Introdução

O elétron não ocupa um lugar no espaço entre os dois níveis de energia do átomo. A realidade é tetradimensional, a despeito de conjecturar-se dimensões extras, com teorias sustentando a existência de até 11 dimensões (3 espaciais, 1 temporal e 7 recurvadas, incluindo a carga elétrica e a massa). Essas dimensões extras nunca foram comprovadas, e experimentos com essa finalidade são incogitáveis nas atuais circunstâncias. A existência de dimensões extras é sustentada apenas por inferência matemática, a exemplo do que ocorreu com a antimatéria no início do século XX, que logo foi comprovada por experimentos. No entanto, essas dimensões são insondáveis com os atuais níveis de energia. Assim, o elétron nunca está localizado entre órbitas. Essa constatação foi feita pioneiramente por Bohn, seguido por John Bell. Heisenberg chegou a resgatar o conceito aristotélico de potência (dynamis) para situar o salto do elétron. 

Da mesma forma, uma regra de conduta também pode saltar entre planos de cogência na consciência humana. A regra moral pode virar uma regra legal, e vice-versa. Neste salto entre a moral e o direito, ou entre o direito e a moral, a regra fica em um estado de transição insondável. A regra age na consciência humana, seja ela uma regra de proibição ou de obrigação. Durante a transição, a consciência coletiva da população pode ou não aderir à regra, a depender de alguns fatores. Não raras vezes as regras morais são desrespeitadas pela população em geral, mas passam a ser observadas quando se transmudam em regras jurídicas, agindo na consciência humana de modo diverso da moral.

Este ensaio busca sondar como a norma jurídica age na mente humana, a fim de diferenciá-las das normas morais, bem como compreender por que algumas normas jurídicas não surtem o efeito esperado. Para tanto, fazemos uma metáfora entre o salto da regra na consciência humana, transitando entre a moral e o direito, e o salto do elétron entre as camadas energéticas do átomo.

Esses dois saltos têm se mostrado insondáveis. O processo consciente de aderir ou não à regra jurídica é cercado de questões em aberto. O sofisticado instrumental físico ainda não é capaz de responder onde o elétron se encontra quando salta entre os níveis energéticos. De igual modo, o moderno instrumental da neurociência é incapaz de apontar a trajetória e os mecanismos da consciência humana ao lidar com uma regra jurídica nova.

Algumas teorias buscam uma correlação entre os dois saltos, como a teoria da consciência quântica, elaborada por um físico e um médico anestesista, com base nos estudos dos microtúbulos dos neurônios. Mas a alegoria deste ensaio é meramente figurativa. Afinal, investigar a natureza da regra jurídica enquanto age na consciência humana pode ser a chave para responder antigos dilemas, como a existência de regras jurídicas ineficazes.

Existem estudos que apontam o papel de neurônios-espelho na formação de uma consciência coletiva, localizados na ínsula anterior e no córtex cingulado anterior do cérebro. Estes mecanismos da fisiologia humana podem explicar a experiência de empatia e intersubjetividade. No entanto, a regra jurídica está recôndita na consciência, que emerge desses processos fisiológicos.   

Tanto o mecanismo de salto quântico do elétron quanto o mecanismo do salto da regra na consciência humana possuem existência real no Universo, e são constituídos do material que o forma. Dito de outra forma, a transição do elétron nas camadas atômicas, indo e voltando entre os níveis discretos de energia, e a transição da regra na consciência humana, indo e voltando entre a moral e direito, são governados por processos insondáveis pela experimentação humana, mas existem e são constituídos pelos mesmos mecanismos que governam as leis do universo conhecido.

A Transição das Regras entre a Moral e o Direito

Existem variados exemplos de transições de regras entre a moral e o direito, decorrentes do produto de lutas sociais e mudanças na mentalidade coletiva. Vejamos o crime de estupro de vulnerável. Há uma década, a conduta era tida como permitida no plano jurídico, havendo apenas sanções sociais. As condutas de praticar sexo com mulheres sob o efeito de álcool ou drogas, ou com adolescentes de 13 anos de idade, que já se prostituíam, eram objeto apenas de uma proibição moral. Há poucas gerações não era incomum as mulheres se casarem aos 13 anos. Com o passar do tempo, a conduta tornou-se moralmente proibida. Modernamente, adveio a Lei 12.015/2009 que transformou a proibição moral em proibição jurídica. No entanto, levaram-se ainda alguns anos até que a consciência coletiva absorvesse essa proibição. A transição entre a regra moral e a regra jurídica finalmente se operou, e atualmente a conduta é tida como criminosa por parcela expressiva da população.

O caminho inverso também é possível. Como exemplo, o crime de sedução foi revogado pela Lei 11.106/2005, transitando a regra do mundo jurídico para o plano moral. A mesma lei ab-rogou o crime de rapto fraudulento, operando uma “abolitio criminis”. A título de exemplo, o antigo art. 220 do Código Penal previa pena de até 3 anos de detenção para quem raptasse mulher honesta com 20 anos de idade mediante fraude com finalidade libidinosa, ainda que a mulher consentisse com a conduta. O tipo penal foi revogado por não corresponder mais ao padrão jurídico da sociedade, remanescendo apenas uma proibição moral, ainda assim restrita a determinados segmentos da população.

A Lei 12.015/2009 também trouxe o crime de favorecimento à prostituição de menores entre 14 e 18 anos, tipificado no art. 218-B do Código Penal. No início, houve certa discussão se o crime se aplicava ao cliente ocasional. Atualmente, prevalece o entendimento de que o tipo penal não exige habitualidade, tratando-se de crime instantâneo, cujo momento consumativo é o instante em que o cliente obtém o consentimento da adolescente para práticas sexuais. Em países que criminalizam a prostituição de adultos, o momento consumativo costuma ser outro, ora o instante em que ocorre o pagamento, ou mesmo as práticas sexuais. A antecipação da consumação do art. 218-B se coaduna com o princípio da proteção integral da pessoa em desenvolvimento. Leva-se em conta também a realidade do delito, em que as jovens são em geral induzidas a se prostituírem por terceiros, sejam eles os próprios clientes, ou até mesmo os genitores da vítima.

No Brasil, não se pune a prostituição de adultos. A 6ª Turma do STJ já entendeu que a dívida de prostituição pode ser cobrada judicialmente. A proibição da prostituição de adolescentes não se dá por atentar contra a moral abstratamente, mas sim por afetar a moral da vítima.        

Já a prostituição de menores de 14 anos configura um crime mais grave, de estupro de vulnerável. A despeito de o crime de estupro de vulnerável ter sido plenamente internalizado pela consciência coletiva, algumas circunstâncias são levadas em consideração pelos tribunais, conforme exceções que advêm da moral da sociedade. É o caso da exceção Romeu e Julieta, quando há pouca diferença de idade entre a vítima e o acusado. Esta exceção é rechaçada pelos tribunais superiores, mas corriqueiramente aplicada pelos tribunais estaduais e albergada pelo ordenamento de diversos países, como a Itália.

O crime de estupro de vulnerável pode envolver tanto vítimas adultas como crianças e adolescentes, tal como dispõe o art. 217, §1º, o que justifica sua alocação no Código Penal. Já os crimes dos arts. 218 a 218-C têm como vítimas apenas menores de 18 anos. A boa técnica legislativa recomenda que estas condutas sejam transpostas para a Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), logo após o art. 241-E. 

