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Quarta, 07 de Janeiro de 2009 10h01
MARIA BERENICE DIAS: Advogada especializada em Direito Homoafetivo; Ex-desembargadora do Tribunal de Justiça do RS; Vice-Presidente Nacional do IBDFAM; Autora de vários livros jurídicos. Sítos: www.mbdias.com.br; www.mariaberenice.com.br; www.direitohomoafetivo.com.br



Investigação de paternidade, prova e ausência de coisa julgada material


Das demandas que transitam nas Varas de Família, talvez seja a investigatória de paternidade a que apresente maiores dificuldades no campo probatório. Por outro lado, foi a ação que mais se beneficiou com a evolução – quase revolução – ocorrida a partir da descoberta dos indicadores genéticos, que trouxeram significativa contribuição para a identificação das relações de parentesco.

A primeira questão que se põe diz com a definição da causa de pedir como elemento identificador da ação. Ainda que elenque o art. 363 do CC[1] as hipóteses de cabimento da ação para o reconhecimento da filiação, não se pode deixar de reconhecer que o fato gerador do direito é, ao fim e ao cabo, a existência de uma relação sexual entre os genitores do investigante. Para o exercício do direito de ação, não é necessário que à época da concepção estivesse a mãe concubinada com o pretenso pai (inciso I) ou que este a houvesse raptado (inciso II). Igualmente dispensável a existência de escrito reconhecendo expressamente a paternidade (inciso III). Basta tão-só a alegação – e, conseqüentemente, a prova – da existência de um contato sexual entre ambos.

Como esse tipo de relacionamento ocorre, ordinariamente, de forma reservada e a descoberto de testemunhas, é inquestionável que a prova do fato constitutivo que sustenta a ação se torna particularmente dificultosa. Trata-se de probação de ato praticado por terceiros, do qual o autor não foi partícipe, mas quase que mera “conseqüência”, o que mais aumenta a dificuldade de amealhar provas.

Por tais peculiaridades, nessa espécie de demanda, é necessário equacionar a distribuição dos encargos probatórios feita pelo art. 333 do CPC. Não se pode impor ao autor que faça prova do fato constitutivo de seu direito (inciso I), relegando-se ao demandado a também impossível demonstração de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado na inicial (inciso II). Se é difícil provar a ocorrência da relação sexual, é quase impossível evidenciar que ela não existiu. Assim, a prova testemunhal sempre foi usada para apontar ocasiões e identificar situações em que o par foi visto em atitudes que insinuassem a existência de um vínculo afetivo, para concluir-se sobre a possibilidade de ocorrência de um contato sexual. A tese defensiva, de outro lado, muitas vezes centrava-se na argüição da exceptio plurium concubentium, pela qual o demandado, apesar de reconhecer a mantença de relacionamento íntimo com a mãe do investigante, buscava evidenciar a concomitância de contatos sexuais com outros parceiros, linha argumentativa que sempre restava por denegrir a figura materna, como a apenar o livre exercício da sexualidade.

Além da prova testemunhal, quase nada mais havia. A prova pericial, que, em um primeiro momento, identificava exclusivamente os grupos sangüíneos, era de pouca valia para o reconhecimento da filiação. Porém, a evolução científica veio a revolucionar a investigação dos vínculos parentais, por meio de métodos cada vez mais seguros de identificação dos indicadores genéticos. Tornou-se meio probatório de muita utilidade nas ações investigatórias de paternidade. Os índices de certeza de tais exames, por demais significativos, acabaram inclusive por devolver a liberdade sexual à mulher, já que perdeu prestígio a alegação de vida promíscua da mãe do investigante como fato impeditivo à identificação da paternidade.

No entanto, a prova pericial apresenta dupla ordem de dificuldade. Primeiro, necessita que haja a participação do demandado para sua realização. O dever de ambas as partes de colaborar com o Poder Judiciário (art. 339 do CPC) e de proceder com lealdade e boa-fé (inciso II do art. 14 do CPC) não permite impor a alguém que se submeta coactamente à coleta de sangue. Não há como vencer a resistência do investigado, sob pena de afrontar-se o princípio do respeito à integridade física do cidadão, que dispõe de resguardo constitucional.

