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Segunda, 04 de Novembro de 2013 06h45
VALDINEI CORDEIRO COIMBRA: Advogado exercendo o cargo de Assessor de Procurador-Geral da CLDF. Mestre em Direito Penal Internacional pela Universidade de Granada - Espanha. Mestrando em Direito e Políticas Públicas pelo UNICEUB. Especialista em Direito Penal e Processo Penal pelo ICAT/UDF. Pós-graduado em Gestão Policial Judiciária pela ACP/PCDF-FORTIUM. Professor Universitário de Direito Penal e Orientação de Monografia. Delegado de Polícia da PCDF (aposentado). Já exerceu os cargos de Coordenador da Polícia Legislativa da Câmara Legislativa do Distrito Federal (COPOL/CLDF), Chefe de Gabinete da Administração do Varjão-DF. Chefe da Assessoria para Assuntos Especiais da PCDF. Chefe da Assessoria Técnica da Cidade do Varjão - DF; Presidente da CPD/CGP/PCDF. Assessor Institucional da PCDF. Secretário Executivo da PCDF. Diretor da DRCCP/CGP/PCDF. Diretor-adjunto da Divisão de Sequestros. Chefe-adjunto da 1ª Delegacia de Polícia. Assessor do Departamento de Polícia Especializada - DPE/PCDF. Chefe-adjunto da DRR/PCDF. Analista Judiciário do TJDF. Agente de Polícia Civil do DF. Agente Penitenciário do DF. Policial Militar do DF.



Combinação de leis penais é possível? Divergência doutrinária e jurisprudencial. Súmula vinculante que se impõe

No conflito de leis penais no tempo, a muito se discute a possibilidade da combinação delas em benefício do réu. Estaria o juiz criando uma terceira lei?

O Código Penal vigente e datado de 1940, dispõe no seu art. 2º que:

Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.   

As disposições acima foram recepcionadas pela Constituição Federal que no seu artigo 5º, inc. XL,  estabeleceu que: "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu"(sem negrito no original).

Veja que temos um comando constitucional determinando que a lei penal mais favorável deve retroagir para beneficiar o réu, sem impor nenhum limite. Ora, se é assim, porque não combinar as leis penais, quando os dispositivos de uma e de outra venha a favorecer o réu?

Nelson Hungria[1], ao seu tempo, ao discorrer sobre a combinação de leis penais, se posicionava contrário:

[...] cumpre advertir que não podem ser entrosados os dispositivos mais favoráveis da lex nova com os da lei antiga, pois, de outro modo, estaria o juiz arvorado em legislador, formando uma terceira lei, dissonante, no seu hibridismo, de qualquer das leis em jogo. Trata-se de um princípio prevalente em doutrina: não pode haver aplicação combinada das duas leis.

Damásio[2] por sua vez, elenca os autores Costa e Silva, Nélson Hungria e Aníbal Bruno que eram contrários à combinação de leis penais para favorecer o criminoso, indicando ainda os autores favoráveis como sendo: Basileu Garcia, José Frederico Marques e Magalhães Noronha.

Para Damásio, "não obstante ser mais comum a tese da impossibilidade da combinação, há razões ponderáveis no sentido de que se apliquem as disposições mais favoráveis das duas leis, pelo menos em casos especiais". Afirma ainda que "se o Juiz pode aplicar o 'todo' de uma ou de outra lei para favorecer o sujeito", não há motivos para que não possa escolher parte de uma  e de outra lei para o mesmo fim. Ademais, a não aplicação de dispositivo mais benéfico, estaria contrariando o comando constitucional.

Em seguida Damásio exemplifica com a Lei n. 5.726/71 e a Lei n. 6.368/76 sobre o tráfico de drogas, senão vejamos:

A Lei n. 5.726, de 29-10-1971, em seu art. 23, dando nova redação ao art. 28I do CP definindo o delito de comércio de entorpecente ou substância que determine dependência física ou psíquica, cominava a pena de 1 a 6 anos de reclusão e multa de 50 a 100 vezes o maior salário mínimo vigente no País. A vigente Lei n. 6.368, de 21-10-1976, descrevendo o mesmo fato em seu art. 12, impõe a pena de reclusão de 3 a 15 anos, e pagamento de 50 a 360 dias-multa. Nota-se que, quanto à pena privativa de liberdade, a lei antiga é mais benéfica; quanto à multa, a norma anterior é mais severa. (negritei) 