A Itália também serve de exemplo para o tema das vestimentas. Há leis que proíbem a entrada de visitantes em catedrais italianas usando roupas curtas, conhecidas como “dress code”, com imposição de multas de valor elevado. Essas leis se assemelham às leis suntuárias, que restringiam o uso de vestes luxuosas e extravagantes, que vigeram desde a época medieval, e tiveram pouca eficácia prática.   

Além da revogação, as regras podem saltar do mundo jurídico para o plano moral por meio do desuso. Como exemplo, no ano de 2004, um jornalista norte-americano teve o visto cancelado por publicar uma reportagem tida como ofensiva contra a honra do Presidente da República. Na prática, a decisão representou a expulsão do jornalista do país, tendo em vista que sua presença no território nacional seria inconveniente, conforme dispunha o art. 26 do Estatuto do Extrangeiro - Lei 6.815/1980. A medida sofreu severas críticas, porquanto, nada obstante ser albergada em lei, não constituía mais o padrão da sociedade atual, estando em franco desuso. De fato, a lei foi integralmente revogada pela Lei 13.445/2017, que não trouxe regra com teor semelhante. A proibição de publicações deste tipo saltou do plano jurídico para o plano moral, ainda antes da revogação da lei, por meio do desuso. Além disso, a proibição moral remanesce apenas em uma pequena parcela da sociedade, havendo uma maior conivência com publicações ácidas contra autoridades públicas pela população em geral. 

Este salto entre os planos jurídico e moral também é observado no contexto da descriminalização da posse de maconha. Atrelado a este salto entre planos, há as conhecidas leis que pegam e não pegam. Para ficar só na esfera do direito ambiental e do consumidor, cabe citar as leis que obrigaram a substituição das sacolas plásticas nos supermercados, que limitaram a espera máxima nos bancos a quinze minutos e as que impuseram a cobertura ampla dos planos de saúde. Foram leis que representaram uma intervenção do Estado na economia sem levar em consideração as leis de mercado, tendo por isso efeito meramente simbólico, sem eficácia prática.   

Acerca das leis que intervêm na economia, uma provocante comparação pode ser feita entre a Lei 13.874/2019 e a Lei 13.655/2018. A primeira instituiu a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica e a segunda alterou os arts. 20 a 30 da LINDB, buscando conferir segurança jurídica e eficiência na criação e aplicação do direito público. É fácil constatar que a segunda lei pegou, servindo de fundamentação para inúmeras decisões judiciais emanadas pelos tribunais do país. Já a primeira lei não pegou, tendo sido praticamente esquecida. Ambas visam controlar a intervenção do Estado na economia, mas tiveram redações e técnicas muito diversas. A Lei de Liberdade Econômica contém diversas normas sem comandos efetivos, e outras normas foram esvaziadas pela regulamentação. Mais se assemelha a um manifesto do que propriamente a uma lei cogente. Existem diversas leis no Brasil que não passam de manifestos, espécies de cartas-programa, com diferentes visões ideológicas. A segunda lei, por sua vez, foi elaborada com foco jurídico e senso prático, sendo corriqueiramente aplicada em julgamentos do Poder Judiciário e dos Tribunais de Contas.     

Afora a técnica legislativa e a consideração das leis de mercado, a superabundância de leis também impacta na sua eficácia. Isso se dá porque o excesso de regras jurídicas e morais pode confundir a consciência humana. Estima-se que existam até 1.700 tipos penais no ordenamento brasileiro. Dado o custo médio de um processo penal, a sua aplicação integral seria humanamente e orçamentariamente impossível. Muitas condutas poderiam ser relegadas ao âmbito cível e administrativo, que têm um menor custo de tramitação, reservando-se ao âmbito penal apenas condutas mais graves. A consciência humana não é capaz de internalizar 1.700 condutas criminosas, cujo mecanismo mental as coloca em um patamar superior no filtro do comportamento. As condutas criminalmente proibidas devem ser resumidas, para fácil absorção pela consciência humana no seu nível mais rigoroso.  

Alguns exemplos merecem consideração. O art. 49 da Lei nº 9.605/1998 prevê como crime maltratar ou danificar planta de ornamentação em logradouro público ou propriedade privada alheia, com pena de prisão de até um ano, prevendo ainda a modalidade culposa do crime, com pena de prisão de até três meses. No primeiro caso, a pena de prisão pode ser aplicada cumulativamente com a pena de multa. Já na modalidade culposa não é possível a cumulação, devendo ser aplicada prisão ou multa, alternativamente.

A conduta de maltratar plantas passou do âmbito moral para o âmbito jurídico, sendo alçadas ao campo mais severo do direito penal. Maltratar plantas não se equipara a maltratar animais. Deixar de dar água a um animal de que é tutor caracteriza crime, mas o mesmo não se aplica a quem deixa de regar uma planta. Mesmo a diferença entre as penas conforme a espécie de animal, como deixar de dar água a uma vaca ou a um cachorro que vivem na mesma fazenda, importando em penas distintas, tem base na moralidade da população, que valora cães e gatos de modo distinto.

O crime de maltratar ou danificar plantas é plenamente aplicado pelos tribunais, que corriqueiramente descartam o princípio da insignificância na conduta. A bem da verdade, o princípio a ser aplicado neste caso seria o da intervenção mínima, com os subprincípios da subsidiariedade e fragmentariedade, e não o princípio bagatelar.

No caso de maltratar plantas de elevado valor comercial, como a costela-de-adão variegata, a conduta poderia ser enquadrada no crime de dano qualificado, previsto no art. 163, parágrafo único, do Código Penal, seja no inciso III (logradouros públicos) ou na parte final do inciso IV (propriedade privada alheia), que tem pena de prisão de até 3 anos. Mas neste caso não há previsão da modalidade culposa no crime de dano. Assim, um funcionário municipal que, por imprudência, regasse mais que o necessário uma planta de ornamentação de logradouro público, danificando-a, incide na modalidade culposa do crime do art. 49 mencionado acima. Certamente, o direito penal não deveria ser chamado a conter tal conduta, reservando-se ao controle dos demais ramos do direito, como o administrativo e o civil.     

Outros exemplos são: os artigos 36 e 54 da Lei 11.484/2007, que pune com prisão de até 4 anos quem violar direito do titular de topografia de circuito integrado, exceto nas circunstâncias do art. 37, a exemplo da finalidade de análise, avaliação e pesquisa de topografia protegida, desde que a topografia resultante não seja substancialmente idêntica à protegida. E o art. 1º, II, da Lei 8.176/1991, que prevê pena de prisão de até 5 anos para quem usar gás de cozinha para aquecer piscina. Todas essas condutas poderiam ser controladas adequadamente nos âmbitos cível e administrativo.       

