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Sábado, 10 de Setembro de 2011 04h
WARLEY BELO: Advogado Criminalista em Belo Horizonte / MG. Mestre em Ciências Penais / UFMG. Professor da Pós-graduação em Direito da UFJF (Universidade Federal de Juiz de Fora), UNESC (Centro Universitário Espírito Santo), FIC-Doctum (Caratinga / MG). Professor de Graduação da Faculdade Kennedy.



A possibilidade jurídica da acusação penal

Resumo: A possibilidade jurídica do pedido na ação civil e na ação penal como condição da ação apresenta diferenças e semelhanças. Dentre as diferenças, defende-se que o mais correto, no processo penal, seria falar em possibilidade jurídica da acusação e não do pedido. Dentre as semelhanças, as soluções para o abuso e a configuração da carência da ação.

Palavras-chave: Ação penal – Condições da ação – Possibilidade jurídica do pedido – Abuso da acusação - Carência da ação.


                Haverá possibilidade de acusação se a causa de pedir se fundar em fato previsto como delito e o pedido for previsto e não defeso em lei. No processo civil, diz-se que a pretensão sobre dívida de jogo, v.g., é expressamente vedada, dizendo-se impossível juridicamente o pedido. Mas, o pedido, tecnicamente, é possível, qual seja, condenação a pagamento de quantia certa. Assim, a impossibilidade jurídica reside, precisamente, na causa de pedir e não no pedido em si. Faltando a previsão legislativa sobre o pedido – ou a causa de pedir –, no processo civil, não é causa de impossibilidade jurídica do pedido, pois o juiz decidirá mesmo assim.[1]

                No processo penal, a ordem jurídica deve prever a providência pretendida pelo interessado. A possibilidade jurídica da acusação é uma questão de tipicidade[2] a ser observada no recebimento. Se há previsão, a causa de pedir – e não o pedido – é juridicamente perfeita e, atendendo-se às outras condições, é possível que se alcance a decisão de mérito. O pedido seria juridicamente impossível se pretendesse a prisão perpétua ou a pena de morte, por exemplo, já que vedadas pelo ordenamento.

                Calmon de Passos,[3] tratando do assunto no âmbito processual civil, critica a inserção da possibilidade jurídica do pedido como uma condição da ação. Para o insigne processualista, haveria a possibilidade jurídica sempre que a pretensão (substancial) não estivesse expressamente vedada pelo ordenamento jurídico, e não quando faltasse nele a previsão, em abstrato, da pretensão postulada.  

                No processo civil, a possibilidade se define negativamente (impossibilidade jurídica) quando o ordenamento jurídico não veda, em tese, o pedido (ex.: testamento de pessoa viva, contrato sobre dívida de jogo etc.). No processo penal, somente é possível o provimento se expressamente permitido, expressamente admitido, tanto no que tange a causa de pedir (típica, em tese) quanto ao pedido (típico e não vedado).

                No âmbito penal, o princípio da legalidade (nullum crimen nulla poena sine praevia lege scripta, stricta et certa) é reinante e absoluto, e não se faz juízo negativo, mas positivo.  Isso porque essa condição da ação penal refere-se à pretensão expressamente prevista no ordenamento jurídico (causa de pedir). Assim, matar alguém é crime (art. 121 do CP). O órgão do Ministério Público denuncia pretendendo a aplicação da pena cabível e não proibida (pedido). Logo, há possibilidade jurídica da acusação e não, tão-somente, do pedido. Assim, se alguém comete um ato incestuoso próprio, haverá impossibilidade jurídica da acusação, levando o autor a ser carecedor da ação.[4] Tal sistemática decorre mesmo da função garantidora do tipo penal,[5] donde se conclui que a inexistência de possibilidade jurídica da acusação acarreta a carência da ação.[6]

                E se o juiz receber a ação penal na circunstância do incesto próprio, v.g.? Haverá carência de ação? Por evidência que não, se – e somente se – não constatar a impossibilidade jurídica da acusação no momento adequado, qual seja, no recebimento.[7] É claro que não se deve esperar pela análise do mérito, em hipótese como essa. Deve-se, sim, decidir sobre a admissibilidade ou não da ação penal.[8]

                Não se obtém mérito sem processo e sem contraditório. O réu só toma conhecimento do processo após a citação válida. É concluir: só após o recebimento da ação penal, nunca antes. Se há processo, deve haver contraditório e ampla defesa (art. 5.º, LV, da CF/88). Mérito no recebimento é concepção eminentemente concretista, o que a doutrina vem rechaçando.[9]

                O recebimento da denúncia (ou queixa) importa em cognição sumária; ou seja, o juiz não deve aprofundar no exame do mérito, pois seria verdadeiramente um julgamento antecipado. Todavia, caso o fato narrado evidentemente não constitua crime, i.e., a prima facie já se nota a atipicidade, desnecessário o processo, e a peça inaugural não deverá ser recebida e nem haverá julgamento do mérito.[10] É somente no julgamento meritocrático que se analisarão os fatos provados. No juízo de prelibação, o juiz deverá renunciar a esse exame detido.

