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Quarta, 28 de Agosto de 2013 06h
SIDIO ROSA DE MESQUITA JÚNIOR: Procurador Federal e Professor Universitário. Concluiu o Curso de Formação de Oficiais na Academia Policial Militar do Guatupê (1989) e graduou-se em Direito (1994). É especialista Direito Penal e Criminologia (1996) e Metodologia do Ensino Superior (1999). Também, é Mestre em Direito pela UFPE (2002) Doutor pela UNLZ (2015). Hoje, ele Professor no UDF e é autor dos livros Prescrição Penal; Execução Criminal: Teoria e Prática; e Comentários à Lei Antidrogas: Lei n. 11.343, de 23.8.2006; todos publicados pela Editora Atlas. Finalmente, publicou vários ensaios e artigos jurídicos.



Inconstitucionalidades da Lei n. 8.072/1990 e revogação tácita do seu art. 8º


A Lei n. 12.850, de 25.7.1990, dispõe sobre a organização criminosa. Ela revogou o art. 8º da Lei n. 8.072, de 25.7.1990, que é a denominada lei dos crimes hediondos. Esta, por ser pior do que os crimes que enumera, merece ser chamada de lei hedionda. Ela nasceu repleta de problemas, o que levou Alberto Silva Franco a mencionar diversas inconstitucionalidades contidas nas suas disposições.[1] 

Embora a Constituição Federal da República Federativa do Brasil (CFB) tenha preceituado que os crimes hediondos seriam definidos em lei, a Lei n. 8.072/1990 preferiu tão somente enumerá-los (art. 1º), o que – ao meu sentir – não apresenta maiores inconvenientes porque o verdadeiro sentido de uma norma deve ser buscado em um sistema dinâmico, não apenas em um artigo de lei.[2] Assim, como o art. 1º da lei hedionda remete o intérprete a outra lei, a definição noutra poderá ser encontrada, sem que haja inconstitucionalidade na opção legislativa adotada.

Entendo que o art. 2º, inc. I, da lei hedionda é inconstitucional porque a CFB, em seu art. 5º, inc. LXIII, não veda o indulto enquanto o referido preceito da lei hedionda proíbe a sua concessão. Já afirmei alhures que a graça não é indulto individual,[3] considerando equivocada a posição que se consolidou no sentido de ser a graça indulto individual, e que o art. 5º da CFB admite interpretação extensiva para ampliar direitos e garantias, não para restringi-los, ex vi do seu § 2º. Destarte, não poderia a norma infraconstitucional ampliar as restrições do inc. XLIII do art. 5º da CFB.

O STF demorou a acordar e ver a incoerência outrora existente, além da inconstitucionalidade de, violando o constitucional estado de inocência (CFB, art. 5º, inc. LVII), proibir a liberdade provisória antes da sentença, mas com a autorização da mesma lei em favor daquele que tivesse contra si sentença condenatória recorrível (Lei n. 8.072, art. 2º, inc. II, e § 2º). Com o advento da Lei n. 11.464, de 28.3.2007, o art. 2º, inc. II, só proíbe a fiança e o § 2º de outrora foi renumerado, passando a constituir o § 3º, o que corrigiu a incoerência mencionada.

Outra inconstitucionalidade do art. 2º da lei hedionda estava no seu § 1º, que determinava o cumprimento da pena imposta por crime hediondo ou assemelhado no regime integralmente fechado, o que representava violação ao terceiro momento da individualização da pena (execução). Mesmo diante do clamor de todos autores que tinham a seriedade suficiente para enfrentar o assunto, o STF demorou 16 anos para perceber a inconstitucionalidade e para declará-la.

Com o advento do novo art. 2º, § 1º, da lei hedionda, apenas o regime inicial será fechado. Não obstante isso, o STF declarou a nova redação do referido § 1º inconstitucional, o que considero equivocado porque estabelecer regime inicial fechado para crimes considerados mais graves não pode constituir violação à individualização da pena e, como a própria CFB se ocupou dos crimes hediondos e assemelhados, impondo maiores rigores a quem os praticasse, sem dúvida, os considerou mais graves.[4]

Não sou simpatizante da delação premiada, tendo me manifestado academicamente contra ela.[5] Por isso, por instituírem a delação premiada, não poderia ser favorável aos arts. 7º e 8º, parágrafo único, da lei hedionda.

Quando surgiu a Lei n. 12.015, de 7.8.2009, passei a proferir palestras sobre ela e afirmei que o art. 9º da lei hedionda foi tacitamente revogado, expondo:

Como o art. 224 do CP foi expressamente revogado, a impossibilidade de defesa da vítima, no caso de surpresa, caracterizará o tipo do art. 215. De outro modo, o menor de 14 anos e a vítima doente mental são classificados como vulneráveis, com pena maior em razão da vulnerabilidade, o que impede a incidência do art. 9º da Lei n. 8.072/1990. Destarte, com a incidência da nova lei, referido artigo foi esvaziado ocorrendo, ainda que tardiamente, revogação tácita da sua parte outrora aplicável.[6] 

No sentido do que expus, Fernando Capez entende que o art. 9º da lei hedionda ficou esvaziado pela Lei n. 12.015/2009.[7] Pelas mesmas razões, ante a edição da Lei n. 12.850, de 2.8.2013, entendo que o art. 8º da lei hedionda foi tacitamente revogado.

