveito da venda da sucata.

Ou seja, há o desconto na quantificação do dano patrimonial causado pelo acidente, vez que tanto o dano quanto a vantagem decorrem do mesmo fato. Se assim não fosse, poder-se-ia argumentar o enriquecimento ilícito do autor.

A aplicação prática no exemplo acima é evidente e demonstra de maneira simples e objetiva uma correta aplicação do instituto, possibilitando neste caso a compensação de uma eventual vantagem que sobreveio de um mesmo evento lesivo.

Ou seja, é certo que o valor do veículo era R$ 200.000,00 e que a reparação integral do dano por ele sofrido equivale a este valor. No entanto, caso não fosse aplicada a compensatio, teria a vítima se enriquecido do prejuízo que lhe foi causado. Não havendo, neste caso, o desconto do proveito obtido, a vítima, depois da condenação, teria uma restituição total de R$ 210.000,00 – valor do veículo novo, somado com o valor obtido pela venda da sucata.

Ou seja, dita a compensatio que se deve operar uma compensação entre os lucros e os danos decorrentes de um mesmo ilícito, um desconto de eventual vantagem obtida dos danos efetivamente sofridos. De qualquer maneira, isso deve ser feito sem que a vítima incorra em enriquecimento ilícito, ou que não haja a reparação integral do dano.

A compensatio pode ser vista como uma fórmula ou cálculo matemático. Neste sentido, para a definição do quantum debeatur adequado, verifica-se no desconto de proveitos que o objeto deve ser o resultado da subtração entre o aumento patrimonial auferido pelo enriquecido e os eventuais benefícios originados ao prejudicado em razão do mesmo fato que gerou o enriquecimento sem causa[3].

A compensatio, portanto, trata-se de um mecanismo para a definição e quantificação do dano[4], dentro da esfera da reparação integral do dano. Assim, difere do que ocorre na modalidade de extinção das obrigações[5].

Neste ponto, importante destacar a diferença entre o a compensatio lucri e a compensação prevista no art. 368, do Código Civil[6]. Não apenas a caracterização da compensatio depende da verificação de requisitos próprios, difere também de maneira objetiva da compensação do art. 368.

Na compensação prevista no Código Civil brasileiro, verifica-se a existência de relações jurídicas entre as partes que, sendo ao mesmo tempo credores e devedores uma da outra, justificam a compensação de valores. A finalidade aqui, é a eficiência e economia de se evitar um pagamento dúplice, quando entre duas pessoas existirem mais de uma relação de débito e crédito mútuas[7].

Trata-se, o caso da compensação no direito civil, basicamente, da análise das relações jurídicas existentes entre as partes. No caso da compensatio, por sua vez, isso não ocorre[8]. O que se observa, neste caso, é exclusivamente o patrimônio do lesado, como se encontrava antes do dano, e os eventuais lucros que deste dano possam ter decorrido, com o intuito de que seja realizada a efetiva reparação do dano.

Diante disso, existe discussão acerca da melhor terminologia para o termo em latim, que alguns autores entendem não ser o mais adequado. Existe divergência na doutrina com relação à terminologia mais adequada para o instituto.

O autor russo-germânico Andreas Von Thur entende que a expressão em latim não seria a mais correta, justamente pelo fato de que, como visto acima, o instituto não está a tratar de uma compensação com outro crédito efetivamente, mas simplesmente de se levar em consideração os efeitos de uma vantagem no momento de se calcular o dano. Por este motivo, Von Thur sustenta que uma melhor denominação seria a de “imputação de benefícios”[9]. Em outra linha, Hans Fischer defende que o uso da expressão “cômputo de benefícios” seria adequado para o caso[10].