O outro empecilho que se vislumbra é de ordem pragmática. O elevado valor do exame de DNA, método que apresenta maior índice de certeza, não é custeado pelo Estado. No Rio Grande do Sul, o Serviço Médico Judiciário realiza, sem ônus para as partes, o exame pelo método GSE - Grupos Sangüíneos Eritrocitários – que, entretanto, não apresenta resultados com grau de probabilidade muito significativo. Não dispondo as partes de recursos para arcar com o pagamento dos testes, tem-se dispensado a perícia, fato que resta por fragilizar o contexto probatório, o que, muitas vezes, deságua no desacolhimento da ação.

Mas não são apenas essas as dificuldades que se apresentam. Em se tratando de ação que diz com o estado das pessoas, envolvendo direito personalíssimo, não se operam os efeitos confessionais decorrentes da revelia. Porém, a omissão do réu, negando-se a se submeter ao exame, não pode vir em seu benefício. Em vez de onerá-lo com a presunção de veracidade dos fatos articulados na inicial, apena-se o autor com um juízo de improcedência da ação por insuficiência de prova.

A alegação das partes de não dispor de condições para custear o exame de DNA não deveria se revelar como fato impeditivo para sua realização. Mas, ainda que haja lei estadual determinando que o Estado arque com os custos (Lei nº 11.163/98), o exame não tem sido realizado. A omissão persiste mesmo diante da orientação do STJ ao decidir que o juiz pode determinar a realização da prova pericial pelo exame de DNA às expensas do Estado, que deve diligenciar os meios de provê-lo ou criar dotação orçamentária para tal fim.[2]

De qualquer forma, o que descabe é a falta de provas (decorrente quer da omissão do demandado, quer do fato de as partes militarem sob o pálio da assistência judiciária gratuita) vir a gerar definitivamente a impossibilidade de alguém buscar a identificação de seu vínculo familiar. Quando não logra o autor provar os fatos constitutivos de seu direito, ou seja, que é filho do réu, o desacolhimento da ação não dispõe de conteúdo declaratório de que o réu não é o pai do autor. A ausência de elementos de convicção no juízo criminal enseja a absolvição. Ainda que não haja essa possibilidade na esfera cível, a falta de probação não pode levar a um juízo de improcedência, mediante sentença definitiva, conforme preconiza Humberto Theodoro Júnior.[3]

Há antecedentes legais. Na ação civil pública (art. 16 da Lei nº 7.347/85) e nas ações coletivas de que trata o Código de Defesa do Consumidor (art. 103 da Lei nº 8.078/90), está, de forma expressa, afastada a eficácia erga omnes quando a ação é julgada improcedente por ausência de prova, autorizando qualquer legitimado a intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. Mesmo que ditas disposições sejam tidas como verdadeira excrescência ao princípio da estabilidade jurídica, não se pode deixar de invocar como precedentes a autorizarem o afastamento dos efeitos da coisa julgada quando a ação diz com o estado da pessoa.

A omissão do próprio demandado ou do Estado em viabilizar a realização da prova não permite a formação de um juízo de convicção, a ser selado pelo manto da imutabilidade, de que o réu não é o pai do autor. O que ocorreu foi mera impossibilidade momentânea de identificar a existência ou concluir pela inexistência do direito invocado na inicial. Porém, a omissão probatória, não podendo ser imputada ao investigante, não pode apená-lo com uma sentença definitiva.

Conforme Chiovenda, o processo não se limita à definição dos direitos dos litigantes, tendo por objetivo a atuação da vontade da lei. Mas o interesse público na composição dos conflitos não deve suplantar o interesse de um menor em identificar seus vínculos familiares. De forma contundente, a Constituição Federal outorga especial proteção à família (art. 226), proclamando como dever do Estado assegurar à criança a convivência familiar (art. 227). De outro lado, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90) decanta que o direito personalíssimo de reconhecimento do estado de filiação é indisponível e imprescritível (art. 27).