                Se há impossibilidade jurídica da acusação constatada no recebimento, o juiz deverá declarar o autor carecedor da ação (art. 395, CPP (modificado pela Lei 11.719/08). É impensável que, por exemplo, um cidadão seja denunciado por fato atípico, e o juiz julgue o mérito em pleno juízo de prelibação, e, o pior, já se sabendo que, na hipótese, não poderia ter sido pedida a aplicação da sanção penal (já que se trata de conduta atípica). Se o juiz, num momento de dúvida, recebe a ação penal, que pede a condenação por fato atípico, temos aí uma nulidade. Se, persistindo o processo, alcançar a sentença tratar-se-á de decisão de mérito (art. 386, III, do CPP).

                Ao juiz cumpre indeferir a inicial por carência, se averiguada no recebimento.[11] Deve declarar extinto o processo sem julgamento de mérito,[12] por nulo que é, se averiguada, a impossibilidade, entre o recebimento e a sentença. Há, todavia, julgamento de mérito se averiguada na sentença. Uma coisa é o julgamento das condições da ação (actionem esse fundatam) e outra a decisão do pedido (actionem esse probatam).

                Por todos esses motivos, a inicial que é recebida, sendo a acusação impossível juridicamente, está a contrariar a legislação constitucional e infraconstitucional. Haverá flagrante abuso do poder-dever de acusar. O caminho do réu poderá ser dois: impetrar habeas corpus para trancar a ação penal por nulidade ou aguardar a decisão de mérito e pleitear absolvição com base no art. 386, III, do CPP.

Notas:

[1] GRINOVER, Ada Pellegrini. As condições da ação penal, Revista Brasileira de Ciências Criminais 69/187. São Paulo: Revista dos Tribunais, nov.-dez. 2007, p. 186.

[2] Expõe José Barcelos de Souza (Direito processual civil e penal. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 66): “contudo, parte da doutrina, a nosso ver equivocadamente, entende que falta a condição da possibilidade jurídica se atípico o fato atribuído ao réu. Há, no caso, não a falta daquela condição, juridicamente possível que é um pedido de condenação, mas inépcia da denúncia ou queixa, como dizia, aliás, e corretamente, o Projeto de Lei n. 633, de 1975, art. 273, n. II”. Tourinho Filho assim entende: “portanto, se o fato narrado na denúncia ou queixa não puder ser subsumível em um tipo legal, vale dizer, se o fato narrado for manifestamente atípico, ausente estará a possibilidade jurídica do pedido”. (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, v. 1, cit., p. 448). Nesse mesmo sentido, ou seja, de ligar a possibilidade jurídica do pedido à tipicidade, numa concepção que denominamos restritiva: José Frederico Marques (Elementos de direito processual penal, v. 1, cit., p. 293), José Raimundo Gomes da Cruz (Justa causa e abuso de poder referentes à propositura da ação penal. Justitia, ano 29, v. 58. São Paulo, p. 55, 3º trim. 1967), Fernando Bittencourt Fowler (Anotações em torno da ação penal pública no projeto de reforma. MP – Órgão Oficial do Ministério Público do Estado do Paraná, ano 6, n. 7. Curitiba, 1977, p. 91) e Orosimbo Nonato (Revista Forense 150/393, em ementa de acórdão do Supremo Tribunal Federal).

[3] CALMON DE PASSOS, J. J. Comentários ao Código de Processo Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 87.

[4] Para o direito penal o incesto próprio não é relevante juridicamente (ver DOTTI, René Ariel. O incesto. Curitiba: Lítero Técnica, 1976, p. 56). O incesto dito próprio, ou consensual, quando os agentes conscientes, capazes e voluntariamente manifestam o desejo em manter relação sexual, conhecendo o parentesco, não é figura típica entre nós. Logo, há impossibilidade jurídica da acusação.