A Lei 9.263/1996, que regulamentou o planejamento familiar, previu no art. 15 o crime de realizar esterilização cirúrgica fora das hipóteses de esterilização voluntária, com pena de reclusão de até oito anos. O dispositivo foi vetado pelo Presidente da República, por recomendação do Ministério da Saúde, que nas razões do veto demonstrou preocupação com a esterilização condicionada apenas à vontade da pessoa, uma vez que o procedimento caracteriza uma clara mutilação, com perda da função. Assim, o médico que a realizasse já responderia por lesão corporal gravíssima, tipificada no art. 129, §2º, III, do Código Penal, por importar em inutilização da função reprodutora, e que tem a mesma pena do art. 15 mencionado acima (reclusão de 2 a 8 anos). Não se aplicaria a modalidade gravíssima se o procedimento fosse reversível. Contudo, se houver fundamento médico para a realização do procedimento, o profissional estaria albergado pela excludente de antijuridicidade do estado de necessidade de terceiro, por salvar de perigo atual direito alheio. Por fim, a mensagem de veto ressaltou que a excludente não deveria ser aplicada se a esterilização fosse feita apenas por conveniências pessoais, sociais e econômicas. O veto político foi derrubado pelo Congresso Nacional, tendo o dispositivo sido promulgado pelo Presidente do Senado Federal.

Ao tempo de sua promulgação, a lei visava coibir uma prática comum de realização por médicos da rede pública de laqueadura tubária em mulheres pobres, a fim de evitar famílias numerosas. O procedimento era realizado sem haver razões médicas, mas sim econômicas e sociais. No entanto, esse contexto não existe mais nos dias de hoje, tendo a lei surtido o efeito desejado. Tanto que foi aprovada a Lei 14.443/2022, reduzindo a idade de 25 para 21 anos, sem necessidade do consentimento do parceiro. A lei adequou-se ao atual padrão moral da sociedade.

Além do excesso de condutas punidas no âmbito penal, a dispersão da produção legislativa também impacta na consciência humana. A título de exemplo, nos Estados Unidos, os estados podem legislar sobre Direito Penal. Após decisões da Suprema Corte delegando aos estados o poder de legislar, a prática da prostiuição e do aborto são proibidas em alguns estados e permitidas em outros. Assim, uma pessoa que transite entre estados vizinhos deve saber de antemão qual a regra atualmente em vigor no território em que se encontra para não incorrer em prática criminosa. No Brasil, a competência para legislar sobre direito penal é privativa da União. Mas há regulações distintas no âmbito administrativo entre os estados, e até mesmo entre os municípios.

A co-consciência da ilicitude é um padrão intermediário entre a consciência plena da ilicitude e a consciência suposta ou potencial. Em alguns ordenamentos, esse padrão é suficiente para a punibilidade. Resta saber se seria possível medir essa escala de consciência.

A própria punição do crime tem uma relação com a consciência humana. A teoria comunicativa da punição, defendida por autores como Hart, Nozick, Antony Duff, Feinberg e Hampton, perfilha a ideia de que a punição serve de mensagem de desaprovação à sociedade pela conduta praticada, agindo ao nível da consciência humana.

A Relação entre a Moral e o Direito

O debate entre a moral e o direito remonta há milênios. Atualmente, o tema é objeto de uma disciplina específica, a “filosofia do direito”. Essa disciplina evoluiu de Descartes a Hegel, passando por contribuições de Montesquieu, Hobbes, Locke, Rousseau e Kant. Para Miguel Reale, a obra “Fundamentos de Filosofia do Direito”, de Hegel, consolidou a disciplina em solo europeu. Contudo, Aristóteles já discutia o tema na sua teoria da Justiça Total (“díkaion nominón”). Segundo esse filósofo, “o homem, quando atinge a perfeição da virtude, é o melhor de todos os animais; mas se seguir seu caminho sem lei e justiça, torna-se o pior de todos os brutos”. Comentando esse pensamento aristotélico, Tomás de Aquino arrematou: “pois o homem, ao contrário de outros animais, tem a arma da razão com a qual explorar seus desejos básicos e a crueldade”.

Modernamente, houve outras contribuições para o tema no decorrer do século XX, com diferentes abordagens, em geral lidando com o dilema da legitimidade de leis injustas. Duas posições se destacaram. O Direito Natural, que prega a razão como limitador do instinto para conter o mal e a crueldade, impondo restrições materiais ao que deve ser promulgado ou aplicado como direito. E o positivismo jurídico, que prega a contenção de influências políticas, ideológicas e sociais no direito, visando garantir a segurança jurídica na sua aplicação. Nesse debate, destacam-se os conflitos entre o conceitualismo e o realismo, bem como entre o positivismo exclusivo e inclusivo. Este último admite apenas uma separação conceitual entre a moral e o direito.

Esse tema ganhou maiores contornos no debate entre Hans Kelsen e Eugen Ehrlich. Este último publicou a obra “Fundamentos da Sociologia do Direito” em 1913, que sofreu críticas ácidas de Kelsen em 1934. Poucos anos depois, foi a vez de Kelsen ser atacado, desta vez por Gustav Lambert Radbruch, que acusou o positivismo jurídico de ter deixado os judeus reféns durante holocausto. Modernamente, essa acusação é descartada, já que uma releitura dos escritos de Kelsen mostra que ele era normativista.

Nessa contenda, a teoria de Leon Fuller é intermediária. Em “The Morality of Law”, o autor sustenta a existência apenas de limites morais procedimentais ao direito, e não no seu conteúdo. Ele articula oito princípios formais para as leis serem consideradas legítimas: serem gerais, públicas, inteligíveis, não contraditórias, praticáveis, estáveis e congruentes.

Norberto Bobbio palestrou no Brasil em 1983 na UnB. Foi recepcionado por Miguel Reale, que contestou o epíteto de neopositivista comumente atribuído a Bobbio, declarando ser ele um grande mentor do pensamento jurídico, sem se filiar a uma corrente específica. De fato, o jurista da Universidade Turim publicou o livro “Teoria da Norma Jurídica” em 1958, e logo em seguida publicou o livro “Teoria do Ordenamento Jurídico” em 1960. No ano seguinte, publicou o livro “Positivismo Jurídico”, e dois anos depois publicou o livro “Locke e o Direito Natural”. Foram cinco anos de esplêndida produção acadêmica. Esses escritos foram condensados com as palestras e conferências posteriores no livro “Teoria Geral do Direito”, publicado em 1993.

No primeiro livro Bobbio analisa as normas jurídicas como proposições prescritivas e comandos deônticos, dissecando sua estrutura lógico-linguística. Dentre as classificações, ele expôs os imperativos autônomos e heterônomos, de origem kantiana. Também diferenciou a sanção moral (interna), social (externa) e jurídica (externa e institucionalizada). Bobbio refutou a tese da adesão espontânea, reafirmando a tese sancionista, com base em Kelsen. Segundo ele, um ordenamento que deixasse de ter caráter coercitivo no futuro não seria diferente da comparação entre os Estados Unidos e a antiga Babilônia, ou entre a Suíça e a tribo dos Ashanti. Esta última tribo foi um antigo império militar na região de Gana, na África. Desta forma, no seu entender a sanção coercitiva era fundamental para caracterizar uma norma jurídica.  

Do ponto de vista formal, as normas jurídicas são analisadas nos planos de vigência, validade e eficácia. Paulo Dourado de Gusmão classifica as normas jurídicas quanto à fonte, à forma, ao conteúdo, à natureza da sanção, à ordem jurídica a que pertence e ao grau de imperatividade. Para Kant, a norma jurídica é um juízo hipotético, que estabelece uma condição para a produção de efeitos. A conduta imposta é meio para uma finalidade. Difere do imperativo categórico, onde se encaixa as normas morais, que impõe um dever sem qualquer condição. Paulo Nader diz que as normas jurídicas estão para o direito de um povo, assim como as células para um organismo vivo. 

