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Quarta, 06 de Novembro de 2013 06h
GISELE LEITE: Professora universitária, pedagoga, bacharel em Direito UFRJ, mestre em Direito UFRJ, mestre em Filosofia UFF, Doutora em Direito USP. Pesquisadora-Chefe do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas. Articulista e colunista dos sites www.invetidura.com.br, www.netlegis.com.br, www.jusvi.com , possuindo vasta produção acadêmica publicada nos sites como www.ibdfam.org.br , http://egov.ufsc.br/portal/buscalegis, www.abdpc.org.br ,www.ambito-juridico.com.br , www.abdir.com.br , www.jurid.com.br .



Algumas considerações sobre o processo constitucional

É verdade que o binômio “processo e constituição” está presente há muito em diversas constituições brasileiras e no mundo. A observância de regras e princípios constitucionais processuais remonta à doutrina de Hans Kelsen que em sua Teoria Pura do Direito segundo a qual as regras materiais e processuais ostentam a gênese de sua validade na Constituição Federal.

O Brasil seguindo o modelo kelseniano contemplou em todas as suas constituições, regras processuais como, por exemplo, a Carta Imperial que previu vários dispositivos de cunho processual, como o cabimento de ação popular[1] e considerada como forma de equivalente jurisdicional.

Já a constituição brasileira republicana de 1891 trazia em seu bojo a garantia processual penal do Tribunal de Júri a de 1934, consagrou o mandado de segurança.

A Carta de 1946 é considerada o documento estrutural mais democrático de todos os tempos e consubstanciou todas as garantias inerentes ao devido processo legal e, todas as demais constituições fizeram minudenciar a estrutura do Poder Judiciário e exacerbaram as denominadas garantias processuais, como por exemplo, o mandado de segurança individual e coletivo, o habeas corpus, as garantias do juiz natural do devido processo, da ampla defesa do contraditório e da motivação das decisões judiciais.

Atualmente a nossa constituição de 1988 é rica em regras e princípios processuais tanto assim que se cogita de novo ramo jurídico qual seja o Direito Processual Constitucional.

Não é diferente no panorama mundial ex vi a quinta Emenda Constitucional americana de 1791, que consagrou o due process of law[2]; a Constituição mexicana de 1917 que instituiu o juicio amparo que representa a fonte imediata do mandado de segurança[3]; a Constituição italiana prevê dever de motivar as decisões judiciais; na Lei Fundamental Alemã inspirada em Friedrich Müller[4], também ostenta a máxima de que “todo poder emana do povo e em seu nome é exercido”; a constituição portuguesa alinhou como garantia ao acesso à justiça e o denominado acesso à informação na justa percepção de que quem não sabe os direitos que ostenta não pode exercê-los em juízo; a Carta da Costa Rica que proclama como garantia do jurisdicionada uma justiça pronta e plena, assim como a atual constituição brasileira que alude à duração razoável do processo e, por fim, a Constituição espanhola que preconiza um processo oral.

Outro fenômeno contemporâneo é a constitucionalização do direito que insere na Constituição como centro gravitacional de toda ordem jurídica, estabelecendo as premissas metodológicas inafastáveis para a aplicação da legislação infraconstitucional.

A supremacia da Constituição Federal na atividade hermenêutica é a tônica da atual constitucionalização do processo[5] que tanto incentiva a criação do Novo Código de Processo Civil[6] que estruturou em sua parte geral na qual se inserem os princípios que devem nortear a atividade judicante.

De fato, considerando os processos objetivos cuja finalidade imediata é a confrontação de leis e sua exegese em face da Constituição conforme ocorre com as ações de declaração de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e a ação de descumprimento de preceito fundamental.

O processo é um instrumento a serviço da prestação da justiça e por influência do código austríaco inspirado em Franz Klein[7] aduzia que a jurisdição era função voltada para o povo, sendo instrumento de realização da justiça material, sublinhando o processo deveria ser acessível a partir de normas dotadas de simplicidade.

O processo como substituto da vingança privada otimiza o relacionamento social e contribui enfaticamente para se galgar os fins da democracia.

A democracia[8] procura trazer soluções constitucionais para as questões previstas no documento representativo da vox populi, ou seja, a Constituição.

As garantias processuais constitucionais seja sob forma de princípios ou de regras tendem a confirmar os anseios populares, como por exemplo, a que estabelece que ninguém será privado de sua liberdade ou devido processo legal. Trata-se de cláusula pétrea mui vinculada aos institutos do processo e da democracia.

