Um dos temas mais tormentosos para o estudande de direito e até mesmo para o "operador do direito" é a prescrição penal, causa de extinção da punibilidade.

A prescrição penal, segundo Damásio é a perda da pretensão punitiva ou executória do Estado pelo decurso do tempo sem o seu exercício.

O próprio conceito de Damásio já nos informa que existe dois tipos de prescrição, a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória. A primeira só ocorre antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, enquanto a segunda somente após a condenação definitva para ambas as partes (acusação e defesa).

Ambas as modalidades de prescrição (punitiva ou executória) tem como parâmetro o art. 109 do Código Penal, que elenca vários prazos prescricionais entre 2 a 20 anos, todos eles levando-se em consideração apena cominada (prescrição pela pena em abstrada) ou fixada pelo juiz, quando da condenação (com e sem trânsito em julgado).

A prescrição pretensão punitiva se divide em várias outras modalidades de prescrição, sendo elas: a prescrição da pretensão punitiva propriamente dita, a prescrição da pretensão punitiva superveniente (ou intercorrente), a prescrição da pretensão punitiva retroativa e, ainda, a prescrição da pretensão punitiva em perspectiva ou projetada. Todas elas somente ocorre antes do trânsito em julgado.

A prescrição da pretensão punitiva propriamente dita, leva-se em consideração a pena máxima cominada ao crime praticado. Assim, em se tratando de crime de furto, cuja pena é reclusão de 1 a 4 anos, pegamos a maior pena, que seria 4 anos e buscariamos o prazo prescricional no artigo 109 do Código Penal, local em que vamos constatar que essa pena prescreverá em 8 anos, caso o Estado não faça nada para punir o criminoso.

É claro que não podemos esquecer as causas de interrupção da prescrição, que estão elencadas no art. 117 do Código Penal, pois ocorrendo uma delas, zeramos a contagem do prazo prescricional, ou seja, começamos a contagem do início novamente a partir da causa da interrupção da prescrição, a exemplo do recebimento da denúncia ou queixa-crime.

Um outro detalhe é que se o réu tiver menos de 21 anos na data do crime e mais de 70 anos na data da sentença, o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade.

A prescrição da pretensão punitiva superveniente (ou intercorrente) é aquela que ocorre no período compreendido entre a sentença penal condenatória recorrível e a manifestação pelo Tribunal de Justiça nos casos de análise de recurso exclusivo da defesa, ou nos casos em que o recurso da acusação (Ministério Público ou querelante) não enseja aumento de pena. Essa prescrição superveniente é analisada com base na pena fixada (pena concreta). Isso decorre do art. 110, parágrafo primero, do qual extraimos: "A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada". Assim, no nosso exemplo, se para o crime de furto o juiz fixou um pena de 1 ano e 4 meses, transitando em julgado a condenação para o Ministério Público (acusação), essa passou a ser a pior pena possível ao réu, ou seja, mesmo havendo recurso da defesa, o Tribunal de Justiça não podera aumentar essa pena. Assim, 1 ano e 4 meses, prescreverá, nos termos do art. 109 do CP em quatro anos.

Já a prescrição da pretensão punitiva retroativa, objeto do nosso tema, é aquela que tem como parâmetro a pena fixada na sentença, com trânsito em julgado para a acusação, ou improvido o seu recurso, e que poderá ter como termo inicial, data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa (art. 110, parágrafo segundo do CP). Significa dizer que o "operador do direito" deverá olhar para trás, voltar no tempo, nos marcos anteriores de interrupção de prescrição, e verificar se entre o crime e o recebimento da denúncia não ocorreu o período correspondente àquele suficiente para prescrição da pena fixada. No nosso exemplo, se foi fixada uma pena de 1 ano e 4 meses, essa pena prescreverá em 4 anos, os quais poderão ser aferidos retroativamente à data do crime e o recebimento da denúncia ou da data da denúncia até sentença penal condenatória recorrível.

Desta forma, tem-se uma maior probabilidade de ocorrer a prescrição, pois agora não se trabalha com a pena máxima, e sim, com a pena concreta.

Ocorre que o Plenário do Senado Federal aprovou, nesta quarta-feira (24/10/2007), o Projeto de Lei da Câmara (PLC) 19/07, que altera o Código Penal e exclui a prescrição retroativa. A proposição faz parte do chamado pacote antiviolência, um conjunto de medidas cuja análise foi acelerada este ano, em razão da intensificação da violência no país e dos ataques do grupo Primeiro Comando da Capital (PCC) no início do ano. A proposição agora segue para a Comissão Diretora para a elaboração da redação final.

Segundo o senador Demóstenes Torres (PFL - GO), relator na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ), a mudança é técnica, mas corrige um "gargalo da impunidade". Ele citou como exemplo o caso de um réu acusado por crime de roubo cuja pena de reclusão é de quatro a dez anos. Antes da sentença, a prescrição da pena é de 16 anos.

Se o juiz, ao sentenciar, fixar a pena em quatro anos, e o Ministério Público não apelar para aumentá-la, o prazo prescricional passa a ser de oito anos. Ocorrerá a chamada prescrição retroativa se, entre a data do crime e a data do recebimento da denúncia, ou entre tal recebimento e a sentença de primeiro grau, houver decorrido oito anos. Demóstenes acrescenta ainda que se o processo se alongar, o réu sequer será preso e "sairá livre antes mesmo do seu fim".

Os senadores também aprovaram emenda apresentada por Demóstenes Torres na CCJ determinando que "a prescrição, depois de transitar em julgado a sentença condenatória, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da publicação da sentença ou acórdão".

Essa alteração no parágrafo 1º do artigo 110 do Código Penal evita que a prescrição retroativa continue a existir na fase de instrução processual (entre a data do crime e o recebimento da denúncia ou entre esta e a prolação da sentença).

Ressalte-se que esse fato acaba por atingir ainda a prescrição da pretensão punitiva em perspectiva, antecipada ou projetada, pois não poderá o Ministério Público pedir o arquivamento das investigações (inquérito, termo circunstanciado, ou peças de informações), com base em uma provavel pena a ser fixada no futuro, utilizando o decurso do tempo entre o crime e o recebimento da denúncia. Ademais a prescrição em perspectiva, tem como origem a prescrição retroativa.

Por fim, poderia o legislador aproveitar a oportunidade e acabar também com o artigo 115 do Código Penal, que reduz o prazo prescricional pela metade, para aqueles que na data do crime era menor de 21 anos ou maior de 70 anos na data da sentença, pois em relação aos primeiros (menor de 21 anos), é sabido que a maioria dos criminosos possuem idade entre 18 a 21 anos, pessoas estas que têm plena capacidade e maturidade para arcar com as consequências da sanção cominada para o crime praticado, não havendo nenhum motivo para a existência do referido dispositivo, especialmente pelo fato do legislador, no Código Civil de 2002, ter considerado plenamente capaz, as pessoas com idade entre 18 a 21 anos, que no Código Civil de 1916 (revogado), eram relativamente capaz.