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Segunda, 01 de Março de 2010 07h54
MARIA BERENICE DIAS: Advogada especializada em Direito Homoafetivo; Ex-desembargadora do Tribunal de Justiça do RS; Vice-Presidente Nacional do IBDFAM; Autora de vários livros jurídicos. Sítos: www.mbdias.com.br; www.mariaberenice.com.br; www.direitohomoafetivo.com.br



Mais uma vez a justiça não se curva à omissão do legislador e ... faz Justiça!

  

            Não adianta, o legislador insiste em não assumir o seu compromisso maior, que é o de editar leis que atendam à realidade da vida. Tal omissão afeta principalmente todos aqueles que são alvo da exclusão social. Como vivem situação de vulnerabilidade, são os que mais merecem especial tutela do sistema jurídico.

            O exemplo mais flagrante diz com as maiores vítimas do preconceito e discriminação: a população LGBT. A resistência do Congresso Nacional em aprovar leis que garantam direitos às pessoas lésbicas, gays, bissexuais, transexuais e travestis não pode significar que elas não possuem direito algum. Não. O silêncio tem caráter punitivo. O legislador incorpora o papel de guardião de uma moral conservadora e condena à invisibilidade tudo o que refoge ao modelo convencional. Esta atitude é histórica. Foi o que ocorreu com a dissolução do matrimônio e com o reconhecimento da união estável. Na tentativa de manter o casamento indissolúvel, foram necessários 27 anos para ser aprovado o divórcio, e 70 anos para as uniões extramatrimoniais serem reconhecidas como entidade familiar. Ainda assim, essas mudanças só ocorreram depois de a jurisprudência driblar as restrições impostas ao concubinato, criando a figura do companheiro. Em face da indissolubilidade do vínculo conjugal foram atribuídos efeitos à separação de fato. Do mesmo modo, diante do limitado conceito da família, aflorou toda uma nova concepção de estrutura familiar focada no vínculo da afetividade.

Claro que não poderia ser diferente com as uniões homoafetivas. É severo o calvário para quem só quer assumir deveres e ver reconhecidos alguns direitos. Mas, apesar de focos de resistência, vêm se consolidando conquistas nas diversas justiças, instâncias e tribunais de todos os estados. Não só a justiça estadual, também a justiça federal assegura direitos no âmbito do direito das famílias, direitos sucessórios, previdenciários e trabalhistas. As decisões contam-se às centenas.[1]

Como são as manifestações dos tribunais superiores que balizam o entendimento das demais instâncias, cabe lembrar os avanços que já ocorreram. Data do ano de 1998 a primeira decisão do Superior Tribunal de Justiça que, afirmando a existência de sociedade de fato, assegurou ao parceiro homossexual a metade do patrimônio adquirido pelo esforço comum.[2] Ainda que estabelecida a competência das varas cíveis,[3] a Corte vem admitindo a partilha de bens a depender de prova da mútua colaboração.[4]

O Superior Tribunal Eleitoral, ao estender a inelegibilidade da parceira do mesmo sexo, atestou a existência de uma união estável homossexual.[5] Mais recentemente, o STJ reconheceu a possibilidade jurídica da ação declaratória de união homoafetiva, sob o fundamento de que não existe vedação legal para o prosseguimento do feito.  Afirma o Min. Antônio de Pádua Ribeiro que os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de união estável entre homem e mulher, dês que preencham as condições impostas pela lei, quais sejam, convivência pública, duradoura e contínua, sem, contudo, proibir a união entre dois homens ou duas mulheres. Ponderou o Relator: Poderia o legislador, caso desejasse, utilizar expressão restritiva, de modo a impedir que a união entre pessoas de idêntico sexo ficasse definitivamente excluída da abrangência legal. Contudo, assim não procedeu. É possível, portanto, que o magistrado de primeiro grau entenda existir lacuna legislativa, uma vez que a matéria, conquanto derive de situação fática conhecida de todos, ainda não foi expressamente regulada. E conclui: Ao julgador é vedado eximir-se de prestar jurisdição sob o argumento de ausência de previsão legal. Admite-se, se for o caso, a integração mediante o uso da analogia, a fim de alcançar casos não expressamente contemplados, mas cuja essência coincida com outros tratados pelo legislador. [6]

E, falando da postura do STJ frente à população LGBT, não há como deixar de citar o reconhecimento de direito dos transexuais à alteração do nome e identidade de gênero[7], inclusive homologando sentenças estrangeiras que autorizaram a redesignação sexual em países outros.[8]