Na revogação da Lei n. 6.368/76 pela Lei n. 11.343/06, o legislador ao tipificar o crime de tráfico de drogas acabou por dar continuidade à discussão sobre a combinação de leis penais para beneficiar o réu, senão vejamos:

Tráfico de drogas na Lei n. 6368/76

Tráfico de drogas na Lei 11.343/06

Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;

Pena - Reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinquenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

 

Observe que o tráfico de drogas na Lei n. 11.343/06 é mais grave do que o tráfico previsto na revogada Lei n. 6.368/76, ou seja, se o agente praticou o crime na vigência da Lei anterior, deve esta ser aplicada, mesmo que o processo corra na vigência da Lei 11.343/06, que não deve retroagir por se tratar de novatio legis in pejus, visando a aplicação da garantia constitucional expressa no art. 5º, inc. XL da CF, pela qual "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu".

Ocorre que a  Lei n. 11.343/06 criou uma espécie de tráfico privilegiado quando do seu art. 33, §4º dispôs que:

§ 4o  Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.  (Vide Resolução nº 5, de 2012) 

Tal disposição não existia na Lei anterior. Daí a discussão. Poderia o juiz aplicar ao réu a pena do art. 12 da Lei anterior (que era mais benéfica e vigente ao tempo do crime)  e fazer a combinação aplicando a causa de redução de pena do §4, do art. 33 da Lei n. 11.343/06 (causa privilegiadora)?

O STJ já julgou pela possibilidade do juiz fazer a combinação de Leis, aplicando-se a parte mais benéfica de cada uma das Leis (HC 116.044/MG e 114.275), senão vejamos, os dois julgados mencionados:

CONSTITUCIONAL – PENAL – HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – CRIME PRATICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 6.368/1976 – REDUÇÃO DO ARTIGO 33, §4º DA LEI 11.343/2006 – NOVATIO LEGIS IN MELLIUS – RETROATIVIDADE – IMPERATIVO CONSTITUCIONAL – ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR SOBRE A REPRIMENDA DO ARTIGO 12 DA LEI 6.368/1976 A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º DA LEI 11.343/2006 – EM DECORRÊNCIA, MODIFICADO O REGIME PARA O INICIAL ABERTO E SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – EXPEDIDO ALVARÁ DE SOLTURA CLAUSULADO. 1. É imperativa a aplicação retroativa da causa de diminuição de pena contida no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 feita sob a pena cominada na Lei 6.368/1976, em obediência aos comandos constitucional e legal existentes nesse sentido. Precedentes. 2. Não constitui uma terceira lei a conjugação da Lei 6368/76 com o parágrafo 4º da Lei 11.343/06, não havendo óbice a essa solução, por se tratar de dispositivo benéfico ao réu e dentro do princípio que assegura a retroatividade da norma penal, constituindo-se solução transitória a ser aplicada ao caso concreto. 3. Analisadas em favor do agente as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, cabe a modificação do regime de cumprimento de pena para o inicial aberto, de acordo com o quantitativo de pena imposto, e a substituição da pena por restritiva de direitos. 4. Ordem concedida para aplicar retroativamente a causa especial de diminuição do artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/06 sobre a pena do crime do artigo 12 da Lei 6.368/1976. Em decorrência, modificado de ofício o regime de cumprimento de pena para o inicial aberto e substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos. Expedido alvará de soltura clausulado. (HC 107.451/RS, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 12/08/2008, DJe 24/11/2008).

HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. RETROATIVADADE DA LEI BENÉFICA. A MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06 DEVE INCIDIR SOBRE A PENA PREVISTA NO MESMO DISPOSITIVO LEGAL. VEDADA A COMBINAÇÃO DE NORMA. A CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NA NOVA LEI NÃO PODE INCIDIR SOBRE A PENA DA LEI Nº 6.368/76. A QUANTIDADE DE DROGAS, POR SI, NÃO AFASTA A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO. PRECEDENTES DESTA CORTE. 1. O Superior Tribunal de Justiça, em reiterados precedentes, tem admitido a aplicação retroativa do art. 33, da Lei 11.343/06 na sua integralidade, sem a combinação com pena prevista na Lei n.º 6.368/76. 2. São requisitos para que o condenado faça jus à causa de redução da pena  prevista no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei n.º 11.343/06, ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. À míngua do reconhecimento de tais circunstâncias, a quantidade de drogas, por si, não tem o condão de impedir a aplicação da minorante, sob pena de se criar condição não prevista em lei. 3. Ordem concedida a fim de que Tribunal a quo aplique a minorante prevista no artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 e defina o montante da redução (1/6 a 2/3), que deve incidir sobre a pena mínima de 5 (cinco) anos, prevista no preceito secundário do mesmo dispositivo legal, devendo haver aplicação retroativa da nova causa de diminuição apenas na hipótese de a operação resultar em pena que favoreça aos Pacientes. (HC 114275/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 11/11/2008, DJe 01/12/2008)