Giovanni Nanni, por sua vez, entende que outra seria a denominação mais adequada, qual seja, a “desconto de proveitos”. Assim entende o autor pelo fato de que no caso da compensatio não está a se tratar apenas de imputar os benefícios como se fosse uma atribuição de responsabilidade, ou de computá-la com o propósito de ser um cálculo indenizatório. Entende Nanni que o cálculo do quantum debeatur somente estará completo com o efetivo abatimento, dedução ou desconto da vantagem obtida pela vítima[11].

Não obstante o fato de o termo “compensatio lucri cum damno” ser consagrado em diversos sistemas jurídicos mundo a fora[12], esta última nomenclatura cunhada por Nanni é que se verifica mais adequada para a melhor definição da expressão e, deste modo, a que será utilizada doravante para a enunciação do tema.

O desconto de proveitos, portanto, está claramente ligado à noção de reparação integral do dano, vez que a indenização é fixada consoante – e diretamente com – a extensão do dano[13]. Assim, apesar de não se tratar de instituto com previsão legislativa expressa, encontra seu fundamento na disciplina geral da responsabilidade civil e da obrigação de indenizar.

No caso do direito pátrio, dita o art. 944, do Código Civil[14] justamente que a indenização se mede pela extensão do dano. Ou seja, caso se apresente uma vantagem que exceda o prejuízo efetivamente incorrido, deve o primeiro ser deduzido, buscando-se a reparação do que efetivamente foi tido como prejuízo. Além disso, a matéria do desconto de proveitos é respaldada também no art. 884 do CC[15], o qual veda expressamente o enriquecimento sem causa. Neste mesmo sentido, o desconto de proveitos busca justamente impedir que a vítima obtenha eventual vantagem indevida, mesmo após a verificação de um prejuízo passível de ressarcimento.

Assim, verifica-se que a grande razão de ser do desconto de proveitos é justamente evitar o enriquecimento sem causa, servindo de cálculo para que a reparação integral do dano se dê de maneira efetiva e dentro dos parâmetros da lei.

Trata-se de uma excelente ferramenta para correção de situações em que se verifique o enriquecimento ilícito e que não são necessariamente tão evidentes diante da existência de um prejuízo decorrente do mesmo fato ou situação.

3.REQUISITOS

O autor argentino Alfredo Orgaz indica que o instituto do desconto de proveitos, de modo geral, carece de regras fixas e precisas na legislação[16]. Deste modo, existe uma grande margem de flexibilidade nas decisões judiciais que se utilizam do conceito para definir o valor da indenização.

De qualquer modo, de maneira geral, a doutrina reconhece a existência de três requisitos fundamentais para a verificação de aplicação do desconto de proveitos[17]. São eles: (i) a constatação de existência de um benefício em prol do lesado; (ii) o dano e a vantagem devem necessariamente se originar do mesmo fato; (iii) faz-se necessário que o dano e a vantagem se insiram em um mesmo liame causal.

Renato de Moraes indica a existência ainda de um quarto requisito, de que o dano e o benefício devem ser concretos e atuais, e não meramente hipotéticos[18]. No entanto, entende-se que estes são pressupostos práticos para a verificação do quantum debeatur em sede de condenação. Assim, serão tratados os três requisitos clássicos mais aceitos e reconhecidos de maneira geral pela doutrina.

3.1 Benefício em prol do lesado

O primeiro aspecto ou requisito a ser verificado para a aplicação do desconto de proveitos é a existência de um benefício para o lesado. A esfera de interesses que importa para o desconto de proveitos é exclusivamente daquele quem restou lesado.

Neste ponto, caso não se verifique qualquer ganhou, apenas prejuízo, este prejuízo será quantificado e ao fim indenizado, vez que não há o que se deduzir do quantum indenizatório. Deste modo, um pressuposto lógico para a aplicação do desconto de proveitos é justamente a existência de um ganho, de um benefício[19].

Apesar de objetivo, quanto a este primeiro requisito Giovanni Nanni ressalta que o proveito aqui é aferível como ganho, mas também pode ser entendido como proveito por obstar o prejuízo ou também resultar em uma economia de despesa[20].