Mas é no âmbito do direito previdenciário que se multiplicam as decisões, principalmente da justiça federal. O tema chegou no STJ no ano de 2005, que admitiu a inclusão do companheiro como dependente em plano de assistência médica reconhecendo que a relação homoafetiva gera direitos analogicamente à união estável. Disse o Min. Humberto Gomes de Barros que o homossexual não é cidadão de segunda categoria. A opção ou condição sexual não diminui direitos e, muito menos, a dignidade da pessoa humana.[9]

Em outro julgamento, o mesmo Relator, ao reafirmar a existência do direito à inclusão no plano assistencial ressalta: A questão a ser resolvida resume-se em saber se os integrantes de relação homossexual estável têm direito à inclusão em plano de saúde de um dos parceiros. É grande a celeuma em torno da regulamentação da relação homoafetiva (neologismo cunhado com brilhantismo pela e. Desembargadora Maria Berenice Dias do TJRS). Nada em nosso ordenamento jurídico disciplina os direitos oriundos dessa relação tão corriqueira e notória nos dias de hoje. A realidade e até a ficção (novelas, filmes, etc) nos mostram, todos os dias, a evidência desse fato social. Há projetos de lei, que não andam, emperrados em arraigadas tradições culturais. A construção pretoriana, aos poucos, supre o vazio legal: após longas batalhas, os tribunais, aos poucos proclamam os efeitos práticos da relação homoafetiva. Apesar de tímido, já se percebe algum avanço no reconhecimento dos direitos advindos da relação homossexual.[10]

A pensão por morte ao companheiro de relacionamento homoafetivo também já foi concedida pelo STJ, reconhecendo, inclusive, a legitimidade do Ministério Público para intervir no processo em que ocorre reivindicação de pessoa, em prol de tratamento igualitário quanto a direitos fundamentais. Disse o Min. Hélio Quaglia Barbosa: O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático de direito e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Eis o fundamento da decisão: Por ser a pensão por morte um benefício previdenciário, que visa suprir as necessidades básicas dos dependentes do segurado, no sentido de lhes assegurar a subsistência, há que interpretar os respectivos preceitos partindo da própria Carta Política de 1988 que, assim estabeleceu, em comando específico: ‘Art. 201 - Os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a:  [...] V - pensão por morte de segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, obedecido o disposto no § 2 º.   Não houve, pois, de parte do constituinte, exclusão dos relacionamentos homoafetivos, com vista à produção de efeitos no campo do direito previdenciário, configurando-se mera lacuna, que deverá ser preenchida a partir de outras fontes do direito.[11]

Agora, mais uma vez, o STJ reafirma: os que vivem em uniões de afeto com pessoas do mesmo sexo estão enquadrados no rol dos dependentes preferenciais dos segurados, no regime geral, bem como dos participantes, no regime complementar de previdência, em igualdade de condições com todos os demais beneficiários em situações análogas. A Min. Fátima Nancy Andrigui, ressaltou que a união afetiva constituída entre pessoas de mesmo sexo não pode ser ignorada em uma sociedade com estruturas de convívio familiar cada vez mais complexas, para se evitar que, por conta do preconceito, sejam suprimidos direitos fundamentais das pessoas envolvidas. Segundo a Relatora, enquanto a lei civil permanecer inerte, as novas estruturas de convívio que batem às portas dos tribunais devem ter sua tutela jurisdicional prestada com base nas leis existentes e nos parâmetros humanitários que norteiam não só o direito constitucional, mas a maioria dos ordenamentos jurídicos existentes no mundo.  Diante da lacuna da lei que envolve o caso em questão, a aplicação da analogia é perfeitamente aceitável para alavancar como entidade familiar as uniões de afeto entre pessoas do mesmo sexo. Se por força do artigo 16 da Lei n. 8.213/91, a necessária dependência econômica para a concessão da pensão por morte entre companheiros de união estável é presumida, também o é no caso de companheiros do mesmo sexo, diante do emprego da analogia que se estabeleceu entre essas duas entidades familiares.[12]

Ao depois, cabe lembrar que o INSS, em decorrência de decisão judicial, estabeleceu os procedimentos a serem adotados para a concessão de benefícios previdenciários ao companheiro homossexual em sede administrativa.[13] Deste modo, escancaradamente afronta ao princípio da igualdade não assegurar o mesmo direito aos homossexuais em se tratando de previdência privada. De todo descabido conceder direitos aos empregados celetistas e excluir os mesmos direitos de quem é segurado por entidades previdenciárias estatais ou federais.