[5] “Esta é a função do tipo: definir cada espécie de fato punível, cada uma das ações violadoras de bens jurídicos especialmente tutelados, que a ordem de direito veta sob a ameaça da sanção penal. Essa definição precisa, em termos que têm de ser totalmente reproduzidos pela ação na vida real, para se constituir crime, foi uma necessidade que impôs à consciência dos juristas diante da severidade da norma punitiva. Fato penal é só a ação que se ajusta precisamente a esses termos da definição legal. A precisão desse ajustamento é o tempo inicial de toda consideração sobre o fato suposto punível”.RT 755/797. São Paulo: Revista dos Tribunais, set. 1998). Frederico Marques conclui trazendo o assunto à órbita processual: “Se a conduta descrita na peça acusatória não é típica, não pode ser pedida a aplicação de sanção penal: há, na hipótese, portanto, impossibilidade jurídica do pedido”. (MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal, v. 1, cit., p. 293). Tourinho Filho tem posição semelhante (Processo penal, v. 1, cit., p. 487). (BRUNO, Aníbal. Sobre o tipo no direito penal.

[6] Outro exemplo de impossibilidade jurídica da acusação refere-se à proibição da análise do mérito (stricto sensu) das punições disciplinares militares pelo habeas corpus (art. 142, § 2.º, da CF/88), porque expressamente vedado.

[7] De acordo com a teoria da asserção, as condições da ação devem ser analisadas abstratamente e no recebimento da ação penal. Alia-se a isso o fato de que por possibilidade jurídica da acusação deve-se entender que a pretensão do autor seja, em abstrato, amparada pelo ordenamento jurídico. Se houver o recebimento e posteriormente constatar-se a atipicidade do fato, o juiz irá julgar o mérito, e a conclusão da sentença deverá ser no sentido da improcedência do pedido (art. 386, III, do CPP). O reconhecimento da atipicidade do fato será a motivação da sentença. Vamos observar que não se trata de concluir que o juiz fundamentou o mérito pela falta de condição da ação. A atipicidade do fato observada antes do recebimento é falta de condição da ação (impossibilidade jurídica da acusação). Todavia, a atipicidade do fato observada após o recebimento e como fundamento da sentença é decisão de mérito. É que a lei previu consequências jurídicas distintas para o mesmo fato a depender do momento de sua observação.

[8] Nesse sentido: MIRABETE, Julio Fabbrini. Crimes contra a economia popular e contra o sistema financeiro nacional. Revista Brasileira de Ciências Criminais 27/203. São Paulo: Revista dos Tribunais, jul.-set. 1999.

[9] Cândido Dinamarco defende que “as condições da ação devem ser examinadas em concreto, conforme se apresentam efetivamente ao longo do processo”, em aderência à concepção concreta (ver GRINOVER, As condições..., RBCCRIM, cit., p. 182).

[10] Entendendo que nesse caso há julgamento de mérito: Calmon de Passos (Em torno das condições da ação – A possibilidade jurídica. Revista de Direito Processual Civil, SEM DADOS 1964. v. 4, p. 66). Conforme já nos explicamos, antes do recebimento não há como haver julgamento de mérito. Após o recebimento, sim, poderá haver julgamento do mérito pelo dispositivo do art. 386, III, do CPP. Na verdade, para Calmon de Passos a possibilidade jurídica não lhe afigura como condição da ação. Endossando Calmon de Passos, Adroaldo Furtado Fabrício (Extinção do processo e mérito da causa. RePro 58/17. São Paulo: Revista dos Tribunais, abr.-jun. 1990).

[11] A professora Ada Pellegrini chegou a expor que “(...) a tipicidade é evidentemente matéria de mérito: representa, para o processo penal, a causa petendi, e se lhe aplicam as observações que já fizemos, genericamente, quanto à necessidade de desvincular uma pretensa condição da ação da existência do direito subjetivo afirmado pelo autor” (GRINOVER, Ada Pellegrini. As condições da ação penal (uma tentativa de revisão), São Paulo: Bushatsky, 1977 p. 69). Todavia, em recente artigo (RBCCrim 69/182) expôs: “Assim, em minha obra As condições da ação penal, escrita em 1977, por não adotar à época, a teoria da apresentação, cheguei a alguns resultados diversos dos que serão expostos a seguir”. E conclui: “E realmente a teoria da apresentação é a que melhor serve para extremar as condições da ação do mérito da causa. Isso não significa, todavia, que as condições da ação – como, de resto, todo o processo – não sejam conexas com o direito material”.

[12] Nesse sentido: SOUZA, José Barcelos de. Direito processual civil e penal, cit., p. 60.


Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: BELO, Warley. A possibilidade jurídica da acusação penal. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 10 set. 2011. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?colunas&colunista=56_Warley_Belo&ver=1045>. Acesso em: 12 dez. 2017.

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