Pela teoria do mínimo ético, de Georg Jellinek, o direito e a moral estão relacionados por círculos concêntricos. O Direito representa apenas uma parcela da moral. Essa teoria foi criticada por Miguel Reale, que acreditava na existência de campos do direito amorais, ou seja, não abrigados pela moral, a exemplo das normas de trânsito. No entanto, algumas dessas normas têm nítida relação com a moral. Basta citar a proibição de uso da buzina próximo a igrejas e hospitais, mesmo que haja um veículo parado na frente.

Uma diferença bastante citada indica que a moral está ligada à convicção interior, enquanto o direito possui coercibilidade. Além disso, o direito é heterônomo, por estar acima das pretensões do sujeito, sendo imposto por terceiros. Já a moral é autônoma, pois quem decide se o ato é certo é o próprio sujeito.

Os autores que atualmente se debruçam sobre esse tema têm à disposição os achados dos neurocientistas. Conciliar a filosofia do direito e esses achados é o próximo passo na evolução da disciplina. Mark Tebbit, por exemplo, aprofundou o tema no âmbito do direito penal, a exemplo do crime de homicídio, na parte 3 da terceira edição de sua obra “Philosophy of Law, an Introduction” (Routledge, 2017).

Inicialmente, diferentes correntes filosóficas ditavam as cartas na teoria do delito. Posteriormente, a psicologia passou a influir nesse processo, desde os estudos de Franz Bretano sobre intencionalidade. Em seguida, houve contribuições da psicanálise. Modernamente, a neurociência passou a predominar.

Wayne Morrison escreveu o livro “Jurisprudence”, que nos EUA significa filosofia do direito. A obra foi publicada no Brasil pela editora Martins Fontes em 2012 com o título “Filosofia do Direito - Dos Gregos aos Pós-Modernismo”. As considerações finais do livro (capítulo 18) foram traduzidas como “reflexões sobre a jurisprudência na pós-modernidade”. O termo “jurisprudência” foi mal traduzido para o contexto brasileiro, devendo ser entendido como “filosofia do direito”. Neste capítulo o autor analisa o contributo da ficção de Franz Kafka. Este escritor tinha uma vida dupla, com um trabalho diário como advogado de seguros e burocrata do governo durante o dia e de escritor de ficção durante a noite. Ele pegou emprestado material dos casos reais em que esteve envolvido nos seus escritos jurídicos e administrativos para desenvolver personagens e cenários de sua ficção.

Na obra acima, Wayne destaca que John Rawls apresentou os princípios de justiça do pessimista racional. Como consequência das reflexões de Rawls, por trás do véu da ignorância, desprovidos de qualquer psicologia moral, os indivíduos poderiam votar por uma sociedade com grandes desigualdades.           

Kevin Jon Heller e Markus D. Dubber realizaram um panorama do direito penal em diferentes ordenamentos em “The Handbook of Comparative Criminal Law” (Stanford, 2010). O primeiro país analisado foi a Argentina, que possui um ordenamento penal muito similar ao brasileiro. A obra analisa ainda o ordenamento da França, Alemanha e Espanha, além de Irã e China. Por último, os autores examinaram o ordenamento criminal norte-americano.

Também sob o contexto do direito penal dos Estados Unidos, Thomas J. Gardner e Terry M. Anderson analisam a vinculação entre a moral e o direito penal em “Criminal Law” (Cengage Learning, 13ª edição, 2017). Segundo os autores, as leis criminais são mais fortes quando refletem as crenças morais e éticas da sociedade. Documentos antigos indicam que a conduta que chamamos hoje de homicídio, furto ou roubo era identificado como criminoso por civilizações que existiram há milhares de anos. Os autores elencam razões para o parlamento não criminalizar uma conduta, como: nenhum grupo de pressão influente exigiu a regulamentação da conduta; a aplicação da lei penal não será economicamente viável; e a aprovação da lei não seria politicamente popular. Segundo eles, nos tempos coloniais até a primeira guerra mundial, os códigos penais dos estados americanos eram limitados aos crimes graves contra a sociedade. As leis penais foram usadas para definir e impor uma moralidade pública. Desta forma, um crime era tido como um erro moral e deveria ser penalizado principalmente por meio de pressões familiares, religiosas e sociais. Após a primeira guerra mundial, a sociedade americana passou de agrícola para industrial, com mudanças econômicas, sociais e políticas, reduzindo a influência das instituições religiosas, da comunidade e do lar, seguindo-se assim a promulgação de muitas leis criminais.

Uma questão de especial interesse neste tema diz respeito ao elemento subjetivo do crime e sua correspondência neurológica. No direito pátrio, esse elemento é representado pelo dolo e a culpa. O primeiro pode ser geral ou específico, também chamado de elemento subjetivo especial. Já no direito comparado, encontramos a distinção entre imprudência e intenção. Esta última pode ser direta e oblíqua, que se assemelha ao dolo direto de segundo grau. Há também a indiferença culpada, uma mistura de culpa consciente e dolo eventual. Em geral, qualquer que seja o ordenamento jurídico, a diferença reside na previsão pelo agente do grau de probabilidade de o resultado ocorrer a partir de suas ações. Pela teoria subjetiva, essa análise deve ser feita da perspectiva do réu, enquanto a teoria objetiva advoga a análise pela perspectiva de uma pessoa razoável, o que no Brasil se chama de homem médio. No ordenamento pátrio, a perspectiva do homem médio (ou pessoa razoável) somente se aplica às excludentes de tipicidade e ilicitude, que dizem respeito ao fato, enquanto às excludentes de culpabilidade aplica-se a perspectiva do réu. Até que ponto essas diversas abordagens da teoria do delito em diferentes ordenamentos jurídicos possuem correspondência com o funcionamento da consciência humana não está claro.

A explicação do elemento subjetivo e dos estados mentais culpados são disputados atualmente entre a neurociência e a psicologia comportamental. Esta última apregoa que os estados mentais do Código Penal Modelo, dos EUA, como intenção e imprudência, são articulados em termos puramente psicológico-comportamentais. Essa pesquisa fornece evidências diretas da adequação prática, moral e legal dos estados mentais, esclarecendo como os indivíduos a vivenciam. Para essa vertente, a neurociência cognitiva possui limitações substanciais para produzir informação relevante, por isso deve ser encarada com ceticismo. Por outro lado, neurocientistas cognitivos têm conduzidos experimentos e estudos cada vez mais refinados, utilizando equipamentos de fMRI, para buscar correlatos neurais dos estados mentais do CPM, diferenciando com segurança estatística os estados mentais culpados consciente e imprudente, por exemplo.

A neurociência busca um encaixe de institutos "coringas", comuns aos diferentes sistemas jurídicos, como a previsão do grau de probabilidade de ocorrência do resultado, ou mesmo o trânsito mental entre o indiferença com determinado comportamento e a obediência efetiva à sua proibição, e o correlatos neurais. Mas está longe de alcançar uma explicação ao nível da consciência, que emerge desses processos fisiológicos.