 No entanto, o STJ ao criar o verbete sumular n. 501, deixou entender o contrário, quando dispôs:

É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis[3]. 

No Supremo Tribunal Federal, a divergência também ocorre. Ora encontramos julgados contrários (HC 98766/MG[4], 94848/MS[5], 94806/PR[6]), ora temos julgados favoráveis (STF, HC 105282/RS[7], HC 97094[8], HC 69033[9]). O mais recente foi no RE 596152/SP, ocasião em que decidiu pela possibilidade de combinação das leis, visando dar maior efetividade ao comando constitucional da ao inc. XL, do art. 5 da CF/88, senão vejamos:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, INSTITUÍDA PELO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FIGURA DO PEQUENO TRAFICANTE. PROJEÇÃO DA GARANTIA DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). CONFLITO INTERTEMPORAL DE LEIS PENAIS. APLICAÇÃO AOS CONDENADOS SOB A VIGÊNCIA DA LEI 6.368/1976. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA (INCISO XL DO ART. 5º DA CARTA MAGNA). MÁXIMA EFICÁCIA DA CONSTITUIÇÃO. RETROATIVIDADE ALUSIVA À NORMA JURÍDICO-POSITIVA. INEDITISMO DA MINORANTE. AUSÊNCIA DE CONTRAPOSIÇÃO À NORMAÇÃO ANTERIOR. COMBINAÇÃO DE LEIS. INOCORRÊNCIA. EMPATE NA VOTAÇÃO. DECISÃO MAIS FAVORÁVEL AO RECORRIDO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A regra constitucional de retroação da lei penal mais benéfica (inciso XL do art. 5º) é exigente de interpretação elástica ou tecnicamente “generosa”. 2. Para conferir o máximo de eficácia ao inciso XL do seu art. 5º, a Constituição não se refere à lei penal como um todo unitário de normas jurídicas, mas se reporta, isto sim, a cada norma que se veicule por dispositivo embutido em qualquer diploma legal. Com o que a retroatividade benigna opera de pronto, não por mérito da lei em que inserida a regra penal mais favorável, porém por mérito da Constituição mesma. 3. A discussão em torno da possibilidade ou da impossibilidade de mesclar leis que antagonicamente se sucedem no tempo (para que dessa combinação se chegue a um terceiro modelo jurídico-positivo) é de se deslocar do campo da lei para o campo da norma; isto é, não se trata de admitir ou não a mesclagem de leis que se sucedem no tempo, mas de aceitar ou não a combinação de normas penais que se friccionem no tempo quanto aos respectivos comandos. 4. O que a Lei das Leis rechaça é a possibilidade de mistura entre duas normas penais que se contraponham, no tempo, sobre o mesmo instituto ou figura de direito. Situação em que há de se fazer uma escolha, e essa escolha tem que recair é sobre a inteireza da norma comparativamente mais benéfica. Vedando-se, por conseguinte, a fragmentação material do instituto, que não pode ser regulado, em parte, pela regra mais nova e de mais forte compleição benéfica, e, de outra parte, pelo que a regra mais velha contenha de mais benfazejo. 5. A Constituição da República proclama é a retroatividade dessa ou daquela figura de direito que, veiculada por norma penal temporalmente mais nova, se revele ainda mais benfazeja do que a norma igualmente penal até então vigente. Caso contrário, ou seja, se a norma penal mais nova consubstanciar política criminal de maior severidade, o que prospera é a vedação da retroatividade. 6. A retroatividade da lei penal mais benfazeja ganha clareza cognitiva à luz das figuras constitucionais da ultra-atividade e da retroatividade, não de uma determinada lei penal em sua inteireza, mas de uma particularizada norma penal com seu específico instituto. Isto na acepção de que, ali onde a norma penal mais antiga for também a mais benéfica, o que deve incidir é o fenômeno da ultra-atividade; ou seja, essa norma penal mais antiga decai da sua atividade eficacial, porquanto inoperante para reger casos futuros, mas adquire instantaneamente o atributo da ultra-atividade quanto aos fatos e pessoas por ela regidos ao tempo daquela sua originária atividade eficacial. Mas ali onde a norma penal mais nova se revelar mais favorável, o que toma corpo é o fenômeno da retroatividade do respectivo comando. Com o que ultra-atividade (da velha norma) e retroatividade (da regra mais recente) não podem ocupar o mesmo espaço de incidência. Uma figura é repelente da outra, sob pena de embaralhamento de antagônicos regimes jurídicos de um só e mesmo instituto ou figura de direito. 7. Atento a esses marcos interpretativos, hauridos diretamente da Carta Magna, o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 outra coisa não fez senão erigir quatro vetores à categoria de causa de diminuição de pena para favorecer a figura do pequeno traficante. Minorante, essa, não objeto de normação anterior. E que, assim ineditamente positivada, o foi para melhor servir à garantia constitucional da individualização da reprimenda penal (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). 8. O tipo penal ou delito em si do tráfico de entorpecentes já figurava no art. 12 da Lei 6.368/1976, de modo que o ineditismo regratório se deu tão-somente quanto à pena mínima de reclusão, que subiu de 3 (três) para 5 (cinco) anos. Afora pequenas alterações redacionais, tudo o mais se manteve substancialmente intacto. 9. No plano do agravamento da pena de reclusão, a regra mais nova não tem como retroincidir. Sendo (como de fato é) constitutiva de política criminal mais drástica, a nova regra cede espaço ao comando da norma penal de maior teor de benignidade, que é justamente aquela mais recuada no tempo: o art. 12 da Lei 6.368/1976, a incidir por ultra-atividade. O novidadeiro instituto da minorante, que, por força mesma do seu ineditismo, não se contrapondo a nenhuma anterior regra penal, incide tão imediata quanto solitariamente, nos exatos termos do inciso XL do art. 5º da Constituição Federal. 10. Recurso extraordinário desprovido. (RE 596152, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 13/10/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-030 DIVULG 10-02-2012 PUBLIC 13-02-2012)