Importante ainda notar que este primeiro requisito exclui de imediato os casos de benefícios alheios ao lesado, os quais devem ser desconsiderados quando da aplicação do desconto de proveitos.

3.2 Dano e vantagem devem se originar do mesmo fato

No que tange ao segundo requisito importa notar que para o surgimento do proveito e do prejuízo pode ter ocorrido diversos fatos, muitas vezes correlatos em partes ou em sua totalidade.

Neste ponto, a exigência é que a vantagem tenha sido causada pelo fato que obriga à indenização, que tenham ambos a mesma causa e origem. Como indica Giovanni Nanni, caso a vantagem tenha sido causada por fato distinto daquele que determina a reparação do dano, não há que se falar em desconto de proveitos[21].

Assim, devem ser desconsiderados todos e quaisquer benefícios que não estejam diretamente ligados ao fato danoso. Como no exemplo trazido por Rafael Peteffi, não pode ser computada a quantia que o pai doa à filha para que est apossa enfrentar os custos imediatos de seu infortúnio[22]. Por mais que se possa alegar que a doação apenas existe diante da ocorrência do infortúnio, a causa da doação foi a caridade do pai, um ato de liberalidade deste, e não o infortúnio em si.

Vantagem e dano devem ser juridicamente coligados, não podem nascer, portanto, de causas diversas.

Não se admite que o proveito proporcionado ao sujeito por um ato de liberalidade seja descontado do dano gerado ao mesmo sujeito por um ato ilícito.

Esse requisito é uma consequência lógica do fato de que o desconto de proveitos serve como elemento de determinação do dano, de cálculo do quantum indenizatório. Podemos até entender como fórmula para cálculo do valor da indenização. No entanto, não há como utilizar o desconto de proveitos como fator em si só para diminuir a indenização[23].

3.3 Dano e vantagem oriundos de um mesmo liame causal

Por fim, o terceiro requisito determina que o dano e a vantagem sejam oriundos de um mesmo liame causal. Ou seja, se faz necessária uma análise de nexo de causalidade entre os eventuais benefícios e o fato que causou o dano. É dizer: benefício e dano devem decorrer do mesmo fato que originou o dever de reparar.[24]

Assim, quando da apuração do quantum debeatur, imprescindível a verificação de existência de relação causal entre os proveitos e o fato causador do dano[25].

Aqui, por mais que se entenda que a relação entre os proveitos e os prejuízos possa ser mais ou menos estreita, fato é que deve existir um vínculo direto entre o fato danoso e o proveito. A causa que tenha gerado o ganho deve estar intimamente ligada a causa que tenha gerado o prejuízo.

Observa-se que, na Itália, além do nexo de causalidade entre o proveito e o dano, a jurisprudência reconhece a necessidade da mesma natureza jurídica para os benefícios e prejuízos causados pelo fato danoso[26].

Apesar desta visão mais restritiva, o que se verifica da jurisprudência italiana é uma certa flexibilização deste requisito, no sentido de que basta que o proveito e o prejuízo decorram da mesma causa, por mais que indiretamente, dispensando-se assim a vinculação de ambos a um mesmo evento[27].

Ou seja, ampliou-se na jurisprudência recente italiana o âmbito de aplicação da compensatio lucri cum damno, deixando uma visão tradicional mais restritivo por uma vertente que depende da causa justificativa de atribuição do benefício.

No caso da jurisprudência alemã, por sua vez, além do reconhecimento da existência do nexo de causalidade, existe ainda a imposição de conexão interna entre o dano e o benefício, além do fato de que a aplicação do desconto de proveitos não pode ser realizada em casos em que haja uma “desoneração desarrazoada” do ofensor[28].