No Brasil, Eduardo C. B. Bittar e Guilherme Assis de Almeida (Curso de Filosofia do Direito, Atlas, 15ª edição, 2020) explicam o circuito de dever-ser entre as regras morais e as regras jurídicas (item 33.1). Para os autores, as regras jurídicas não estão isoladas no dever-ser social. Existem outros discursos fundantes do comportamento, como a religião, a moral, as regras de agir no trabalho. Assim, o grande grupamento da deontologia coloca a experiência moral ao lado da experiência religiosa e da experiência jurídico-política. A matéria da qual se constitui toda a experiência jurídica advém do caudal das influências das demais regras de dever-ser. O Direito é forma, e esta forma, se apropria das experiências gerais da sociedade (incluídas as morais dos grupos, as reflexões religiosas, os imperativos políticos, as ideologias reinantes, etc) para colocá-las sob uma forma, que passa a determinar esta substância ou este conteúdo como juridicamente determinante e vinculante.   

Essa relação entre a moral e o Direito é versátil. Se por um lado, não faz sentido punir condutas outrora consideradas criminosas, outros direitos vão surgindo, juntamente com a pressão por sua proteção.

Dois temas atuais podem servir de exemplo: o meio ambiente e as mídias digitais. Em “Environmental Ethics” (Wiley Blackwell, 3ª edição, 2022), Michael Boylon investiga se a natureza tem valor normativo por si. O autor elenca diversos tipos de ética, como o intuicionismo ético realista e antirrealista. O primeiro prega que a verdade é sustentada na intuição, a exemplo de adágios atemporais verificados na prática da vida. Para ele, a deontologia, desde Kant, faz escolhas éticas por meio de experimentos mentais que criam modelos de alcance universal. Sobre a prevenção da poluição, o autor cita a tragédia dos bens comuns, que é similar ao dilema do prisioneiro da teoria dos jogos, com cálculos utilitaristas. Assim, a moralidade de um ato é uma função do estado do sistema no momento em que é realizado. A densidade populacional impacta na moralidade. Poluir os bens comuns em regiões despovoadas não é o mesmo que fazê-lo numa metrópole. De igual modo, matar um bisão nas planícies para comer apenas a língua e descartar o resto era aceitável há um século e meio, quando havia milhões de bisões. Atualmente, a conduta é moralmente inaceitável, por existirem apenas alguns milhares. No Brasil, a caça à onça pintada era aceitável há algumas décadas, quando existiam muitas. Hoje, a conduta é execrável, em grande parte por conta do risco de extinção, e não pelo valor da vida em si do animal.

Boylon explica ainda que a moral é sensível à complexidade da sociedade. A forma tradicional de diretiva “não farás” remonta há milênios, e ainda é praticada atualmente. No entanto, não tem em conta as circunstâncias específicas. No passado, contava-se com a benevolência do rei ou julgador para considerar as circunstâncias. No mundo complexo, lotado e mutável de hoje, a solução foi incrementar a lei com o direito administrativo, por meio de inúmeras regulações infralegais. É impossível explicitar legalmente todas as condições em que é seguro queimar lixo no quintal ou rodar um automóvel sem controle de fuligem. Essas questões são delegadas às agências reguladoras.

No entanto, “quis custodiet ipsos custodes”, ou “quem vigiará os vigilantes”. John Adams sentenciou que um governo deve ser formado por leis e não por homens. É preciso dispor de um instrumento institucional de controle sobre a regulação administrativa, sob pena de administradores abusarem dos poderes delegados. Sua posição contrasta com a de Wilfred Beckerman, autor de um artigo polêmico em 1994, intitulado “Desenvolvimento Sustentável: um Conceito Útil?”, em que critica as medidas de Produto Nacional Bruto sustentável, que seria aplicável apenas a países dependentes de minerais ou outro produto primário finito. No artigo, Beckerman define a sustentabilidade ambiental “forte” moralmente inaceitável. Ele recebeu muitas críticas de estudiosos no ano seguinte, como as de Herman E. Daly, Michael Jacobs e Henryk Skolimowski, que foram rebatidas por Beckerman logo em seguida. 

De seu turno, Arthur Pinheiro Basan discorre sobre o direito ao sossego na quarta revolução industrial, calcado nos direitos fundamentais no paradigma tecnológico da sociedade da informação (“Publicidade Digital e Proteção de Dados Pessoais - Direito ao Sossego”, editora Foco, 2021). Na obra o autor faz uma provocante comparação entre a tutela do corpo físico e a tutela do corpo eletrônico, e discorre sobre técnicas de publicidade virtuais importunadoras. Para o autor, o Direito, sem o seu devido contexto, pode se tornar mero texto normativo, ilhado no mar de normas, sem qualquer tipo de efetividade social ou concretização fática. Para ele, o direito ao sossego encontra coerência com os modos de produção atuais, fortemente influenciados pelo uso de dados pessoais no mercado digital, permitido pelas novas tecnologias de processamento de informações. Por fim, ele incita a concretização do direito ao sossego por meio da analogia com o instituto do dano de assédio ao consumo.

Como visto, tanto a tutela da natureza quanto dos dados pessoais, temas de grande atualidade, perpassam as mesmas questões da vinculação entre a moral e o Direito. Em 2005, o parlamento aprovou a Lei 11.105/05, conhecida como Lei de Biossegurança, que regulamentou uma novidade tecnológica, prevendo inúmeras condutas criminosas, repetindo tipos penais da lei anterior e criando novos tipos. Já a Lei 13.709/2018, conhecida como Lei Geral de Proteção de Dados, assim como a Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), não previram nenhum tipo penal, apenas sanções administrativas. Paradoxalmente, tramitam projetos de lei para agravar a pena de crimes ambientais e criar novos tipos penais relacionados ao clima.

Esse manejo entre as sanções administrativas, cíveis e penais possui estreita vinculação entre a moral e o Direito. Cesare de Beccaria propugnou que a prevenção do crime é maior com a certeza da punição, e não com seu rigor. Podemos elencar as seguintes gradações na eficácia das normas jurídicas: método de legislar (“não farás” ou sanções premiais), regulação infralegal para as circunstâncias da conduta (quem vigiará os vigilantes) e tipo de punição (administrativa, cível ou penal). Porém, uma pergunta persiste. Como tudo isso se opera na consciência humana? Se o principal escopo é controlar o comportamento humano danoso, a pergunta é pertinente.

Carl Jung definiu o inconsciente coletivo como uma parte profunda da mente humana, onde residem comportamentos não controlados conscientemente. Ele intuiu essa teoria a partir da observação do paciente esquizofrênico Emile Schwyzer, que via um falo solar que controlava o vento. Essa imagem coincidia com o simbolismo da liturgia mitraica, que é parte dos papiros mágicos gregos, publicados apenas em 1910. Schwyzer era apenas um balconista, e nunca teve contato com esses escritos. Jung pensou que ele pudesse ter herdado esse simbolismo no seu inconsciente. No entanto, essa teoria é tida como pseudociência, devido à falta de comprovação experimental. Nada obstante, essa influência coletiva no comportamento é observada na histeria coletiva e na sincronia menstrual. Modernamente, os estudos em redes sociais mostram uma espécie de “telepatia emocional” entre usuários que se seguem, convergindo seus comportamentos para obesidade, felicidade ou solidão. Esse fenômeno também é observado entre os animais, com a ansiedade dos tutores passando aos cães e gatos sob tutela, que também ficam mais ansiosos.   