Assim sendo, entendemos que o verbete sumular n. 501 do STJ, recém criado, já nasceu superado, uma vez que veda a combinação das leis, contrariando a decisão do Supremo Tribunal Federal, que diga-se de passagem é anterior ao verbete, o que gera uma insegurança jurídica, causando dúvida nos magistrados, pois não sabem se acompanham a decisão do STF ou se seguem a súmula do STJ. Talvez, em virtude da polêmica instaurada, deva o Supremo criar Súmula Vinculante sobre o tema, uma vez que além de ser ponto relevante já conta com reiterados julgados.

Para finalizar este escrito, chamamos a atenção para o anteprojeto de Lei n. 236/2012 que tramita no Congresso Nacional (que cria o novo Código Penal), que prevê no seu art. 2º, §2º que "o juiz poderá combinar leis penais sucessivas, no que nelas exista de mais benigno", o que demonstra um tendência no Brasil, mais uma vez justificando a criação de Súmula Vinculante pelo Supremo Tribunal Federal.

 

Notas:

[1] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, volume I, tomo I, arts. 1º ao 10. 5ª Ed. Rio de Janeiro, Forense. 1976. p. 120.

[2] JESUS, Damásio E. de. Direito penal. Parte Geral. Vol. 1. 28 ed.rev. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 94.

[3] Confira em: http://www.conteudojuridico.com.br/sumula-organizada,stj-sumula-501,45626.html