Tais interesses, por evidente, se sobrepõem ao instituto da coisa julgada, que, mesmo tendo assento constitucional, não pode impedir o livre acesso à Justiça para o reconhecimento da filiação, pois se trata de direito fundamental à identidade. A temporária impossibilidade probatória ou, a negligência do réu em subsidiar a formação de um juízo de certeza para o julgamento não pode gerar certeza jurídica.

Desse modo, é imperativo repensar a solução que vem sendo adotada ante a ausência de probação nas ações de investigação de paternidade. Descabe um juízo de improcedência do pedido, a cristalizar, como coisa julgada, a inexistência do estado de  filiação. O que ocorreu foi falta de pressuposto ao eficaz desenvolvimento da demanda, ou seja, impossibilidade de formação de um juízo de certeza, a impor a extinção do processo nos precisos termos do inciso IV do art. 267 do CPC. Tal solução, que, tecnicamente, constitui uma sentença terminativa, viabiliza a possibilidade de a parte retornar ao Judiciário, munida de melhores e mais seguras provas, para a identificação da verdade e o estabelecimento do vínculo mais caro ao ser humano.

Entre a segurança social que a coisa julgada empresta e o direito fundamental à identidade do indivíduo, é imperativo invocar o princípio da proporcionalidade e avaliar o que dispõe de mais valia.

PRODUÇÃO LITERÁRIA DA AUTORA A VENDA NA INTERNET
União Homoafetiva
O tema da presente obra é alvo de constantes questionamentos e discussões infindáveis. Trata a Autora dos aspectos jurídicos das uniões homossexuais, denominadas hoje, preferencialmente, uniões homoafetivas, termo que afasta algo do preconceito que lhes é devotado.
O texto começa com as questões históricas e traz uma visão global e local. Aborda a parceria civil, o perfil constitucional, as interfaces da família, a omissão legal e os caminhos a serem percorridos. Ingressa nas questões processuais e, após, nas questões civis, como a natureza jurídica, a obrigação alimentar, o direito sucessório, a filiação e, finalmente, o direito de mudar. Em anexo, encontram-se praticamente todas as normatizações e todos os projetos legislativos a respeito. Ao final, traz ampla bibliografia sobre o tema LGBTTT.

Autor:
Ano: 2009
ISBN: 978-85-203-3455-3
Manual de Direito das Famílias
As transformações verificadas na sociedade a partir da metade do século XX revolucionaram o conceito clássico de entidade familiar, impondo a reformulação dos seus critérios interpretativos de modo a albergar novas formas de convívio, que incluem comunhão de vidas, comprometimento mútuo e responsabilidades recíprocas.
De maneira didática e objetiva, a Autora faz uma leitura moderna e crítica do atual Código Civil. Traz uma apresentação diferenciada dos temas convencionais, com assuntos que normalmente não aparecem no Direito de Família, entre os quais famílias plurais, situação legal da mulher e dano moral. Faz referências às posições divergentes da doutrina e às orientações jurisprudenciais distintas, sempre colocando seu ponto de vista nas questões que geram maior polêmica.
Nesta edição foram inseridos comentários à Lei de Alimentos Gravídicos (Lei 11.804/2008).

Autor:
Ano: 2009
ISBN: 978-85-203-3332-7
Em defesa das liberdades laicas
Co-autores:DANIEL ANTONIO DE MORAES SARMENTO, ROBERTO ARRIADA LOREA, E OUTROS.
O propósito dos autores é o de reafirmar, por um lado, o Estado democrático, coerente com o princípio de que as instituições políticas se legitimam pela soberania popular, e não por normativas religiosas. Por outro lado, assegurar a mais ampla liberdade de consciência e de pertencimento religioso, algo que só pode estar garantido quando temos um estado "laico", que não adota nenhum princípio religioso como preferencial, mas trata todos os agrupamentos religiosos de forma equânime.