Ainda a título exemplificativo, a Suprema Corte da Polônia aplicou o instituto em caso interessante de sinistro de veículo. Narrado por Ewa Baginska[29], o caso se trata do empréstimo de veículo pelo seu proprietário a um amigo. O veículo, guiado pelo amigo, sofreu um sinistro em que outro condutor bateu no veículo. Este terceiro detinha seguro. No entanto, o amigo que dirigia o veículo levou-o de imediato ao conserto, realizando os reparos necessários e pagando pelos serviços.

A seguradora do terceiro que abalroou o veículo se negou a realizar o pagamento da reparação ao proprietário do veículo (não ao amigo que o conduzia no momento do acidente), apesar de não estar em discussão a responsabilidade do auto do fato. Inicialmente, as instâncias inferiores entenderam, em sede de açõa de cobrança proposta pelo proprietário, que o autor deixou de comprovar dano material a seu patrimônio, vez que o carro havia sido reparado.

No entanto, a Suprema Corte polonesa reverteu o julgamento ao entender que o reparo voluntário feito por terceiros não afastaria a perda econômica do autor. Deste modo, a responsabilidade da seguradora não seria afastada. Sob a ótica da compensatio lucri, a Corte ressaltou que um ato de liberalidade de terceiro (o conserto realizado pelo amigo) não deveria ser levado em consideração quando da avaliação do dano sofrido. Ainda, entendeu também que não havia nexo de causalidade entre a contribuição voluntária e o fato danoso.

Reconheceu, portanto, a não aplicabilidade do desconto de proveitos ao caso, sendo a seguradora condenada ao pagamento do prejuízo incorrido pelo proprietário do veículo.

4.EFEITOS

Conforme se extrai da definição e dos requisitos acima apresentados, o desconto de proveitos atua direta e exclusivamente na quantificação dos danos pra fins de indenização.

Assim, o efeito principal da aplicação do desconto de proveitos é a determinação mais adequada do valor a ser indenizado. Invariavelmente, a única possibilidade de aplicação da compensatio é para a diminuição do quantum debeatur.

A depender da particularidade de cada caso, é possível admitir que a aplicação do desconto de proveitos pode diminuir o valor da indenização até o ponto em que ele se torne zero. Ou seja, pode resumir a zero a pretensão do autor, caso evidenciado que o ganho tenha sido maior que o prejuízo[30].

Ou seja, é possível, por meio da aplicação do desconto de proveitos, que a pretensão indenizatória do autor seja anulada diante da existência de proveitos que venham a se igualar – ou até mesmo serem superiores – que o dano causado por um mesmo evento.

Um efeito prático do desconto de proveitos que pode eventualmente se verificar, e que há discussão na doutrina a respeito[31], é a possibilidade ou não do reconhecimento de ofício pelo julgador da compensatio. Isso se dá, pelo fato de que o desconto de proveitos não se trata de pedido contraposto, ou de compensação de créditos e débitos em comum. Trata-se exclusivamente de uma fórmula de cálculo do valor a ser indenizado.

Ou seja, a aplicação da fórmula e determinação do valor a ser indenizado cabem exclusivamente ao julgador. Por mais que ao requerido em determinada ação condenatória caiba o dever de demonstrar e fazer prova contrária ao que alega o autor, a aplicação da fórmula para a determinação do valor cabe ao julgador.

Assim, entende-se que, desde que atendidos os princípios processuais e constitucionais do contraditório e ampla defesa e devidamente comprovados os benefícios ocorridos – o que, em tese, caberia ao réu – pode sim o julgador aplicar de ofício o desconto de proveitos quando da determinação do valor a ser indenizado.

5.APLICAÇÃO PRÁTICA

Analisados a definição, requisitos e efeitos do desconto de proveitos, passa-se então a uma análise da aplicação do instituto em casos concretos e exemplos hipotéticos, assim como os principais pontos de controvérsia quando de sua aplicação.