O processo não é mais visto como mera fórmula mágica ou fruto de sacrifícios e oferendas às divindades, onde a justiça era concebida como dádivas dos mortais. Enfim, o processo é fruto da vida humana em sociedade, portanto como criação social, resta totalmente aberto e suscetível às influências da sociedade que o originou, adotando as que forem positivas para todos (ou numa democracia, aquelas influências que foram eleitas como boas para a maioria, sem nunca desconsiderar a opinião da minoria). (In: SANTOS, Guilherme Luís Quaresma Batista. Algumas notas sobre o contraditório no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 73).

A Constituição Cidadã de 1988[9] versa sobre democracia e assegura a liberdade no exercício dos direitos individuais e sociais, sobrelevando-se como valores supremos tais como a justiça, a soberania, a dignidade da pessoa humana, que representam cânones para cumprir o fim de se construir uma sociedade solidária e fraterna.

A igualdade formal[10] gravada no papel ganhou versão autêntica e aristotélica no processo propiciando que o juiz trate desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades. E, o juiz tem o dever de manter a igualdade das partes no processo.

Desmistifica-se, portanto a neutralidade judicial e procura-se conceder a assistência jurídica integral aos necessitados. Cappelletti defendeu que o “o juiz não pode, mais se ocultar, tão facilmente, detrás da frágil defesa da concepção do direito como norma preestabelecida clara e objetiva, na qual pode basear sua decisão de forma neutra.” É envolvida sua responsabilidade pessoal, moral e política tanto quanto jurídica, sempre que haja no direito abertura para escolha. E a experiência ensina que tal abertura sempre ou quase sempre está presente. (In CAPELLETTI, Mario. Juízes legisladores? Porto Alegre: Fabris, 1993, p.33).

O cânone da isonomia se fundamenta crescentemente na existência das ações afirmativas[11] que se voltam especialmente para a proteção das minorias.·.

A igualdade como valor da democracia juntamente com a liberdade representam os principais pilares desse regime político. A liberdade consta num rol de direitos inatos e absolutos que a caracterizam e se fazem presentes em todos os ramos da ciência jurídica.

As garantias constitucionais[12] sob a forma de acesso à justiça encerram as hipóteses que compõem o novo binômio: liberdade e processo.

É cediço que no embate entre o forte e o fraco é afinal, a justiça que liberta. É a resposta judicial que gera a liberdade sob o pálio da autoridade da justiça.

O habeas corpus e o mandado de segurança, acompanhados da possibilidade de concessão de liminares, que por fim representam imprescindível meio para efetivação da garantia da liberdade.

A contemporânea simbiose entre o processo e a democracia influencia diretamente a prestação jurisdicional em si. É a aguçada consciência cívica que conduz o povo a aferir a legitimação democrática da própria essência da resposta jurisdicional.

À luz da democracia duas soluções possíveis podem ser adotadas e ambas com fulcro jurídico razoável, deve o magistrado, decidir de forma atender às expectativas populares sem que com isso abdique da missão jurisdicional que lhe foi confiada.

Do ângulo processual, a democracia requer uma participação popular por meio do processo.

È nos processos objetivos que os valores sociais são submetidos ao crivo do Judiciário o que orienta os julgadores e tribunais para um determinado sentido de pré-compreensão da Constituição. Pela ação civil pública é onde os interesses de toda ou parte da sociedade são submetidos à apreciação do Judiciário, notadamente os interesses difusos e os individuais homogêneos[13].

O processo participativo também possui seu clímax democrático quando ocorre a participação do amicus curiae que é figura extraprocessual que sai do povo, e conforme bem etimologicamente informa a palavra, como amigo da corte, vem auxiliar o Judiciário na solução de temas específicos de nítida repercussão social[14].

A sociedade interfere no processo como também no Judiciário principalmente pelo controle social externo da magistratura, por intermédio do Conselho Nacional de Justiça.

A Constituição é a ordem jurídica fundamental da coletividade, determina os princípios diretivos capazes de formar a unidade política e orientar adequadamente as tarefas estatais a serem exercidas. Regula também os procedimentos de pacificação de conflitos no interior da sociedade e para tanto cria bases e normatiza os traços fundamentais da ordem jurídica como um todo.

É imprescindível que a Constituição realize efetivamente três tarefas fundamentais, a saber: a integração estabelecendo a unidade do Estado, regulando e pacificando o conflito de diversos grupos que o formam. Portanto, é a missão principal da Constituição a integração e formação da unidade política e do Estado, porque lhe assegura um ordenamento para a solução de conflitos que surgirem na sociedade.

