RESUMO: O direito ambiental enfrenta atualmente um desafio enorme: responder aos anseios da humanidade na proteção do meio ambiente e na consequente possibilidade de continuidade da raça humana; as tão exaustivamente exploradas mudanças climáticas, decorrentes de anos de exploração desenfreada, fazem urgente que o sistema jurídico seja capaz de fazer frente aos degradadores, responsabilizando-os, além de possibilitar a recomposição do meio ambiente perdido e da evitação de mais desmatamentos. As teorias de Niklas Luhmann sobre o risco e os sistemas, transpostas para o direito ambiental podem ajudar a explicar o porquê da sua incapacidade em proteger efetivamente o meio ambiente e responsabilizar seus degradadores, trazendo possíveis soluções a serem exploradas pelos estudiosos do tema.

1 - INTRODUÇÃO

A questão ambiental tem se tornado cada vez mais importante e premente, em virtude das catástrofes ambientais que vêm assolando o planeta e mostrando a urgência de se tratar da proteção do meio ambiente. O Direito, como área das humanidades, não pode se furtar à responsabilidade de buscar soluções para o problema e, de fato, o tem feito. Percebe-se claramente que houve um aumento na edição de normas relacionadas ao tema, assim como uma maior preocupação da doutrina em estudar o assunto. Os tribunais, por óbvio, acabariam eventualmente tendo que se debruçar sobre o assunto quanto tais questões chegassem a eles e, enfim, isso ocorreu. O Superior Tribunal de Justiça, no último ano, proferiu decisões bastante relevantes sobre meio ambiente, entre elas uma que condenou o réu ao pagamento de danos morais coletivos pela degradação do Bioma Amazônico[1]. Entretanto, o que se vem percebendo nas decisões é uma confusão dos conceitos de responsabilidade civil e obrigação propter rem, a fim de se conseguir a qualquer custo uma reparação que atenda aos anseios sociais. Diante desse cenário, é possível notar que a noção de responsabilidade jurídica não está mais sendo suficiente para efetivamente proteger o meio ambiental, e a dicotomia risco\perigo proposta por Niklas Luhmann talvez possa ajudar a explicar o que estaria por trás desse fracasso.

2- A CONFUSÃO ENTRE INSTITUTOS JURÍDICOS COMUMENTE APLICADOS NO DIREITO AMBIENTAL: RESPONSABILIDADE, OBRIGAÇÃO PROPTER REM E SOLIDARIEDADE

A Constituição Federal, em seu artigo 225, parágrafo terceiro, estabelece que “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.” Veja-se que o texto constitucional menciona expressamente as responsabilidades administrativa e penal como sanções, indicando que a civil se constituiria em perdas e danos. Isso porque o conceito de responsabilidade civil é, segundo Rosa e Nelson Nery[2]:

“a consequência da imputação civil do dano ao sujeito, ou ao ente que lhe deu causa, ou que objetivamente responde pela indenização, indenização essa capaz de repor as pessoas, entes e coisas ao estado anterior ao evento de que se saíram vítimas ou experimentaram perdas e danos, com deterioração ou perda de bens, objetos de seus direitos, ou de direitos pelos quais, por decorrência de investidura funcional, alguém tinha o dever de zelar.”

Nota-se que a esfera civil de responsabilidade está atrelada à noção de retorno ao status quo, diferentemente das vertentes penal e administrativa, que possuem uma finalidade mais punitiva. E o direito ambiental, ramo comparativamente novo do direito, decidiu por se valer dessas três as esferas para buscar uma solução para os ilícitos que lhe dizem respeito. Assim, temos conceitos tão díspares quanto possível regulando uma mesma situação, o que, a princípio, não seria um problema, não fosse o próprio conceito de dano ambiental ser tão difícil de definir.

A questão da reponsabilidade em matéria ambiental é tão complexa que a responsabilidade administrativa por danos ambientais foi considerada por longo tempo como objetiva, e só em 2019 o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que seria subjetiva[3], pondo fim ao absurdo de decisões que condenavam o proprietário de um imóvel a pagar multa administrativa por conduta causada por terceiro[4].

Resolvida a questão da esfera administrativa, percebe-se atualmente um grave problema quanto à dimensão civil da responsabilidade ambiental, em que se misturam os conceitos de obrigação propter rem, solidariedade e responsabilidade.