Em análise da jurisprudência alemã, Rafael Peteffi indica que esta separa os casos de aplicação do desconto de proveitos em três grandes situações, quais sejam (i) os casos em que a vantagem é uma consequência natural do dano, vez que nenhum dos envolvidos causou uma vantagem direta; (ii) os casos em que a vantagem seria causada por ações da própria vítima; e (iii) os casos em que o proveito se origina de atos de terceiros ou do próprio autor do dano[32].

Para os fins deste trabalho, importa focar na terceira situação, vez que é onde se encontram os casos de indenizações securitárias – e que são os que melhor podem ser comparados com a jurisprudência brasileira. Nestas situações, de acordo com o autor, a jurisprudência alemã se coaduna com o cenário brasileiro[33], no sentido de que o desconto de proveitos é facilmente aplicado na hipótese em que o seguro foi realizado pelo ofensor, em benefício da vítima e afastado quando o seguro fora contratado e pago pela própria vítima.

Na mesma linha do que seguem as cortes alemãs e brasileiras, a jurisprudência espanhola entende que é fácil identificar o fato de que a contratação de um seguro de acidentes ou de vida realizado em benefício próprio ou de terceiros não pode ser objeto de compensação. Entretanto, diferentemente do que ocorre no Brasil, nas hipóteses de benefícios concedidos pela Seguridade Social espanhola, as cortes entendem que há concorrência de indenizações e que implicaria em duplicidade indenizatória[34].

No Brasil, a verificação da aplicação do desconto de proveitos na jurisprudência não é tão clara quanto em outros países. Ao contrário da itália, que lida diretamente com o assunto já há alguns anos, e da Alemanha que, como visto, já julgou o suficiente para poder separar os casos em três situações distintas, as cortes brasileiras não aplicam o instituto por meio direto de sua nomenclatura.

Há apenas um julgado no Superior Tribunal de Justiça que trata expressamente do termo “compensatio lucri cum damno”[35]. O julgado trata de um agravo regimental em recurso especial em que a matéria de fato subjacente é de erro médico[36]. Em suma, foi reconhecida a responsabilidade subjetiva do médico e do hospital em caso de erro médico e determinadas indenizações pelas instâncias inferiores, dentre elas, o pagamento de pensão.

No que tange à matéria em discussão no presente trabalho, diante do pedido de compensação do benefício previdenciário recebido pela vítima com a indenização a título de pensionamento, o acórdão reconheceu que a compensatio lucri cum damno não seria aplicável ao caso. Veja-se o trecho em que o instituto foi tratado:

“Disciplinado pelo art. 950 do CC, previu, o legislador, que, diminuída a capacidade de trabalho, "a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu." A jurisprudência do STJ é tranquila no sentido de que não se compensar o benefício previdenciário recebido pela vítima com o pensionamento ante a diferença entre as causas de concessão de cada uma das pensões afastando-se a compensatio lucri cum damno (compensação do lucro com o dano).[37]”

Evidentemente, e como se extrai do próprio trecho acima transcrito, o fato de o Superior Tribunal de Justiça não se utilizar da nomenclatura “compensatio lucri cum damno” – ou até mesmo do “desconto de proveitos” – a jurisprudência trata da necessidade de compensação de eventuais lucros com os prejuízos oriundos de um mesmo fato.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça reconhece em sua jurisprudência casos similares aos do exemplo trazido acima, da venda da carcaça de veículos em casos de acidente, e o consequente desconto do valor obtido no valor da indenização[38].

Em análise no sistema de busca de jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (“TJSP”), encontra-se 36 (trinta e seis) acórdãos que tenham tratado expressamente da compensatio lucri cum damno[39]. Não é o objetivo do presente estudo fazer uma análise exaustiva destes julgados, ou de entender de que maneira eles poderiam ser classificados dentro de padrões de julgamento.

No entanto, para fins exemplificativos, o julgado mais recente do TJSP[40] – publicado em 17 de novembro de 2021 – foi um caos em que o desconto de proveitos foi aplicado para fins de determinação do valor a ser indenizado.