Para Sigmund Freud, no inconsciente não existe o conceito de tempo, de certo e errado, e não há contradição. Para ele, a estrutura do aparelho psíquico é composto por três elementos: Id, Ego e Superego. Este último constitui a força moral da personalidade.

Por sua vez, Alfred Adler difere de Freud (que vê o comportamento motivado por pulsões inatas) e de Jung (que valoriza os conteúdos inatos), estabelecendo que os humanos são motivados primariamente por impulsos sociais.

Como visto, muitas leis que procuram transpor regras morais para o plano jurídico não possuem o menor resquício de eficácia. Em alguns países, mesmo condutas que passam a ser punidas com a pena capital não têm sua incidência reduzida. Por outro lado, algumas leis são internalizadas pela consciência coletiva em alguns anos, passando a ser observadas pela maioria da sociedade. Como ocorre esse salto na consciência humana, que absorve algumas condutas e outras não? A neurociência, com o avanço da tecnologia de imagens cerebrais e o uso de inteligência artificial, será capaz de responder algum dia a essa questão? Ou esse processo estará permanentemente fora do alcance da ciência.

Vimos acima que é possível inferir algumas questões empiricamente, como o excesso de leis com condutas típicas, regras em descompasso com a moral e com as leis de mercado, técnicas de redação pouco práticas, leis economicamente e politicamente inviáveis e a dispersão da produção legislativa. Mas o percurso da regra entre a moral e o Direito, até ser efetivamente internalizada e absorvida pela consciência humana individual e coletiva, continua um grande mistério científico.

Esse enigma pode estar próximo de uma resposta convincente, trazendo maior segurança e previsibilidade na prática de legislar. A chave pode estar nos estudos do córtex pré-frontal.     

É importante citar levantamentos que indicam que até 60% dos estudos científicos publicados nos últimos anos são enganosos e metodologicamente falhos. Isso decorre em muitos casos da pressa na sua publicação e na busca frenética por financiamento. Dezenas de periódicos já aceitaram estudos deliberadamente falhos. A revisão por pares não foi suficiente para a filtragem. Publicações de prestígio já excluíram centenas de artigos científicos de seus arquivos por se mostrarem enganosos num escrutínio posterior. O erro editorial tem se mostrado um negócio lucrativo, e tem atraído má ciência. Por isso, os achados de estudos científicos devem ser vistos com prudência, e cotejados com revisões de pesquisadores que zelam por sua reputação.

Em artigo bastante aclamado na comunidade científica, Terrence Chorvat e Kevin McCabe publicaram em 2004 o estudo “O Cérebro e a Lei”, na revista “Transações filosóficas: ciências biológicas”. Neste artigo eles discutem como o Direito é moldado pelos processos cognitivos humanos e como esses processos também moldam o Direito. Também analisam como a lei pode ser estruturada para tirar proveito dos mecanismos neurais. Citando Gazzaninga, os autores explicam que Freud começou estudando o comportamento humano ao nível dos mecanismos fisiológicos, mas desistiu da pesquisa por limitações científicas, procurando suprir a lacuna recorrendo aos escritos filosóficos de Hegel e Schopenhauer. Atualmente, a neurociência avançou o suficiente para contribuir no estudo do comportamento humano individual e coletivo, unindo definitivamente as ciências sociais às ciências “duras”. A neurociência cognitiva integra a psicologia, bioquímica, neurologia, biologia evolutiva, dentre outras áreas. No entanto, conforme os autores concluem, as teorias desenvolvidas para explicar o comportamento humano não raras vezes são contraditórias entre si.

Em estudo publicado em 2017 intitulado “A Neurociência da Moralidade e da Tomada de Decisões Sociais”, Keith J. Yoder e Jean Decety demonstraram que o córtex pré-frontal dorsolateral (dlPFC) é fundamental para a implementação de normas sociais. Os autores discorrem sobre evidências inconclusivas e questões em aberto neste campo. Como exemplo, a neuroimagem funcional humana avalia a atividade coordenada em grandes populações de neurônios. Ainda não se sabe se a informação social utiliza os mesmos neurônios captados na imagem, ou canais paralelos distintos.

Segundo estes autores, décadas de pesquisa em múltiplas disciplinas, incluindo economia comportamental, psicologia do desenvolvimento e neurociência social, indicam que o raciocínio moral surge de tomadas de decisões sociais complexas e envolve processos inconscientes e deliberados que dependem de várias dimensões parcialmente distintas, incluindo compreensão da intenção, aversão ao dano, codificação de recompensa, funcionamento executivo e aprendizagem de regras. As decisões morais humanas são governadas tanto por expectativas estatísticas (baseadas em frequências observadas) sobre o que os outros farão como por crenças normativas sobre o que os outros deveriam fazer. Estas variam entre diferentes culturas e contextos históricos, formando um continuum que vai das convenções sociais às normas morais que normalmente dizem respeito a danos a terceiros.

Estas pesquisas são reforçadas por novos achados de estudos atuais, como o publicado por Riadh Ouerchefani e coautores, em maio de 2023, intitulado “Papel do Córtex pré-frontal e Funções Executivas no Reconhecimento de Emoções Básicas”. 

Discorrendo sobre o Direito Quântico, Goffredo Telles Júnior explica que somente a norma jurídica possui um autorizamento. Diferente de todas as demais normas, somente ela autoriza o lesado pela violação a exigir o seu cumprimento, ou exigir a reparação do mal sofrido. Nenhuma norma não jurídica constitui um autorizamento desse tipo. Seja, por exemplo, a norma: "praticarás a caridade". Se alguém não praticar a caridade, estará violando a citada norma. Prejudicados estarão os que se beneficiariam dessa caridade. Mas ninguém estará autorizado a exigir o cumprimento da norma. Observe-se, ainda, que a norma jurídica não se limita a autorizar o emprego da coação. Ela autoriza, expressa ou tacitamente, a prática das ações que ela proíbe.

Atualmente, há uma intensa discussão acerca do chamado direito de tentar (right to try). Ele não se confunde com o direito de escolher, relacionado aos tratamentos disponíveis a um paciente, cuja escolha promove sua autonomia, além de se coadunar com os princípios da bioética (beneficência, não maleficência e justiça). Já o direito de tentar se vincula à liberdade individual para usar substâncias e tratamentos ainda não aprovados pelas agências de controle. Seus defensores alegam que a aprovação de um novo medicamento pela FDA, por exemplo, leva mais de uma década e custa mais de um bilhão de dólares. Além disso, alguns medicamentos são produzidos nos EUA, mas vendidos apenas no exterior, porque seu uso não foi aprovado, a exemplo do Lutércio-177, que procura retardar o crescimento do câncer neuroendócrino, e mostrou eficácia em ensaios clínicos. No Brasil, esse debate foi travado por ocasião da malfadada pílula do câncer, liberada por lei sem aprovação da ANVISA, mas proibida por decisão do STF. O tema ganha relevo com a revisão em 2022 da CID-11. Antes havia 70 mil códigos de enfermidades, que passaram para 120 mil, além de 1,6 milhão de situações clínicas. Alguns governos catalogam a existência de 10 mil a 30 mil doenças. Na última década, foram catalogadas mais de cem doenças mentais. Apesar do intenso esforço humano com pesquisas científicas, as doenças parecem aumentar continuamente.