A segunda missão é a de organização posto que procure organizar a ação e incidência e atuação dos órgãos estatais bem como traçar-lhes suas competências correspondentes.

A terceira missão consiste na direção jurídica, procurando dotar os direitos fundamentais[15] de força vinculante para todo o ordenamento jurídico.

Realizando essas três funções a Constituição deixa de ser apenas a ordem fundamental do Estado e passa então a ser também a ordem jurídica fundamental da sociedade.

Enfim, como J.J. Canotilho[16] explicou a carta política se revela como Constituição dirigente no sentido de impor um dirigismo normativo capaz de promover as transformações emancipatórias e promover a abertura do direito constitucional para o direito internacional e supranacional.

O dirigismo constitucional estabelece as premissas materiais fundantes das políticas púbicas num Estado democrático de direito. A Constituição dirigente prima pela aplicação direta dos direitos fundamentais e mesmo ante as omissões legislativas a nossa Constituição Federal prescreveu instrumentos de reparação e colmatação, como o mandado de injunção[17], e também a ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão.

O mandado de injunção pode ser utilizado quando ocorrer omissão violadora de direitos fundamentais, que ocorre quando um direito for constitucionalmente garantido e sua efetivação for prescrita através de uma imposição constitucional concreta.

Dessa forma, todos os ramos jurídicos e especialmente o direito processual vinculam-se a constituição posto que fixa os princípios, os contornos e as bases sobre as quais deve erguer-se o edifício normativo brasileiro.

Referências

FUX, Luiz(coordenador). Processo Constitucional. Ana Squadri Santanna... [et al.] Rio de Janeiro: Forense, 2013.

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

OLIVEIRA, Júlio Aguiar; TRIVISONNO, Alexandre Travessoni Gomes (organizadores) [et al.]. Hans Kelsen. Teoria Jurídica e Política. Rio de Janeiro: Forense, 2013.

PIVA, Otávio. Comentários ao Art. 5º da Constituição Federal de 1988 e Teoria dos Direitos Fundamentais. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009.

SANTOS, Guilherme Luís Quaresma Batista. Algumas notas sobre o contraditório no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

Notas:

[1] A ação popular é um dos mais importantes instrumentos do cidadão para o controle da atividade do administrador da coisa pública. E não combate apenas os atos comissivos, mas também, as omissões praticadas pelo Executivo. Sua previsão já no art. 157 da Constituição do Império: “Por suborno, peita, peculato e concussão haverá contra eles a ação popular, que poderá ser intentada dentro de ano e dia pelo próprio queixoso ou por qualquer do povo, guardada a ordem do processo estabelecido na lei”.

A Constituição de 1946 tratou da ação popular no Capítulo II, dos Direitos e das Garantias individuais, mais precisamente no art. 141, parágrafo 38. No entanto, a primeira constituição republicana brasileira não acolheu a ação popular, nem mesmo aquela de caráter penal prevista na Constituição do Império. Ficando esta reduzida à defesa de logradouros e baldios públicos.

[2]  Do devido processo legal extrai-se a conclusão de que o processo deve ser conduzido com observância de padrões éticos minimamente exigidos. Ademais, da ideia de Estado democrático extrai-se a boa-fé objetiva ou, simplesmente, a boa-fé lealdade, que se relaciona com a honestidade, probidade ou lealdade com a qual a pessoa mantém em seu relacionamento.

[3] O mandado de segurança é uma ação derivada para resguardar o direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, que seja negado, ou mesmo ameaçado por autoridade pública ou no exercício de atribuições do poder público. É remédio constitucional de natureza mandamental, de rito sumário e especial. E, segundo a Lei federal brasileira 12.016/2009 em seu primeiro artigo informa: "Conceder-se-á mandado de segurança para proteger o direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça." Esse instrumento é existente no direito brasileiro desde 1934 e fora ausente apenas na Carta Constitucional de 1937, vindo a ressurgir em 1946 e não está mais restrito à proteção de direito individual, podendo abrigar igualmente o direito coletivo.

[4] Friedrich Müller é jurista alemão que leciona Direito Constitucional, Filosofia do Direito e Teoria Geral do Direito na Universidade de Heidelberg.  Desenvolve pesquisas em teoria e linguagem do Direito. Considera que o texto de um preceito jurídico positivo é apenas parte visível do iceberg normativo, que, após interpretado, revela o respectivo programa normativo. Enfim, o texto escrito da lei apenas corresponde a uma parte da norma sendo a outra parte encontrada a partir da interpretação do enunciado normativo.