Autor:
Ano: 2008
Manual do direito das familias
A obra totalmente baseada no novo Código Civil, que aborda todas as questões relevantes e controvertidas do Direito de Família. Em sua nova obra, a própria disposição dos temas abordados tem uma apresentação diferenciada da convencional, e são trazidos assuntos que normalmente não aparecem em compêndios de Direito de Família. Também não dá pra deixar a união estável no local que a colocou o codificador, no último capítulo que trata da família, como que em posição de desprestígio

Autor:
Ano: 2006
Manual das Sucessões
A presente obra pretende uma releitura desse ramo do Direito, na busca de uma justiça mais atenta à realidade da vida. Assim, ao lado de suas preocupações didáticas, evidenciadas em representações gráficas, na bibliografia e na legislação complementar fornecidas, no dicionário, aborda questões do mundo moderno esquecidas ou evitadas pelo Código Civil e pela legislação extravagante, como a sucessão nos diversos tipos atuais de família, a eutanásia. A posição pessoal da autora se faz presente em todos os temas nos quais discorda das posições da doutrina e das tendências da jurisprudência, mas estas são sempre informadas e discutidas.

Autor:
Ano: 2008

Conversando Sobre a Mulher e seus Direitos
Este é o primeiro volume de uma série de cinco obras. Cada volume aborda um aspecto diferente das inquietações de sua autora, uma magistrada que jamais teve medo de ousar. Além das análises jurídicas, a autora debate questões sociais e culturais, cujas influências na atividade judicial são debatidas abertamente e, sobretudo, sem corporativismo, o que aporta à obra um especial interesse.

Autor:
Ano: 2006
Conversando Sobre Alimentos
A obra traz os artigos que tem escrito sobre alimentos envolvendo não só o direito a alimentos, como também diversas questões referentes à ação de alimentos e à própria execução da obrigação alimentar. Merece uma abordagem em diversos níveis, sem considerar que se trata de obrigação que não se restringe somente ao âmbito das relações familiares e aos vínculos de consangüinidade. As relações de parentesco, o poder familiar, assim como o casamento e a união estável geram obrigação alimentar, a ponto de se poder afirmar que o afeto é fonte de responsabilidade alimentar. Também o Estado tem o dever de assistência aos idosos, o que nada mais é do que o dever de prestar-lhes alimentos.

Autor:
Ano: 2006
Conversando Sobre Família, Sucessões e o Novo Código Civil
Neste último volume, a autora trata de temas polêmicos sobre família e sucessões de acordo com a nova codificação civil, embasada, sempre, nas suas próprias vivências como magistrada.

Autor:
Ano: 2006
Conversando Sobre Homoafetividade
Neste terceiro volume da coletânea "Conversando sobre...", Maria Berenice Dias trata do tema "homoafetividade", abordando aspectos jurídicos das uniões de pessoas do mesmo sexo. A Justiça sul-riograndense é pioneira nas decisões de reconhecimento de direitos homoafetivos, deslocando as demandas para as varas especializadas de família, identificando essas uniões como estáveis.

Autor:
Ano: 2006
Conversando Sobre Justiça e os Crimes Contra as Mulheres
Neste quarto volume da série Conversando Sobre, a Des. Maria Berenice Dias traça um paralelo entre a Justiça e os crimes contra as mulheres, abordando temas polêmicos como assédio sexual, aborto, estupro, violência doméstica, dentre outros.

Autor:
Ano: 2006

Conversando Sobre o Direito das Famílias
Este é o segundo volume da série Conversando Sobre, que enfoca a família no plural, porque a família passou a ser um conceito plural. Não é mais constituída exclusivamente pelo casamento. Não mais serve para manter a mulher presa no recinto doméstico, para que o homem tenha certeza de que seus filhos são sangue do seu sangue.