[4] STF.  PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/76. APLICAÇÃO RETROATIVA DO PARÁGRAFO 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. INADMISSIBILIDADE. COMBINAÇÃO DE LEIS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. WRIT DENEGADO. 1. A nova lei de drogas (Lei 11.343/2006), que revogou as Leis 6.368/1976 e 10.409/2002, estabelece, em seu artigo 33, pena mínima de reclusão de 5 (cinco) anos, ou seja, tratou de modo bem mais severo o crime de tráfico de entorpecentes que a antiga lei, que estabelecia como pena mínima 3 (três) anos. 2. Contudo, no § 4º do art. 33, a nova lei trouxe uma causa especial de diminuição de pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), concedida ao agente que cumpre os seguintes requisitos: ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. Nesse aspecto, portanto, a lei nova em relação ao agente que se enquadra nos requisitos supramencionados foi mais benéfica (lex mitior). 3. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento fixado no sentido de que não é possível a combinação de leis no tempo. Entende a Suprema Corte que, agindo assim, estaria criando uma terceira lei (lex tertia). 4. Com efeito, extrair alguns dispositivos, de forma isolada, de um diploma legal, e outro dispositivo de outro diploma legal implica alterar por completo o seu espírito normativo, criando um conteúdo diverso do previamente estabelecido pelo legislador. 5. Consoante já decidiu esta Suprema Corte, "não é possível aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 à pena-base relativa à condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.368/76, sob pena de se estar criando uma nova lei que conteria o mais benéfico dessas legislações." (HC 94.848/MS, Rel. Min. Cármem Lúcia, DJe 089, 15.05.2009). 6. Por fim, vale ressaltar que, para aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, o agente deve preencher os seguintes requisitos: ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. 7. No caso concreto, por força dos estreitos limites do habeas corpus, não há como verificar se o paciente, efetivamente, não se dedicava às atividades criminosas, nem integrava organização criminosa. 8. Esta Corte tem orientação pacífica no sentido da incompatibilidade do habeas corpus quando houver necessidade de apurado reexame de fatos e provas (HC 89.877/ES, rel. Min. Eros Grau, DJ 15.12.2006). 9. Writ denegado. (HC 98766, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 15/12/2009, DJe-040 DIVULG 04-03-2010 PUBLIC 05-03-2010 EMENT VOL-02392-02 PP-00382 LEXSTF v. 32, n. 376, 2010, p. 330-338)

[5] STF  - EMENTA: HABEAS CORPUS. CONTROVÉRISA REFERENTE À APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 AOS CRIMES COMETIDOS NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/76. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O entendimento deste Supremo Tribunal é no sentido de que não é possível aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 à pena-base relativa à condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.368/76, sob pena de se estar criando uma nova lei que conteria o mais benéfico dessas legislações. Precedentes. 2. Ordem denegada. (HC 94848, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 14/04/2009, DJe-089 DIVULG 14-05-2009 PUBLIC 15-05-2009 EMENT VOL-02360-03 PP-00436)

[6] EMENTA: HABEAS CORPUS. CONTROVÉRISA REFERENTE À APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 AOS CRIMES COMETIDOS NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/76. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O entendimento deste Supremo Tribunal é no sentido de que não é possível aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 à pena-base relativa à condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.368/76, sob pena de se estar criando uma nova lei que conteria o mais benéfico dessas legislações. Precedentes. 2. Ordem denegada.(HC 94848, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 14/04/2009, DJe-089 DIVULG 14-05-2009 PUBLIC 15-05-2009 EMENT VOL-02360-03 PP-00436)

[7] STF. Habeas corpus. 2. Pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 à pena cominada no art. 12 da Lei n. 6.368/76. Precedente do Plenário (RE 596152/SP). 4. Ordem parcialmente concedida para que Juízo das Execuções Penais analise a fixação da pena, observando a possibilidade de aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 à pena cominada no art. 12 da Lei 6.368/76. (HC 105282, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 13/12/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-061 DIVULG 23-03-2012 PUBLIC 26-03-2012)