[5] Num ambiente de reconstitucionalização do Brasil inaugurada pela Constituição de 1988 que teve a grave missão de viabilizar a passagem do Estado de regime autoritário para o Estado Democrático de Direito. O caráter simbólico da CF/1988 é elucidativo e aponta para a conquista social de mobilização tendo assumido o papel de protagonista do ordenamento jurídico brasileiro.

[6] O novo CPC (PL 8046/10 apensado ao PL 6025/05) foi previsto para ir à votação no dia 16/10/2013 em sessão extraordinária. O texto de deputado Paulo Teixeira (PT-SP) aprovado na comissão especial criou um procedimento que vai permitir a aplicação de decisão única a várias ações individuais sobre o mesmo tema que corresponde ao chamado incidente de resolução de demandas repetitivas.

[7] Em 1895, o austríaco Franz Klein já propugnava a diminuição dos formalismos processuais, bem como os ideais de economicidade, de celeridade e do acesso à justiça pelos mais pobres no intuito de aperfeiçoar a prestação jurisdicional. Aliás, tais propostas foram incorporadas ao Código Processual Austríaco (ZPC - Zivilprozessordnung) e influenciou muitos países, que depois copiaram seus dispositivos.

[8] O primeiro aprendizado desses 25 anos da Constituição Cidadã é que a democracia constitui o fundamento da Constituição de 1988, é uma construção permanente que exige muito mais que atuação legitimada de representações político partidárias. Passar da letra da lei para a efetividade da vida social exige forte pressão e mobilização política da sociedade, processo no qual ainda estamos imersos, buscando formas para concretizar os direitos que a Constituição reconhece e assegura.

[9] A Constituição brasileira de 1988 é a atual carta magna da república federativa do Brasil. Ganhou quase imediatamente o apelido de “cidadã” por ser considerada a mais completa entre as demais constituições brasileiras, com destaque aos vários aspectos que garantem o acesso à cidadania. Está organizada em nove títulos que abrigam duzentos e quarenta e cinco artigos, representa uma resposta ao período negro diretamente anterior a sua promulgação quando vivenciávamos a chamada ditadura militar. Recentemente completou vinte e cinco anos. Sua alcunha deve-se ao constituinte Ulysses Guimarães devido aos princípios democráticos, à garantia dos direitos fundamentais e às normas voltadas para esfera social.

[10] A igualdade formal é a positivada na Constituição Federal, portanto, possui evidente força normativa. Sendo ilícita a distinção de qualquer natureza na aplicação da lei, Contudo, esta não garante que todos os brasileiros tenham as mesmas oportunidades, as mesmas condições de vida, de participação social, enfim, não garante que a igualdade formal seja efetivamente posta em prática. Há um abismo entre a igualdade formal e uma igualdade efetiva e material. Nesse sentido Joaquim Falcão elaborou um artigo onde analisou o meio para que a legislação forneça a devida proteção aos direitos humanos e não tenha somente validade, mas também eficácia social. Evidentemente que a igualdade forma e a material estão entrelaçadas, e que a discricionariedade hermenêutica permite que o juiz adote três medidas diferentes para atender a questão: poderia considerar inconstitucional a lei, priorizando a igualdade forma; poderia acatar a lei, dando prioridade à igualdade material e, por derradeiro, poderia conciliar as duas  formas de igualdade de maneira a harmonizar a convivência entre as duas e eliminar a antinomia.

[11] As ações afirmativas são medidas especiais e temporárias a ser tomadas por certo Estado seja de forma espontânea ou compulsória, com o fito de eliminar as desigualdades históricas, garantindo a igualdade bem como compensar as perdas provocadas por discriminação, marginalização e espoliação decorrentes de motivos raciais, étnicos, religiosos, de gênero entre outros. Um dos primeiros conceitos surgidos no Brasil no âmbito do GTI – Grupo de Trabalho Interdisciplinar no governo de Fernando Henrique Cardoso, em 1995. Não se confunde com a discriminação positiva que introduz um tratamento desigual para os formalmente iguais, como por exemplo, a reserva de vagas para portadores de necessidades especiais, ou ainda, a reserva de vagas nas universidades pública para os afrodescendentes ou de rede pública.