Em matéria ambiental é muito comum se dizer que a obrigação é propter rem e a responsabilidade civil é objetiva e solidária, o que, de fato, está correto; o problema é a confusão que se criou em torno desses três conceitos diferentes, principalmente em virtude de decisões do Superior Tribunal de Justiça que, no passado, já chegou a decidir que, em matéria ambiental, a responsabilidade prescinde de nexo causal.[5]

Exposto esse problema da confusão existente entres esses três institutos jurídicos, trataremos brevemente sobre cada um deles.

3 - OBRIGAÇÃO PROPTER REM

Advinda do direito civil, o conceito de obrigação propter rem é assim definido por Luciano de Camargo Penteado[6]:

“As obrigações propter rem, ou deveres jurídicos de causa real, são posições jurídicas passivas que adstringem o titular de uma situação de direito das coisas a um comportamento em face de um credor, comportamento este sempre de conteúdo positivo. Nada mais são do que um tipo especial de dever jurídico obrigacional e patrimonial e, portanto, relativo a certa e determinada pessoa, nunca vinculado à generalidade dos sujeitos, nem portanto correspondente apenas e tão somente a uma relação com a coisa.”

Transposta para o direito ambiental, a obrigação propter rem vincula o proprietário a cumprir a função socioambiental de seu imóvel (daí vem seu fundamento, com base no art. 5º, inc, XXIII37 c/c art. 186, II da Constituição Federal), respondendo ele em caso de danos ambientais nele causados, independentemente de ter sido ele o causador. Nesse sentido é a Súmula 623 do STJ, que estabelece que “As obrigações ambientais possuem natureza propter rem, sendo admissível cobrá-las do proprietário ou possuidor atual e/ou dos anteriores, à escolha do credor.”

4 – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

A solidariedade também vem emprestada do direito civil, cuja codificação traz, em seu artigo 942, a disposição de que “Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.

Aplicando-se essa sistemática à seara ambiental, temos que tanto poluidores diretos quanto indiretos podem ser responsabilizados pelo dano. Poluidor direto é um conceito mais palpável e de direta compreensão: aquele que executa a ação causadora do evento danoso; mas e poluidor indireto? E aqui reside ampla discussão doutrinária, em que se questiona qual teoria sobe o nexo causal é a mais adequada (equivalência dos antecedentes, causalidade adequada, teoria dos danos diretos e imediatos e teoria do escopo da norma violada)[7], misturando juntamente a ideia de dever de segurança existente como um dos braços da teoria da qualidade criada pelo Código de Defesa do Consumidor[8]. E dever de segurança, relevante mencionar, tem a ver com o risco que o produto ou serviço pode causar ao consumidor, devendo o fornecedor sempre agir com diligência e cuidado ao conduzir sua atividade.

Interessa aqui pontuar que as teorias mais tradicionais que tratam do nexo de causalidade possuem problemas apontados há décadas pelos penalistas, e sua aplicação no direito ambiental esbarra em variadas críticas.[9][10]  E a razão disso repousa no fato de que, como pontua Ana Carolina Nusdeo, são teorias que não foram criadas pensando-se em questões de meio ambiente.[11]

O resultado dessa miscelânea jurídica é que o poluidor indireto (por exemplo, o proprietário do imóvel locado em que o locatário exerce atividade causadora de degradação ambiental) muitas vezes é instado a responder por indenizações de ordem material e até moral, isto é, de conotação puramente civil, mesmo sem haver qualquer nexo de causalidade entre ele ser o proprietário e o evento danoso. Isso porque, nas famosas palavras do Ministro Herman Benjamim: “para o fim de apuração do nexo de causalidade no dano ambiental, equiparam-se quem faz, quem não faz quando deveria fazer, quem deixa de fazer, quem não se importa que façam, quem financia para que façam, e quem se beneficia quando outros fazem”[12]

A solidariedade, então, é um exercício doutrinário e jurisprudencial que envolveu a mistura de institutos jurídicos diversos, para tentar resolver o maior problema com o qual o direito ambiental se depara hoje: como recuperar áreas degradas e punir os responsáveis?

5 – A RESPONSABILIDADE OBJETIVA

É de conhecimento amplo que a responsabilidade civil, em matéria ambiental, é objetiva, isto é, prescinde do elemento subjetivo para ser imputada. E é importante perceber que o princípio que orienta a responsabilidade objetiva é o do risco, ou seja, não importa se o agente causador agiu sem dolo e sem culpa, se ele, de alguma forma, concorreu para o risco, poderá ser responsabilizado. E não se pode olvidar que a teoria da responsabilidade objetiva que prevalece na jurisprudência do STJ é a do risco integral, ou seja, caso fortuito e força maior não são aptos a romper o nexo causal, ou seja, o simples fato de o agente exercer uma atividade que tenha relação de causalidade com o evento danoso já lhe confere a imputação da responsabilidade.