Em linhas gerais, o autor pretendia a indenização pelo uso indevido de área em comum na qual seria construída um empreendimento. Acontece que a construtora (autor) jamais construiu o empreendimento, ao passo que a ré se utilizou de cerca de 880m2 do terreno para uma construção. Não obstante o ilícito, obra lhe trouxe vantagem comercial e lucro para os condôminos do terreno ante a sua valorização. Mais um detalhe interessante do julgado, foi o fato de que, como discutido acima, o TJSP reconheceu de ofício a possibilidade da compensação ao indicar que:

“As partes nada formularam e não há uma perícia que informe valores de comparação para que se faça eventual compensação e a Turma Julgadora não ignora essas deficiências probatórias. Todavia, existe o fator correlação entre o que se retirou do patrimônio dos condôminos e o que se incorporou de forma positiva, e essa sugestiva ocorrência autoriza acrescentar mais esse fundamento ao rol de motivos que reforçam os motivos de rejeição do pedido indenizatório.”[41]

De qualquer maneira, a grande parte dos casos que analisam ou aplicam o desconto de proveitos, o faz em sede de discussões envolvendo seguro de danos previamente contratados e prevalece, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, o correto entendimento pela impossibilidade de aplicação do desconto de proveitos nestes casos.

Nestes casos, o recebimento da indenização securitária não afasta ou diminui, como regra, a reparação devida pelo causador do dano. Isso porque as causas do dano derivam do ilícito/sinistro, enquanto as vantagens decorrem do contrato estabelecido entre a vítima e a seguradora, ou seja, tem origens diversas, não atendendo assim a um dos requisitos de aplicabilidade do desconto de proveitos.

Em se tratando do caso de seguro obrigatório (DPVAT), contrário sensu, o STJ inclusive já editou súmula a respeito, entendendo que o valor do seguro obrigatório deve ser deduzido da indenização judicialmente fixada[42]. Ou seja, neste caso, estabelecendo a necessidade de se aplicar o desconto de proveitos[43].

Na análise de Rafael Peteffi, a decisão do STJ que levou à edição da súmula indicada entendeu o reconhecimento do valor do DPVAT como uma vantagem compensável com os prejuízos e não somente como uma parcela indenizatória[44].

5.1 STJ e os casos de benefícios previdenciários

Uma situação em que a não aplicação do desconto de proveitos pode ser considerada pacífica é justamente na determinação de impossibilidade de compensação entre a indenização pelo ato ilícito e o benefício previdenciário percebido pela vítima do ato[45].

Ou seja, de maneira geral, afasta-se a aplicação do desconto de proveitos uma vez que eventual benefício previdenciário não pode ser descontado da indenização devida por danos decorrentes de ato ilícito.

Isso se dá pelo fato de que um dos requisitos vistos acima para a aplicação do desconto de proveitos não se verifica preenchido, qual seja, o da unicidade de causa entre o benefício (previdenciário neste caso) e o ato ilícito. Uma delas tem origem na contribuição mensal prestada pela vítima, enquanto o dever de indenização decorre do ato ilícito. Desta forma, ante as diferentes origens das remunerações não há que se falar em compensatio.

Outro princípio que surge neste ponto, por mais que indiretamente, é o da vedação à dupla compensação, que haveria neste caso a vítima recebesse tanto a reparação civil da indenização pelo ato ilícito, quanto o benefício previdenciário.

Acontece que, nos casos de obtenção de benefícios previdenciários, ao contrário do que acontece na grande maioria dos países europeus, o ente estatal responsável pela previdência não busca o ressarcimento do valor pago à vítima em ação de regresso em face do autor.

As ações regressivas por parte da seguridade social são vistas em grande parte dos países do mundo, seja por efetiva sub-rogação, seja por possibilidade legal[46]. Exatamente como ocorre no Brasil em casos de seguridade privada[47].

Acontece que, de acordo com Rafael Peteffi, o Instituto Nacional do Seguro Social tem demonstrado cada vez mais um interesse na propositura de ações regressivas em face ao autor do dano[48].