Em "Vigiar e Punir", Michel Foucault assinala que a classificação dos crimes nos códigos penais conforme os bens jurídicos afetados teve por base a taxonomia das espécies, que floresceu na mesma época. Atualmente, estudiosos tentam alterar essa classificação, que remonta há séculos. Como exemplo, em 2021, Russil Durrant propôs uma classificação de crimes com base na teoria evolutiva, conforme a violação moral das condutas, utilizando os cinco fundamentos morais de Haidt.

Uma Caminho para Entender a Consciência

A mente humana funciona por meio de processos caóticos. De maneira geral, sistemas ergódicos retiram a ordem a partir do caos. O caos determinístico pode ter seu comportamento previsto em teoria, mas sua evolução é extremamente sensível às mínimas perturbações nas condições iniciais, levando a comportamentos bastante divergentes. Distinguir um processo puramente estocástico de uma dinâmica caótica não é tarefa trivial, recorrendo-se à análise de séries temporais por meio de equações diferenciais.

Há décadas que os neurocientistas sabem do comportamento caótico dos axônios gigantes nos neurônios das lulas. Esse tipo de comportamento já foi observado em membranas nervosas, células e redes neurais. Foram propostos modelos matemáticos para neurônios caóticos, sujeitos às leis da probabilidade, utilizando como saída uma função logística.

Estes processos caóticos governam desde os impulsos nervosos no axônio até a evolução do macrocosmo. A aglomeração de matéria em larga escala no Universo se encaixa em uma evolução estocástica. Inicialmente, acreditava-se que esse processo era influenciado pelas cordas cósmicas. Porém, essa teoria foi suplantada após seguidas observações de galáxias e da radiação cósmica de fundo. Percebeu-se que as cordas cósmicas contribuem com no máximo 10% desse processo, predominando uma evolução aleatória. Essas cordas não se confundem com suas homônimas da teoria das cordas, tendo escalas totalmente opostas. Estas últimas existiriam em dimensões extras jamais comprovadas, menores que a escala de Plank.

O Sol também possui processos caóticos. As estrelas de baixa massa, como ele, têm uma pequena probabilidade de tunelamento quântico em seu núcleo, por conta da forte dependência energética para esse efeito. Isso permite que o hidrogênio queime ao longo de bilhões de anos, duração necessária para a evolução da vida multicelular complexa na Terra.

Voltando ao nível mental, neurocientistas se perguntam sobre a utilidade do comportamento caótico nos sistemas nervosos. As oscilações caóticas de neurônios individuais não são essenciais para os conjuntos neuronais, mas a multiplicidade de neurônios caóticos cria regimes regulares de operação. A organização de elementos caóticos em montagens sincronizadas resulta em atividades adaptativas usadas pela natureza na realização de funções críticas do cérebro.

Na alegoria de Goffredo Telles Júnior, a física moderna não anunciaria jamais que um elétron ou um grupo de elétrons fará determinado percurso. Para a física moderna, predeterminado é, somente, o grau de probabilidade de cada percurso. Os saltos dos elétrons no seio de cada sociedade atômica não podem ser considerados como simples passagens de uma órbita para outra. A ciência do direito também não anunciará jamais que um homem, ou determinado grupo de homens, procederá desta ou daquela maneira. No entender de Telles Júnior, as leis humanas são, portanto, leis de probabilidade, como as demais leis da sociedade cósmica. Esse tipo de alegoria remonta ao atomismo ético de Leucipo e Demócrito, que comparavam a ética e a política a um átomo, na sua acepção pré-socrática, de um corpo definitivo, não passível de divisão. 

Atualmente, os estudos sugerem até mesmo uma ligação entre a estrutura do cérebro e os mecanismos psicológicos que medeiam as atitudes políticas. Como exemplo, pesquisadores associaram um maior liberalismo político ao aumento do volume de massa cinzenta no córtex cingulado anterior, enquanto um maior conservadorismo foi associado ao aumento do volume da amígdala direita. Não há uma correlação de causa e efeito, mas sim uma correspondência neuronal.

Os estudos sobre a base neurológica da norma jurídica muitas vezes focam em pacientes com distúrbios mentais ou detidos no sistema prisional, a fim de coletar padrões de base neural para determinadas condutas.

A esse respeito, vale analisar um caso enigmático. No dia 04/12/2020, após se envolverem em um acidente de trânsito no interior de São Paulo, o policial civil Ronaldo Cordeiro matou a tiros seu colega Renato Bianchi dentro da ambulância que os transportava para o hospital. Durante a instrução, comprovou-se que não havia motivos para o crime, pois os dois eram amigos. Um laudo pericial confirmou que Ronaldo teve um transtorno mental, decorrente de um surto psicótico agudo e transitório, logo após o acidente. O Ministério Público pediu a absolvição imprópria, alegando que o acidente poderia ter ocasionado uma concussão na cabeça, que em alguns casos pode resultar em um quadro psicótico, citando estudos de psiquiatras e neurologistas para apoiar essa tese. A defesa sustentou ausência de fato típico, por carecer do elemento subjetivo, uma vez que a ação não foi voluntária, não havendo cogitação e preparação do delito, apenas execução e consumação. Sobreveio sentença de absolvição imprópria reconhecendo o fato típico e a ilicitude, mas aplicando a excludente de culpabilidade por inimputabilidade, impondo medida de segurança consistente em tratamento ambulatorial por prazo indeterminado. A sentença assentou que uma concussão na cabeça pode gerar eventos ilusórios e retirar a capacidade cognitiva. No entanto, o laudo não foi capaz de ratificar a concussão, que tem base neurológica, já que não houve observação hospitalar após o acidente para possível TCE (trauma cranioencefálico). Mas reconheceu evidências de quadro psicótico agudo, que tem base psiquiátrica.

Aproximando a Neurociência e o Direito

Em “Neurociência e Direito Penal” (editora Atlas, 2014), Winfried Hassemer discorre na transcrição de sua palestra realizada em 2011: O erro categorial deriva da vulneração de um princípio da teoria do conhecimento e da ciência. Esse princípio é o seguinte: toda ciência só vê aquilo a que seus instrumentos permitem acesso, e encontra uma resposta unicamente onde seu instrumental lhe permite uma pergunta que corresponda à resposta no plano categorial. O que pertence ao instrumental de uma ciência fica determinado em função de seu objeto formal. Se uma ciência atua fora do âmbito que lhe resulta acessível, confunde as coisas e as categorias, e cria o caos.

O autor continua: A imputação objetiva estabelece a conexão entre a conduta humana e um acontecimento. Trata a questão de se o acontecimento pode ser considerado como consequência de um comportamento. A imputação subjetiva estabelece a conexão entre o acontecimento e a responsabilidade por este do ser humano que causou o acontecimento. Fundamenta a culpabilidade. Tem como pressuposto a imputabilidade. Ademais, permite levar a cabo uma diferenciação na valoração razoável dos graus de evitabilidade, de implicação interna do ser humano em seu fato, desde o dolo direto de primeiro grau até a imprudência inconsciente. Essa diferenciação faz parte da cultura de imputação e se encontra enraizada no dia a dia normativo. Uma lesão feita por descuido é algo completamente distinto de uma lesão feita deliberadamente - não objetivamente, mas subjetivamente. Só será possível perceber a distinção se a responsabilidade pessoal fizer parte do arsenal da estrutura científica.