A partir do balizamento levado a efeito pelo Superior Tribunal de Justiça, que tem a seu encargo impor respeito à legislação infraconstitucional, perde significado o irresponsável silêncio do legislador. Nenhum juiz mais pode alegar inexistência de lei e se furtar de cumprir com a sua obrigação de assegurar direitos a quem está condenado à invisibilidade por absoluta inércia legislativa. Toda a caminhada que prioriza o direito à individualidade necessariamente impõe à eliminação das diferenças, única forma de atingir o tão almejado respeito à dignidade humana.

Afinal, a justiça precisa cumprir com sua missão de assegurar a todos o direito à felicidade.

 

 


[1] Disponíveis em www.direitohomoafetivo.com.br

[2] STJ, REsp 148897-MG,  4ª T.  rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 10.02.1998.

[3] STJ, REsp 323.370-RS, 4ª T. – Rel. Min. Barros Monteiro – j. 14.12.2004; STJ, REsp 502.995-RN, 4ª T. Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 26/04/2005.

[4] STJ, Resp 773.136-RJ, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 10.10.2006; STJ, REsp 648.763/RS, 4.ª T., Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 07.12.2006. 

[5] TSE, REsp. Eleitoral 24.564, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 01.10.2004.

[6] STJ, REsp 820475-RJ, 4ª T. Rel. Min.  Antônio de Pádua Ribeiro, Rel. p/ Acórdão Min. Luis Felipe Salomão, j. 02.09.2008.

[7] STJ, 3.ª T., REsp 678.933/RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 22.03.2007; STJ – Resp 1.008.398 – SP, 4ª T.Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 15 de outubro de 2009; STJ – Resp 737.993 –MG, 4ª T. Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 10.11. 2009.

[8] STJ - SE 001058-IT 2005/0067795-4, rel. Min. Barros Monteiro, j. 01.08.06; STJ-SE 2.149 - IT 2006/0186695-0, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 04.12. 2006; STJ - SE 002.732 - IT 2007/0105198-0, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 07.04.2009; STJ - SE 004179 - IT 2008/0273512-), Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 07.04.2009.

[9] STJ, REsp 238.715-RN, 3ª T. Rel. Min.  Humberto Gomes De Barros, j. 19.05.2005.

[10] STJ, REsp 238.715-RS, 3ª T. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 07.03.2006.

 

[11] STJ, REsp 395904-RS,  6ª T. Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 13.12.2005.

[12] STJ , REsp 1.026.981-RJ, 4ª T.Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04.02.2010.

[13] Instrução Normativa 25, de 7 de junho de 2000.

 

 

PRODUÇÃO LITERÁRIA DA AUTORA A VENDA NA INTERNET
União Homoafetiva
O tema da presente obra é alvo de constantes questionamentos e discussões infindáveis. Trata a Autora dos aspectos jurídicos das uniões homossexuais, denominadas hoje, preferencialmente, uniões homoafetivas, termo que afasta algo do preconceito que lhes é devotado.
O texto começa com as questões históricas e traz uma visão global e local. Aborda a parceria civil, o perfil constitucional, as interfaces da família, a omissão legal e os caminhos a serem percorridos. Ingressa nas questões processuais e, após, nas questões civis, como a natureza jurídica, a obrigação alimentar, o direito sucessório, a filiação e, finalmente, o direito de mudar. Em anexo, encontram-se praticamente todas as normatizações e todos os projetos legislativos a respeito. Ao final, traz ampla bibliografia sobre o tema LGBTTT.

Autor: Maria Berenice Dias
Ano: 2009
ISBN: 978-85-203-3455-3
Manual de Direito das Famílias
As transformações verificadas na sociedade a partir da metade do século XX revolucionaram o conceito clássico de entidade familiar, impondo a reformulação dos seus critérios interpretativos de modo a albergar novas formas de convívio, que incluem comunhão de vidas, comprometimento mútuo e responsabilidades recíprocas.
De maneira didática e objetiva, a Autora faz uma leitura moderna e crítica do atual Código Civil. Traz uma apresentação diferenciada dos temas convencionais, com assuntos que normalmente não aparecem no Direito de Família, entre os quais famílias plurais, situação legal da mulher e dano moral. Faz referências às posições divergentes da doutrina e às orientações jurisprudenciais distintas, sempre colocando seu ponto de vista nas questões que geram maior polêmica.
Nesta edição foram inseridos comentários à Lei de Alimentos Gravídicos (Lei 11.804/2008).