Embora o art. 8º da lei hedionda só faça referência ao art. 288 do Código Penal, o seu parágrafo único dispõe que “O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços”, o que evidencia o caput se restringe ao delito de quadrilha ou bando. Portanto, como o crime de quadrilha ou bando desapareceu, não há mais como aplicar o referido art. 8º.

O crime de associação criminosa, que agora ocupa o art. 288 do Código Penal, exige menor número de coautores, estando mantida a redação anterior. Com isso, representa novatio legis in peius, a qual não poderá retroagir e, também, em face da desnaturação do preceito anterior, somente uma nova lei autorizará novamente tratar de forma mais severa a organização criminosa destinada a praticar crimes hediondos e assemelhados.

A Lei n. 12.720, de 27.9.2012, criou uma incoerência inaceitável porque o crime do art. 288-A, por ela instituído, tem pena cominada de 4 a 8 anos de reclusão, para qualquer grupo criado com “a finalidade de praticar qualquer dos crimes” do Código Penal, ou seja, pena maior do que aquela aplicável a quem participasse de organização criminosa para crimes mais graves (denominados hediondos ou assemelhados). Destarte, ao menos do ponto de vista da proporcionalidade, a revogação tácita foi oportuna. Porém, o novo art. 288-A não poderá alcançar a milícia destinada a praticar genocídio, uma vez que tal crime não se encontra no Código Penal, mas na Lei n. 2.889, de 1.10.1956, sendo necessário solucionar a nova incoerência legislativa. 

Notas:

[1] FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos: notas sobre a Lei 8072/1990. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

[2] KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 165.

[3] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Execução criminal: teoria e prática. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 228-232.

[4] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da lei hedionda (Lei n. 8.072/1990). Um assunto delicado e que precisa ser melhor examinado. Teresina: Jus Navigandi, ano 18, n. 3533, 4.3.2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/23842>. Acesso em: 20.8.2013, aos 36 min.

[5] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Comentários a lei antidrogas: Lei n. 11.343, de 23.8.2006. São Paulo: Atlas, 2007. p. 114-116.

[6] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Crimes contra a dignidade sexual. Teresina: Jus Navigandi, ano 14, n. 2340, 27.11.2009 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/13917>. Acesso em: 20.8.2013, às 1h15.

[7] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 4, p. 262-263.


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EXECUÇÃO CRIMINAL: Teoria e Prática
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Autor:
Ano: 2010
ISBN: 9788522458936
COMENTÁRIOS À LEI ANTIDROGAS: Lei nº 11.343, de 23.8.2006
Este livro pretende merecer o status de análise científica da Lei nº 11.343, de 23-8-2006, procurando fazer uma abordagem crítica e suficiente à sua compreensão sob o enfoque jurídico. No entanto, a crítica visará à percepção do verdadeiro conteúdo da norma, ao contrário de desgastá-la.
A lei é inovadora e muito melhor que as duas especiais que tratavam do assunto e a antecederam (Leis nºs 6.368/1976 e 10.409/2002). No entanto, muitos aspectos dependem de explicações que tornem seu conteúdo mais claro e pragmático, mormente no tocante às novas medidas decorrentes da política criminal que a inspirou. Inúmeras são suas contradições, as quais a tornam irracional. Os preceitos que levam a tal desproporcionalidade (irracionalidade) merecem ser declarados inválidos.
É uma obra sucinta, mas com o essencial para o estudo do candidato ao concurso público e, fundamentalmente, com propostas para a consolidação de um costume judicial coerente e atento às garantias constitucionais e às mais modernas doutrinas criminais que propõem menor intervenção e maior humanização do Direito Criminal.

Autor:
Ano: 2007
ISBN: 9788522448449
PRESCRIÇÃO PENAL: Ação Penal. Decadência. Direito Penal Militar. Lei de Proteção da Ordem Econômica
Expõe os ensinamentos doutrinários e posicionamentos jurisprudenciais atualizados sobre a Prescrição Penal, com enfoques mais detalhados sobre os pontos controvertidos e recentes, como suspensão do processo no caso de citação por edital, detração penal para o cálculo prescricional, reconhecimento antecipado da prescrição retroativa, prescrição no caso de revogação do indulto condicional, prescrição da medida de segurança.
Com relação à edição anterior, esta foi elaborada com a intenção de imprimir um caráter mais prático em sua abordagem, destacando um tratamento aprofundado do tema ação penal, uma vez que guarda íntima relação com o instituto da prescrição penal e com a decadência, um estudo mais detalhado do Direito Penal Militar, objetivando suprir a escassez de obras sobre o assunto, mantendo os estudos sobre a prescrição em outros ramos do Direito, com certa digressão para a interpretação da Lei nº 8.884/94.
Além desses tratamentos, o texto traz também uma exposição de esquemas, visando facilitar o cálculo do prazo da prescrição.

Autor:
Ano: 2007
ISBN: 9788522447299

Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Inconstitucionalidades da Lei n. 8.072/1990 e revogação tácita do seu art. 8º. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 28 ago. 2013. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.44952>. Acesso em: 26 abr. 2019.

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