Conforme dissemos no final do livro “Neuroimputação” (editora Dince, 2023): “Como visto, Eric Hilgendorf, em obra de nove volumes, publicada em 2019, alertou que a eficácia do finalismo na clarificação e estruturação dos delitos de negligência tem sido repetidamente posta em dúvida e com razão. Por sua vez, Nucci adere à teoria normativa pura. Segundo ele, a possibilidade e a exigibilidade de alguém agir conforme as regras impostas pelo ordenamento jurídico são perfeitamente comprováveis. Como Schünemann afirma, o livre-arbítrio é uma parte da reconstrução social da realidade, vale dizer, é real. Nucci afirma também: concentramos nessa síntese as críticas àqueles que negam, com um método lógico, o livre-arbítrio, tal como os funcionalistas. Por sua vez, Bitencourt afirma que não há uma culpabilidade em si, individualmente concebida, mas uma culpabilidade em relação aos demais membros da sociedade, propugnando-se, atualmente, por um fundamento social, em vez de psicológico, para o conceito de culpabilidade. Ela deixaria de estar fundamentada no poder individual de atuar de outro modo, para pautar-se no poder geral de atuar de outro modo. No entanto, ele adverte que esse critério de homem médio ignora que as dimensões políticas e sociais da vida interferem, muitas vezes, de forma decisiva na atitude do indivíduo frente ao Direito vigente. Engisch afirmou a impossibilidade de demonstrar empiricamente o livre-arbítrio humano, como pressuposto do poder atuar de outro modo. Segundo Von Liszt, pelo aperfeiçoamento da teoria da culpabilidade mede-se o progresso do Direito Penal. E o atual estágio da discussão está polarizado entre dois setores, com propostas ecléticas de ambos. Por fim, Bitencourt arremata com o objetivo final de esclarecer se estamos diante de uma crise irreversível da teoria normativa da culpabilidade, ou se estamos, em realidade, testemunhando o momento histórico da sua evolução e aperfeiçoamento. O resultado desse embate dogmático trará grandes repercussões no tratamento futuro das práticas delituosas, que não pode prescindir dos aportes da neurociência, estabelecendo-se um vínculo de imputação neurológico.”

Ainda segundo Hassemer na obra acima: Durante a semana, juízes e promotores de justiça devem executar o princípio da culpabilidade, e só no fim de semana poderão formular uma acesa defesa do determinismo.

O autor arremata: Porém, esta é a gaveta da biologia humana - não da psicologia, não da antropologia filosófica, da ciência da história, da teologia, da pedagogia, da ciência do direito penal ou das demais ocupações, disciplinas e instituições que em nosso mundo trabalham com a liberdade e a responsabilidade. Gostaria de mostrar que as ciências empíricas do ser humano não são as únicas chamadas a falar sobre a liberdade, e, muito menos, a dar a última palavra. Pois essa palavra não existe neste mundo.

A Neurociência das Normas Jurídicas

Os estudos da base mental das normas jurídicas é essencial para avançar em uma área há décadas imobilizada. Novos campos de pesquisa, como a ineficácia de normas jurídicas prescritivas de obrigações ao poder público, que albergam os direitos fundamentais prestacionais, podem tirar proveito desses estudos. Muitas leis de países emergentes, incluindo o Brasil, possuem comandos deônticos visando erradicar a fome e o analfabetismo.

São dois problemas graves, mas com perfis diferentes. A fome é um problema persistente, que atinge uma camada da população dia após dia, prolongando-se no tempo, cuja solução deve ser sustentável e permanente, com ações diárias. Já a alfabetização é um evento único e definitivo, que perdura para sempre na vida do alfabetizado. No entanto, a depender da idade, demanda um grande esforço, tanto do alfabetizando quanto dos profissionais de educação, já que a evolução no aprendizado do cérebro adulto é mais lenta.

No entanto, por mais que sejam direcionados aportes crescente de recursos, essas normas não agem de forma coercitiva na consciência humana, seja dos gestores públicos seja da própria população diretamente afetada. São normas percebidas como tendo um cunho meramente moral, e não jurídico.

Entender os mecanismos na consciência humana decorrentes do efeito das normas jurídicas que proíbem condutas e impõem obrigações é a próxima fronteira científica do Direito, que se mantinha estático com debates puramente filosóficos e sociológicos.           

No artigo “Direito e Neurociência Cognitiva”, publicado em 2010, Oliver R. Goodenough e Micaela Tucher discorreram sobre os avanços no neurodireito, desde o livre-arbítrio e os julgamentos morais até a neuroeconomia na tomada de decisões. Os autores exortam a colaboração entre juristas e neurocientistas para o progresso da área. Segundo eles, nos novos modelos, o pensamento é visto como o resultado de um processo orgânico distribuído dentro do cérebro. Um passo fundamental da neurociência cognitiva é a expectativa de que a abordagem adotada pela mente do indivíduo para resolver um problema estará fisicamente presente no funcionamento do cérebro. Ao investigar esta presença física, pode-se obter insights sobre os tipos de soluções disponíveis aos seres humanos e os sinais que levam a uma abordagem específica. Essas percepções às vezes confirmarão a psicologia popular incorporada nas leis. Noutras ocasiões, desafiarão as crenças mentais tradicionais sobre os processos mentais, com a possibilidade de estimular mudanças fundamentais na forma como o direito é elaborado e aplicado.  

Conclusão

De fato, normas jurídicas que não possuem correspondência com as expectativas morais da sociedade costumam ser relegadas a segundo plano na consciência coletiva da população. Esse desencaixe pode tanto advir do conteúdo da norma jurídica quanto da forma de sua elaboração, trazendo um conteúdo esperado, mas difícil de ser colocado em prática. Normas jurídicas que não são absorvidas pela sociedade se assemelham a um idioma artifical, como o esperanto. As línguas devem ser naturais para serem absorvidas pelos falantes. Essas línguas passam por processos evolutivos que se encaixam na forma como a mente humana processa a linguagem. De nada adianta criar regras de escrita que confundem a fala, e geram ambiguidades no conteúdo da comunicação. O idioma etrusco, por exemplo, é tido como a base do latim, de onde surgiu o idioma português. Palavras como “militar” e “pessoa” derivam dele. Esse idioma foi redescoberto, e os estudos a seu respeito evoluíram bastante nos últimos anos. O etrusco é o idioma do livro mais antigo da Europa, que data do século III a.C, chamado Liber Linteus. Ele foi feito em tiras de linho, e descoberto em uma múmia. Seu teor recentemente revelado contém rituais religiosos do povo Etrusco.

Esse debate reacendeu por ocasião do controle das mídias digitais. A moderação de conteúdo publicado nas plataformas foi pensado para o idioma inglês. No entanto, com a proliferação das redes sociais mundo afora, a moderação com os demais idiomas tem se mostrado um grande desafio para os algoritmos, e até mesmo para moderadores humanos.

A linguagem foi uma área pioneira nos estudos de neurociência, podendo servir de guia para as pesquisas neurocientíficas das normas jurídicas. A análise do córtex pré-frontal dorsolateral (dlPFC) para a implementação de normas sociais foi um passo importante. Mas as pesquisas devem continuar para finalmente descortinar a diferença no nível mental entre uma norma moral e uma norma jurídica, bem como a absorção destas na consciência humana, a fim de implantar um ordenamento jurídico democrático e eficiente.