Autor: Maria Berenice Dias
Ano: 2009
ISBN: 978-85-203-3332-7
Em defesa das liberdades laicas
Co-autores:DANIEL ANTONIO DE MORAES SARMENTO, ROBERTO ARRIADA LOREA, E OUTROS.
O propósito dos autores é o de reafirmar, por um lado, o Estado democrático, coerente com o princípio de que as instituições políticas se legitimam pela soberania popular, e não por normativas religiosas. Por outro lado, assegurar a mais ampla liberdade de consciência e de pertencimento religioso, algo que só pode estar garantido quando temos um estado "laico", que não adota nenhum princípio religioso como preferencial, mas trata todos os agrupamentos religiosos de forma equânime.

Autor: Maria Berenice Dias
Ano: 2008
Manual do direito das familias
A obra totalmente baseada no novo Código Civil, que aborda todas as questões relevantes e controvertidas do Direito de Família. Em sua nova obra, a própria disposição dos temas abordados tem uma apresentação diferenciada da convencional, e são trazidos assuntos que normalmente não aparecem em compêndios de Direito de Família. Também não dá pra deixar a união estável no local que a colocou o codificador, no último capítulo que trata da família, como que em posição de desprestígio

Autor: Maria Berenice Dias
Ano: 2006
Manual das Sucessões
A presente obra pretende uma releitura desse ramo do Direito, na busca de uma justiça mais atenta à realidade da vida. Assim, ao lado de suas preocupações didáticas, evidenciadas em representações gráficas, na bibliografia e na legislação complementar fornecidas, no dicionário, aborda questões do mundo moderno esquecidas ou evitadas pelo Código Civil e pela legislação extravagante, como a sucessão nos diversos tipos atuais de família, a eutanásia. A posição pessoal da autora se faz presente em todos os temas nos quais discorda das posições da doutrina e das tendências da jurisprudência, mas estas são sempre informadas e discutidas.

Autor: Maria Berenice Dias
Ano: 2008

Conversando Sobre a Mulher e seus Direitos
Este é o primeiro volume de uma série de cinco obras. Cada volume aborda um aspecto diferente das inquietações de sua autora, uma magistrada que jamais teve medo de ousar. Além das análises jurídicas, a autora debate questões sociais e culturais, cujas influências na atividade judicial são debatidas abertamente e, sobretudo, sem corporativismo, o que aporta à obra um especial interesse.

Autor: Maria Berenice Dias
Ano: 2006
Conversando Sobre Alimentos
A obra traz os artigos que tem escrito sobre alimentos envolvendo não só o direito a alimentos, como também diversas questões referentes à ação de alimentos e à própria execução da obrigação alimentar. Merece uma abordagem em diversos níveis, sem considerar que se trata de obrigação que não se restringe somente ao âmbito das relações familiares e aos vínculos de consangüinidade. As relações de parentesco, o poder familiar, assim como o casamento e a união estável geram obrigação alimentar, a ponto de se poder afirmar que o afeto é fonte de responsabilidade alimentar. Também o Estado tem o dever de assistência aos idosos, o que nada mais é do que o dever de prestar-lhes alimentos.

Autor: Maria Berenice Dias
Ano: 2006
Conversando Sobre Família, Sucessões e o Novo Código Civil
Neste último volume, a autora trata de temas polêmicos sobre família e sucessões de acordo com a nova codificação civil, embasada, sempre, nas suas próprias vivências como magistrada.

Autor: Maria Berenice Dias
Ano: 2006
Conversando Sobre Homoafetividade
Neste terceiro volume da coletânea "Conversando sobre...", Maria Berenice Dias trata do tema "homoafetividade", abordando aspectos jurídicos das uniões de pessoas do mesmo sexo. A Justiça sul-riograndense é pioneira nas decisões de reconhecimento de direitos homoafetivos, deslocando as demandas para as varas especializadas de família, identificando essas uniões como estáveis.

Autor: Maria Berenice Dias
Ano: 2006
Conversando Sobre Justiça e os Crimes Contra as Mulheres
Neste quarto volume da série Conversando Sobre, a Des. Maria Berenice Dias traça um paralelo entre a Justiça e os crimes contra as mulheres, abordando temas polêmicos como assédio sexual, aborto, estupro, violência doméstica, dentre outros.

Autor: Maria Berenice Dias
Ano: 2006

Conversando Sobre o Direito das Famílias
Este é o segundo volume da série Conversando Sobre, que enfoca a família no plural, porque a família passou a ser um conceito plural. Não é mais constituída exclusivamente pelo casamento. Não mais serve para manter a mulher presa no recinto doméstico, para que o homem tenha certeza de que seus filhos são sangue do seu sangue.