[12] Há de se distinguir direitos fundamentais de garantias fundamentais: os primeiros são disposições de caráter declaratório, enunciativos que explicitam direitos reconhecidos no sistema jurídico; já as garantias são disposições de caráter assecuratório e representam instrumentos que para defesa dos direitos e limitam o poder constituído. Cabe também registrar a distinção entre direitos do homem (direitos naturais ou não, ou ainda, não positivados) e direitos humanos ( que são positivados na esfera do direito internacional) e os direitos fundamentais (são reconhecidos ou outorgados além de protegidos pelo direito constitucional interno de cada Estado).

[13] Interesses difusos são de caráter transindividual ou metaindividual, ou seja, pertencem a um grupo, classe ou categoria indeterminável de pessoas, que estão reunidas entre pela mesma situação fática. Estes têm natureza indivisível e são compartilhados de forma igual por todos os integrantes do grupo. Exemplificando: moradores de certa região atingida por enchente de rios ou destinatários consumidores atingidos pela propaganda enganosa divulgada pela televisão.

Entretanto, os interesses difusos distinguem-se dos interesses coletivos, que compreendem ao grupo determinável de pessoas reunidas pela mesma relação jurídica básica (como as pessoas que assinam um contrato de adesão), e também se distinguem dos interesses individuais homogêneos, que são aqueles compartilhados por um grupo determinável de pessoas, e que podem ser quantificados e divididos entre os integrantes do grupo (como as pessoas que compram um produto produzido em série com o mesmo defeito). No Brasil para Mauro Cappelletti, o problema referente à tutela dos interesses difusos e coletivos se deu em razão da invisibilidade destes para o sistema. O Estado organizou um sistema jurídico único e abrangente, suficiente para responder todas as questões.  Dividindo de um lado direito individual e de outro direito público. Assim, tudo que se assemelhasse a coletivo deveria ser entendido como estatal.

Permanecendo os direitos coletivos e difusos invisíveis para o ordenamento jurídico. Os interesses individuais homogêneos para o art. 81, III da Lei 8.070/90 são um tipo de interesse metaindividual ou transindividual, isto é, pertencem a um grupo ou classe ou categoria que possui uma origem comum.  Tem natureza divisível, portanto podem ser quantificados, identificados e divididos entre os integrantes do grupo.  Exemplificando: os consumidores que adquirem o mesmo produto produzido em série com o mesmo defeito.

[14] Amigo da corte que perfaz intervenção assistencial em processos de controle de constitucionalidade por parte de entidades que tenham representatividade adequada para se manifestar nos autos sobre a questão de direito pertinente à controvérsia constitucional. Não são partes dos processos, mas atuam como interessados na causa. No plural é amici curiae (amigos da corte).

[15] Não há unanimidade na definição da expressão “direitos fundamentais”, mas José Afonso da Silva apontou que esta é reservada para designar, no nível de direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que lhe concretiza em garantias de uma convivência digna. (In: SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 30.ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p.178).

[16] José Joaquim Gomes Canotilho é um jurista português. Professor catedrático da Universidade de Coimbra e professor visitante da Faculdade de Direito da Universidade de Macau. Foi distinguido com o Prêmio Pessoa em 2003 e com a Comenda Ordem da Liberdade em 2004. É autor de obras como: Direito Constitucional e Teoria da Constituição, publicada pela Editora Almedina. A Responsabilidade do Estado por Actos Lícitos, Constituição, Dirigente e Vinculação do Legislador, Direito da Propriedade e Defesa do Ambiente e Direitos Fundamentais, Direito constitucional ambiental brasileiro, Constituição da República Portuguesa Anotada (com Vital Moreira), e Estudos sobre Direitos Fundamentais.

[17] O mandado de injunção é previsto no artigo quinto, inciso LXXI, da Constituição Federal de 1988, é um dos remédios-garantias constitucionais, e segundo o STF uma ação constitucional usada em caso concreto, individualmente ou coletivamente, com a finalidade de o Judiciário dar ciência ao Legislativo sobre a ausência de norma regulamentadora que torne viável o exercício dos direitos e garantias constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania. Atualmente ainda existem 117 dispositivos na vigente Constituição Brasileira que ainda aguardam regulamentação ( vide http://www.gazetadopovo.com.br/vidapublica/justica-direito/conteudo.phtml?id=1413681 ).


PRODUÇÃO LITERÁRIA DA AUTORA A VENDA NA INTERNET

Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: LEITE, Gisele. Algumas considerações sobre o processo constitucional. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 06 nov. 2013. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?colunas&colunista=2532_Gisele_Leite&ver=1688>. Acesso em: 20 set. 2017.

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