[8] E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRATICADO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 6.368/76 – ADVENTO DA NOVA LEI DE DROGAS (LEI Nº 11.343/2006), CUJO ART. 33, § 4º, PERMITE, EXPRESSAMENTE, QUANTO AOS DELITOS NELE REFERIDOS, A MINORAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – NORMA PENAL MAIS BENÉFICA, QUE PREVÊ CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA – APLICABILIDADE DESSE NOVO DIPLOMA LEGISLATIVO (“LEX MITIOR”) SOBRE A “SANCTIO JURIS” DEFINIDA NO PRECEITO SECUNDÁRIO (ART. 12 DA LEI Nº 6.368/76) – EFICÁCIA RETROATIVA DA “LEX MITIOR”, POR EFEITO DO QUE IMPÕE O ART. 5º, INCISO XL, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – COMBINAÇÃO DE LEIS – SITUAÇÃO QUE NÃO CONFIGURA CRIAÇÃO DE UMA TERCEIRA ESPÉCIE NORMATIVA – PEDIDO DEFERIDO. - A Lei nº 11.343/2006 – tendo em conta a pena mínima cominada ao crime de tráfico de drogas (05 anos) – importou em verdadeira “novatio legis in pejus”, pois determinou um “quantum” penal mais gravoso que o fixado pela lei anterior, circunstância que impõe a prevalência do preceito secundário contido no art. 12 da Lei nº 6.368/76, cujo limite mínimo – de 03 (três) anos de reclusão – é mais benéfico ao agente nos casos de delitos cometidos antes do advento da “lex gravior”. - A norma consubstanciada no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, no entanto, mostra-se mais benigna na parte em que prevê causa especial de diminuição de pena, evidentemente mais favorável, nas hipóteses em que o agente é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa, revelando-se apta a incidir, retroativamente, porque “lex mitior”, sobre fatos delituosos praticados antes de sua vigência. - A eficácia retroativa e a eficácia ultrativa da norma penal benéfica possuem extração constitucional (CF, art. 5º, XL), traduzindo, sob tal aspecto, inquestionável direito público subjetivo que assiste a qualquer suposto autor de infrações penais. - A circunstância de ordem temporal decorrente da sucessão de leis penais no tempo revela-se apta a conferir aplicabilidade às disposições penais benéficas contidas no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em favor dos condenados pela prática do crime tipificado no art. 12 da Lei nº 6.368/76, nos casos em que o fato delituoso foi cometido antes da edição da nova lei, tornando aplicável, portanto, por efeito de expressa determinação constitucional (CF, art. 5º, XL), o § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, cuja evidente benignidade contrasta com a antiga disciplina legal incidente na terceira fase da operação de dosimetria penal. Considerando-se, de um lado, o preceito secundário cominado no art. 12 da Lei nº 6.368/76 (que tem limite mínimo mais benéfico) e tendo em vista, de outro, a causa especial de diminuição da pena contida no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (que possui conteúdo mais benigno), torna-se irrecusável reconhecer que ambos devem compor a operação de dosimetria penal relativamente aos condenados pela prática do delito cometido na vigência da antiga Lei de Tóxicos, sem que, com isso, se esteja criando, com referida combinação, uma terceira lei. (HC 97094, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 13/12/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 28-11-2012 PUBLIC 29-11-2012)

[9] LEI - APLICAÇÃO NO TEMPO - RETROATIVIDADE - PREJUIZO PARA O AGENTE - APRECIAÇÃO. Admite-se a retroatividade da lei penal, a ponto de alcancar fatos anteriores, no que se mostre mais favoravel ao agente - artigo 2., paragrafo único, do Código Penal. Separaveis as partes das normas em conflito, possivel e a aplicação do que nelas transpareca como mais benigno. Isto ocorre relativamente a regencia do crime continuado. Datando o delito de época anterior a reforma de 1984, cumpre observar a redação primitiva do par-2. do artigo 51 do Código Penal (anterior a reforma de 1984) e não a mais gravosa, atinente aos crimes dolosos, contra vitimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça a pessoa, introduzida no sistema jurídico via paragrafo único do artigo 71 do citado Código. Constatada a retroatividade prejudicial ao agente, impõe-se a concessão da ordem. PENA - DOSIMETRIA - CRIME CONTINUADO - DETERMINAÇÃO DO AUMENTO. Tanto quanto possivel, a fixação do aumento deve decorrer do critério objetivo referente ao numero de infrações, evitando-se, com isto, o risco de incidencia em verdadeiro "bis in idem", ou seja, o de levar-se em conta circunstancias ja consideradas anteriormente no calculo da pena base. Tratando-se de procedimento repetido uma única vez, tudo recomenda a aplicação do percentual minimo de aumento. (HC 69033, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/1991, DJ 13-03-1992 PP-02925 EMENT VOL-01653-02 PP-00347 RTJ VOL-00139-01 PP-00229)

PRODUÇÃO LITERÁRIA DO AUTOR A VENDA NA INTERNET

Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: COIMBRA, Valdinei Cordeiro. Combinação de leis penais é possível? Divergência doutrinária e jurisprudencial. Súmula vinculante que se impõe. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 04 nov. 2013. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?colunas&colunista=2_Valdinei_Coimbra&ver=1686>. Acesso em: 29 abr. 2017.

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