Essa foi a solução encontrada pelo direito para tentar decidir algo que talvez não seja ele capaz, sozinho, de resolver. E veja-se que o conceito de risco está amplamente presente nas questões ambientais: princípio do risco, dever de segurança, risco integral. E qual a razão disso? O fato de que hoje, mais do que nunca, nossa sociedade é uma sociedade de risco, como ensina Ulrich Beck.[13] E aqui reside todo o problema: como apurar o dano ambiental? Como quantificá-lo? E quem deve responder por ele?

São questões que o direito ambiental vem sofrendo para solucionar, mas sem sucesso, já que a solução exige amplos conhecimentos de outras áreas, tais como engenharia, biologia, geologia, antropologia, meteorologia, cartografia, etc, além é claro, da sociologia, filosofia e antropologia, para nos ajudar a entender o que é, de fato, um dano ambiental (quais bens eu quero proteger?), o que seria um bem ambiental (se é que podemos usar esse termo) e quem é o responsável por esse dano e pela proteção desse bem

E a dificuldade em se punir os responsáveis pelos danos ambientais e fazer com que recuperem o bem degradado nos mostra que, talvez, os institutos jurídicos hoje usados para responder a essas perguntas são ineficientes, diante da complexidade da sociedade atual e dos seus respectivos problemas.

6 – A DICOTOMIA RISCO/PERIGO DE NIKLAS LUHMANN

Luhmann nos ensina que há uma importante diferença entre os conceitos de risco e perigo: o primeiro é aquele que vem de dentro, e é inerente à atividade ou conduta, já o segundo o que vem de fora, causado por fatores externos à atividade ou conduta[14]. O risco, na nossa sociedade contemporânea, é inerente ao grande número de decisões que tomamos e devemos tomar o tempo todo; é fruto da complexidade do mundo atual que disponibiliza infinitas informações que são impossíveis de serem apreendidas completamente. Não podemos fugir do risco, explica Luhmann, já do perigo podemos, pois o perigo é aquilo que não é fruto de nossas escolhas, mas sim de algo além do nosso controle.

Essa diferenciação é interessante porque nos ajuda a compreender o que de fato pode ser relacionado ou não a alguém: se o evento é consequência direta da escolha do agente, talvez poderemos dizer que ele tem certa responsabilidade; já se resulta de algo totalmente alheio à sua escolha, não poderia ser. Mas Luhmann nos lembra que tudo depende do ponto de vista: a própria noção de risco é algo subjetivo, variando conforme o tempo e o espaço em que inserido o sujeito.

Se tudo é fruto de risco ou de perigo, qual a segurança que temos? E, mais uma vez, o sociólogo explica que ela não existe, pois o futuro é o próprio risco.

A teoria de Luhmann nos faz refletir sobre a aversão ao risco que se engendrou na sociedade de hoje e que permeia desde condutas políticas, passando por escolhas econômicas e chegando a decisões judiciais. Mas, se tudo é risco, como podemos evitá-lo? E Raffaele De Giorgi responde: não podemos.[15]

A tentativa de se evitar o risco acaba apenas por gerar novos riscos, já que qualquer decisão que se toma é composta de riscos: não condenar o proprietário do imóvel a reparar os danos causados por seu locatário pode fazer com que a reparação ao meio ambiente nunca seja alcançada, se o locatário não tiver bens em seu nome; por outro lado, condená-lo pode gerar uma insegurança pela deturpação de um conceito caro ao sistema jurídico: o princípio da responsabilidade.

A segurança é uma ilusão que a humanidade insiste em perseguir, o que gera as frustradas tentativas da doutrina e da jurisprudência ambiental em usar conceitos de responsabilidade que são de outros ramos e, portanto, incapazes de fazer frente às complexidades inerentes às questões ambientais. Essa ilusão é que também sustenta a atuação do Ministério Público quanto pleiteia indenizações milionárias em face de pessoas que não praticaram nenhuma conduta que tenha qualquer nexo de causalidade com o evento danoso, ou quando o Poder Judiciário, baseando-se no princípio da precaução por ignorar as consequências de determinada atividade, decide proibir uma obra.