Esse recente interesse do INSS no manejo de ações regressivas fará com que os tribunais pátrios se confrontem diretamente com a questão da duplicidade de cobrança do autor do ilícito e a enfrente assim como faz com a possibilidade de subrrogação nos casos do seguro privado.

Ainda conforme apresentado pelo autor, até o momento, a grande maioria de casos esbarra na prescrição ou debatem questões processuais como a competência, existindo, ainda, os recursos não conhecidos. No entanto, é questão de tempo para que isso seja enfrentado pelo STJ.

Inexoravelmente, havendo a possibilidade de ação regressiva do INSS em face ao causador do dano, acarretará o duplo pagamento. Uma vez à vítima, e outra ao ente estatal pela via de regresso. Isso fará com que o valor pago pelo ofensor será superior ao dano efetivamente experimentado.

A análise das peculiaridades da segurança social se torna essencial nestes casos. Aqui existe o recebimento mensal do benefício, e não o recebimento integral como ocorre nos casos da seguridade privada. Demais, o valor do benefício não necessariamente é exatamente o valor do dano.

Por fim, e novamente de acordo com Peteffi, não seria possível impedir o direito de ação do lesado. Assim, independente de qual for a interpretação da natureza jurídica do direito de regresso do INSS, trabalhar com o instituto do desconto d eproveitos, definindo-se aí o an debeatur, e deixando para um momento posterior a fixação do quantum, com base na ideia de compensação das vantagens advindas do próprio dano[49].

6.CONCLUSÃO

A compensatio lucri cum damno é ferramenta extremamente útil e apta para que se cumpra o princípio da reparação integral de um lado, observado ainda princípios assessórios deste como o da vedação ao enriquecimento ilícito. Sua aplicação como fórmula matemática e com requisitos objetivos faz com que, quando utilizada em julgados, seja em sua grande maioria das vezes acertada.

A pouca e quase inexistente enunciação expressa da compensatio in lucri cum damno – por mais que se entenda pela utilização da nomenclatura do desconto de proveitos, o resultado é o mesmo – percebida pela jurisprudência pátria pode levar a conclusões alheias à realidade.

A aplicação prática do instituto, por mais que não de maneira expressa demonstra a sua aceitação pelas cortes nacionais, nos mais diversos julgados das mais diversas matérias, sejam elas securitárias, previdenciárias ou de casos indenizatórios outros.

Apesar da importância do estudo do tema para a mais adequada delimitação do dano indenizável, quantum indenizável e atendimento a princípios muito mais desenvolvidos do direito civil – como a vedação ao enriquecimento ilícito e o da indenização pela extensão total do dano –, a produção doutrinária nacional ainda é, de certa maneira, escassa sobre o assunto, faltando elaboração teórica.

O que se buscou no presente trabalho foi um panorama geral teórico da definição do instituto, assim como os requisitos fundamentais para a sua aplicação nos casos concretos. A diferenciação entre este e outros institutos do direito civil, e a necessidade de uma adequada compreensão da regra.

O que se espera é o fomento ao debate e ao estudo do tema, da doutrina que já presta valiosas lições para o bom entendimento do assunto e, ao mesmo tempo, uma evolução no debate para que a discussão acerca do montante do dano a ser indenizado possa ser cada vez mais sofisticada. Ainda mais diante da recente possibilidade do próprio STJ de revisitar o tema nas questões atinentes a benefícios previdenciários e ações regressivas por parte do INSS.

Assim, verifica-se que o tema ainda pode ser amplamente estudado e desenvolvido, como tem sido feito pela jurisprudência italiana recentemente, e que se espera que os julgados das cortes nacionais passem a dar uma maior ênfase técnica ao assunto, seja na análise das novas demandas referentes à seguridade social, seja em qualquer outro caso.

7. REFERÊNCIAS

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