Autor: Maria Berenice Dias
Ano: 2006
Incesto e Alienação Parental-realidade que a Justiça Insiste em Não Ver
Duas realidades aparentemente diferentes são tratadas pelos seus pontos de contato nesta obra pioneira e corajosa: o incesto - o segredo de família mais bem guardado, mas cujos números são assustadores, em todos os níveis socioeconômicos; e a alienação parental - síndrome que resulta da destruição, desmoralização, descrédito do ex-cônjuge por parte da mãe/pai que ficou com o filho na separação, pela denúncia de falso abuso sexual ou de maus-tratos e pela implantação de falsas memórias na criança. Os temas recebem tratamento multidisciplinar, e sua discussão para o Direito, além da conscientização sobre sua incidência e gravidade, visa trazer subsídios para alguns procedimentos delicados, como a inquirição de crianças e a operacionalização das visitas. A obra inclui a transcrição de um projeto de lei para alteração do Código de Processo Penal nesse sentido.

Autor: Maria Berenice Dias
Ano: 2007
Homoafetividade - O que Diz a Justiça
O tema é dos mais instigantes. Não vem despertando enorme interesse apenas dos operadores do Direito e dos ativistas de movimentos homossexuais, mas está mobilizando toda a sociedade. Não obstante isso, enorme é a dificuldade de acesso a decisões judiciais, o que se agrava quando se trata de ações que envolvem relações familiares e tramitam em segredo de justiça. Tais julgamentos merecem ser conhecidos, para auxiliar na construção da jurisprudência. Foram esses motivos que levaram a Desembargadora Maria Berenice Dias a trazer a público as primeiras e mais significativas decisões da Justiça gaúcha, que pioneiramente reconheceram direitos às uniões homossexuais.

Autor: Maria Berenice Dias
Manual de Direito das Famílias - 4ª Ed. 2007
As transformações verificadas na sociedade a partir da metade do século XX revolucionaram o conceito clássico de entidade familiar, impondo a reformulação dos seus critérios interpretativos de modo a albergar novas formas de convívio. De maneira bastante didática, a autora faz uma leitura moderna e crítica do atual Código Civil. Traz uma apresentação diferenciada dos temas convencionais, com assuntos que normalmente não aparecem no Direito de Família, entre os quais família plurais, situação legal da mulher e dano moral. Faz referências às posições divergentes da doutrina e às orientações jurisprudenciais distintas, sempre colocando seu ponto de vista nas questões que geram maior polêmica.

Autor: Maria Berenice Dias
Ano: 2007
O Terceiro no Processo
Não disponível

Autor: Maria Berenice Dias

União Homossexual - O Preconceito & A Justiça - 3ª Ed. 2005
A obra, em sua nova edição com as mudanças que ocorreram, traz tudo o que vem sendo deferido em sede judicial e na via administrativa. Igualmente encontram-se anexados todos os provimentos, circulares e resoluções que asseguram algum benefício às uniões homoafetivas. Também estão transcritos as Propostas de Emenda à Constituição e os Projetos de Leis em tramitação no Congresso Nacional.

Autor: Maria Berenice Dias
Ano: 2005
A Lei Maria da Penha na Justiça
O Brasil vê surgir no ordenamento jurídico pátrio a sua mais importante forma de adesão à sociedade internacional sobre os compromissos firmados por tratados e convenções ao combate à violência doméstica.
A nova legislação que acaba de entrar em vigor - Lei 11.340/06, chamada Lei Maria da Penha - produziu uma verdadeira revolução no combate à violência doméstica. Foram criados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher e com isso, foi afastada a aplicação da Lei dos Juizados Especiais. Passou a ser questionado, também, se o delito de lesões corporais deixou de ser considerado de pequeno potencial ofensivo, se há a necessidade de representação para o desencadeamento da ação penal e, principalmente, se é possível a vítima renunciar à representação.
Desvendar os caminhos para a aplicação da lei que alterou paradigmas para garantir às mulheres respeito à sua dignidade e encontrar formas de garantir a sua efetividade é a proposta da autora na presente obra.


Autor: Maria Berenice Dias
Ano: 2007

Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: DIAS, Maria Berenice. Mais uma vez a justiça não se curva à omissão do legislador e ... faz Justiça!. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 01 mar. 2010. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?colunas&colunista=152_Maria_Dias&ver=556>. Acesso em: 25 set. 2017.

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