Não se está aqui a defender poluidores e nem que atividades potencialmente danosas não devam ser previamente licenciadas e fiscalizadas, o que se quer é apenas demonstrar que, como alertaram Luhmann e de Giorgi, todas as escolhas têm riscos intrínsecos, e as decisões judiciais não são diferentes. A questão então passa a ser como lidar com esse novo mundo de infinitas possibilidades que sempre gerarão riscos.

7 – A RESPONSABILIDADE AMBIENTAL SOB UMA PERSPECTIVA LUHMANIANA

Como vimos, é pacífico que a responsabilidade subjetiva não teria como fazer frente aos problemas ambientais da atualidade, já que a maioria das condutas e/ou atividades causadoras de danos ambientais não é fruto de culpa e nem dolo, mas sim do risco inerente a tais condutas e/ou atividades. Assim, já em 1981, o legislador positivou a responsabilidade civil ambiental como sendo objetiva, no artigo 14, parágrafo 1ª, da lei 6.938, que editou a Política Nacional do Meio Ambiente.

Desde então, diversos exercícios argumentativos foram usados para tentar justificar a responsabilização do maior número possível de pessoas, sempre com o objetivo principal de se buscar uma reparação a qualquer custo. Isso acabou por gerar uma insegurança jurídica e enorme, além de não resolver a contento o problema de quem deve responder. Como explica di Giorgi[16]:

“O sistema jurídico orienta-se sempre mais à casualidade e não, como inicialmente ocorria, à casuística; atua crescentemente de modo não sistemático, é cada vez mais sensível a um ambiente em que demonstra poder aprender a ser indiferente. Generaliza-se, assim, uma forma de ilegalidade fixada, aceita, uma difusa mediação de ilegalidade pactuada.”

Além disso, a interdisciplinaridade que permeia todo o direito ambiental exige que se busque o auxílio das demais áreas do conhecimento, numa constante comunicação entre direito e engenharia, direito e geologia, direito e biologia, etc, o que deveria ser feito por meio do acoplamento entre esses ramos do saber, ou na terminologia luhmaniana, acoplamentos estruturais entre o sistema jurídico e seu ambiente.

Ocorre que esses acoplamentos envolvem delicadezas que não permitam que o sistema jurídico se contamine com o ambiente, apenas dele extraindo o necessário para cumprir seu papel, garantindo, assim sua independência autopoiética. Se isso não for observado, haverá uma irritação do ambiente que poderá contaminar o sistema jurídico.

Transpondo para o direito ambiental, podemos pensar na situação em que as normas técnicas que alimentam esse ramo do direito – que seriam os acoplamentos estruturais – não podem se perder em uma linguagem totalmente estranha ao direito, devendo guardar uma conotação jurídica para que o ambiente – no caso, as ciências auxiliares – não desnaturem o sistema.

Além disso, podemos também vislumbrar o acoplamento entre o sistema jurídico ambiental e os demais sistemas jurídicos (que constituem seu ambiente), que é claramente defeituoso, já que utiliza conceitos próprios desses outros sistemas dentro do sistema jurídico ambiental, causando uma enorme irritação em seu interior. Isso porque a linguagem usada é totalmente estranha ao direito ambiental, causando uma comunicação falha e ineficiente, que não resolve os problemas atualmente enfrentados por ele.

8 – CONCLUSÃO

A teoria dos sistemas de Ulrich Luhman, assim como sua teoria do risco, permite-nos fazer importante reflexões sobre o atual cenário em que se encontra o direito ambiental, não apenas no Brasil, como no mundo.

Deparando-se com uma sociedade totalmente calcada no risco, mas que nega a todo custo aceitá-lo como lhe sendo intrínseco, o direito ambiental empresta conceitos totalmente estranhos à sua essência, desvirtuando-se, ao invés de adaptá-los às suas próprias necessidades, o que garantiria, assim sua autonomia e eficiência.

Urge que uma teoria explique a responsabilidade ambiental sem precisar dividi-la em três, como se o direito ambiental fosse um sub-ramo dos demais direitos, dando efetividade ao comando constitucional de proteção ao meio ambiente que possibilitará sua fruição pelas futuras gerações. Hoje, a Constituição peca em não compreender que o meio ambiente exige uma proteção específica, que lhe compreenda como bem jurídico de particularidades que pedem um sistema próprio.

É necessário que os órgãos do Ministério Público e do Poder Judiciário se aparelhem de conhecimentos técnicos que permitam que os pedidos e as decisões sejam mais confiáveis e fiéis aos fatos, que, muitas vezes, acabam perdidos em meio a infinitas discussões doutrinárias que não resolvem o problema concreto, deixando o meio ambiente vulnerável.

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