Autor:
Ano: 2006
Incesto e Alienação Parental-realidade que a Justiça Insiste em Não Ver
Duas realidades aparentemente diferentes são tratadas pelos seus pontos de contato nesta obra pioneira e corajosa: o incesto - o segredo de família mais bem guardado, mas cujos números são assustadores, em todos os níveis socioeconômicos; e a alienação parental - síndrome que resulta da destruição, desmoralização, descrédito do ex-cônjuge por parte da mãe/pai que ficou com o filho na separação, pela denúncia de falso abuso sexual ou de maus-tratos e pela implantação de falsas memórias na criança. Os temas recebem tratamento multidisciplinar, e sua discussão para o Direito, além da conscientização sobre sua incidência e gravidade, visa trazer subsídios para alguns procedimentos delicados, como a inquirição de crianças e a operacionalização das visitas. A obra inclui a transcrição de um projeto de lei para alteração do Código de Processo Penal nesse sentido.

Autor:
Ano: 2007
Homoafetividade - O que Diz a Justiça
O tema é dos mais instigantes. Não vem despertando enorme interesse apenas dos operadores do Direito e dos ativistas de movimentos homossexuais, mas está mobilizando toda a sociedade. Não obstante isso, enorme é a dificuldade de acesso a decisões judiciais, o que se agrava quando se trata de ações que envolvem relações familiares e tramitam em segredo de justiça. Tais julgamentos merecem ser conhecidos, para auxiliar na construção da jurisprudência. Foram esses motivos que levaram a Desembargadora Maria Berenice Dias a trazer a público as primeiras e mais significativas decisões da Justiça gaúcha, que pioneiramente reconheceram direitos às uniões homossexuais.

Autor:
Manual de Direito das Famílias - 4ª Ed. 2007
As transformações verificadas na sociedade a partir da metade do século XX revolucionaram o conceito clássico de entidade familiar, impondo a reformulação dos seus critérios interpretativos de modo a albergar novas formas de convívio. De maneira bastante didática, a autora faz uma leitura moderna e crítica do atual Código Civil. Traz uma apresentação diferenciada dos temas convencionais, com assuntos que normalmente não aparecem no Direito de Família, entre os quais família plurais, situação legal da mulher e dano moral. Faz referências às posições divergentes da doutrina e às orientações jurisprudenciais distintas, sempre colocando seu ponto de vista nas questões que geram maior polêmica.

Autor:
Ano: 2007
O Terceiro no Processo
Não disponível

Autor:

União Homossexual - O Preconceito & A Justiça - 3ª Ed. 2005
A obra, em sua nova edição com as mudanças que ocorreram, traz tudo o que vem sendo deferido em sede judicial e na via administrativa. Igualmente encontram-se anexados todos os provimentos, circulares e resoluções que asseguram algum benefício às uniões homoafetivas. Também estão transcritos as Propostas de Emenda à Constituição e os Projetos de Leis em tramitação no Congresso Nacional.

Autor:
Ano: 2005
A Lei Maria da Penha na Justiça
O Brasil vê surgir no ordenamento jurídico pátrio a sua mais importante forma de adesão à sociedade internacional sobre os compromissos firmados por tratados e convenções ao combate à violência doméstica.
A nova legislação que acaba de entrar em vigor - Lei 11.340/06, chamada Lei Maria da Penha - produziu uma verdadeira revolução no combate à violência doméstica. Foram criados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher e com isso, foi afastada a aplicação da Lei dos Juizados Especiais. Passou a ser questionado, também, se o delito de lesões corporais deixou de ser considerado de pequeno potencial ofensivo, se há a necessidade de representação para o desencadeamento da ação penal e, principalmente, se é possível a vítima renunciar à representação.
Desvendar os caminhos para a aplicação da lei que alterou paradigmas para garantir às mulheres respeito à sua dignidade e encontrar formas de garantir a sua efetividade é a proposta da autora na presente obra.


Autor:
Ano: 2007

Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: DIAS, Maria Berenice. Investigação de paternidade, prova e ausência de coisa julgada material. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 07 jan. 2009. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.22691>. Acesso em: 18 out. 2018.

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