1. Introdução. Consoante art. 1º, da Lei 12.736, a detração deverá ser considerada pelo juiz que proferir a sentença condenatória. Todo o tempo de privação da liberdade anterior à prolação da sentença de condenação deverá ser computado pelo magistrado para definição do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.

O Supremo Tribunal Federal, quando da edição da Súmula 716, já fazia semelhante previsão, verbis: "Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória". Ao juiz da execução era outorgada a competência de analisar o direito à progressão de regime ao preso provisório. Com a Lei 12.736, o juiz do conhecimento passa a ter essa mesma competência. Para aplicabilidade do dispositivo, no entanto, alguns requisitos e limitações hão de ser perseguidos.

2. A ratio legis. A população carcerária é fator de constante preocupação, haja vista seu contínuo e incessante crescimento em detrimento da ausência de políticas públicas eficazes para enfrentamento da questão.

Alguns dados comprovam o incremento vertiginoso da população carcerária. Segundo o DEPEN – Departamento Penitenciário Nacional – órgão vinculado ao Ministério da Justiça, entre os anos de 1990 e 2011, o país teve um acréscimo de 471% no número de enclausurados. A população carcerária brasileira atingiu 513.802 presos em junho de 2011, elevando o Brasil ao 4º lugar no mundo, ficando atrás apenas dos Estados Unidos (2.226.832), China (1.650.000) e Rússia (763.700).

Em contrapartida, a construção de presídios sempre ficou aquém da necessidade, consoante recente pesquisa capitaneada pelo Conselho Nacional de Justiça. Segundo o órgão, para abrigar os presos brasileiros, em condições minimamente decentes, são necessárias 90 mil vagas em presídios, cadeias públicas ou delegacias (www.cnj.jus.br/geopresidios). Para se chegar a este número, o CNJ se baseou em informações enviadas pelos juízes responsáveis por unidades prisionais no país, desde o ano de 2008, por força da Resolução n. 47, de dezembro de 2007. O site que traz a geografia dos presídios e permite o estudo de políticas públicas na área, foi lançado oficialmente em 04 de abril de 2012.

Esta percepção é o retrato da fragilidade do sistema prisional e as dificuldades rotineiras da área de execução penal levaram à edição da Lei 12.736, para determinar que os juízes criminais, na fase de conhecimento, ao prolatarem sentenças condenatórias contabilizem o tempo de prisão processual ou administrativa, no Brasil ou no exterior, antes de definir o regime inicial de cumprimento de pena. É comum se ler notícias de que o preso está encarcerado por tempo superior ao que foi condenado, está em regime fechado sem receber o benefício da progressão mesmo já tendo direito a tanto etc., sempre a revelar as mazelas. Motivos não faltam para justificarem a edição do diploma em apreço. Fácil concluir que o legislador prefere curar o fim e não os meios que remetem a tanto.

3. Procedimento judicial. De todo modo, a partir de um exemplo, podemos inferir as etapas que o juiz deverá ultrapassar para atender ao novo modelo oferecido. Ex.: sentença condenatória por crime de roubo, duplamente agravado, a pena definitiva em cinco anos e seis meses de reclusão. E em consonância com a Súmula n. 719 do Supremo Tribunal Federal: "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.", impõe o regime inicial fechado para cumprimento da pena. Contudo, tendo ficado preso por doze meses e sendo primário e sem antecedentes, o réu faz jus à progressão de regime prisional.

Caso se trate de réu com antecedentes negativos, melhor que o juiz se abstenha de aplicar o dispositivo em estudo, porquanto poderá estar invadindo seara de competência exclusiva do juiz das execuções penais. Aliás, o exemplo é bem claro, trata-se de réu sem qualquer mácula em seu passado. Atendida esta cautela, a fim de que inexista invasão de competência, indaga-se: como aplicar o regramento legal à situação estampada no exemplo? São dois momentos distintos: a) O juiz lançará em um capítulo do dispositivo, consoante art. 110, da Lei de Execuções Penais: “O Juiz, na sentença, estabelecerá o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade, observado o disposto no artigo 33 e seus parágrafos do Código Penal.”, sua conclusão sobre a pena e o respectivo regime, ou seja, cinco anos e seis meses de reclusão, em regime fechado, além da multa; e, b) reservará outro para justificar a novidade.

Sugestão de redação: “Considerando que o réu fulano de tal está preso desde (...), ou seja, há (...) meses, tem direito à progressão de regime de cumprimento de pena, porquanto superado o percentual previsto no art. 112, da Lei de Execução Penal, nos termos do que dispõe o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal; em consonância, ainda, com o contido na Súmula n. 716, do Egrégio Supremo Tribunal Federal, segundo a qual ‘Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória’, faz jus ao regime semiaberto para início do cumprimento de sua pena. Oficie-se à prisão em que se encontra”.

Lembre-se que, em caso de crimes hediondos ou assemelhados, a menção à Lei 8.072/90, art. 2º, § 2º, é imperativa: “A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente”.

Dentro da competência que ora lhe é confiada, o juiz da condenação, no caso de progressão de regime semiaberto para aberto, designará data para a audiência correspondente (de regime aberto) e concederá ao réu o direito de aguardar a solução do processo em liberdade, eis que se mostra desnecessária a manutenção da custódia cautelar.

Em qualquer situação, mostra-se conveniente que o magistrado sentenciante determine, antes de proferir a decisão, a juntada do atestado de bom comportamento carcerário, em atendimento ao contido no caput, do art. 112, da LEP.

Mas e, se ainda assim, o juiz se sentir inseguro quanto a real situação pessoal do acusado? Deve converter o julgamento em diligência, com a urgência que o caso requer para juntada de nova Folha de Antecedentes. Esta e o atestado são os requisitos objetivos para deslinde do quadro.

Finalmente, dois aspectos devem ser reforçados: a) a competência para conceder a detração penal, outrora conferida exclusivamente ao juiz das execuções (LEP, art. 66, III, al. c), agora é identicamente outorgada ao juiz da condenação, dentro dos limites ora pontuados, tratando-se de um juízo provisório de progressão prisional; b) se o período de prisão provisória ou de internação não conduzir ao direito de progressão de regime, ou os antecedentes do réu sugerirem avaliação mais detida por parte do juiz das execuções, simplesmente deverá ser ignorado o preceito legal; salvo se a defensoria pleiteou a benesse nos debates orais ou memoriais, quando será obrigado a fundamentar o indeferimento, pena de ofensa ao direito de ampla defesa.

4. Guia de Recolhimento. Esta tem como fonte primeira o capítulo relativo à pena imposta e seu regime de cumprimento que, no exemplo citado, foi o fechado (LEP, art. 110). No entanto, a progressão de regime concedida pelo juiz de conhecimento deverá constar do documento, ainda que inexistam campos específicos para tal fim. Esta medida visa evitar prejuízos ao acusado e transmitir ao juiz das execuções o alcance da sentença prolatada. Não é por outra razão que o art. 106, § 2º, da LEP, ao tratar da guia definitiva prescreve que: “A guia de recolhimento será retificada sempre que sobrevier modificação quanto ao início da execução ou ao mesmo tempo de duração da pena”.

5. Réu primário e sem antecedentes. Recurso adequado. Fazendo-se presentes os requisitos legais para a concessão da progressão de regime, a não referência à progressão de regime configurará omissão sanável via embargos de declaração por parte de qualquer das partes atuantes no feito. O defensor é o principal interessado; o Ministério Público, na qualidade de custos legis, há de cuidar da correta aplicação da lei ao caso concreto. De outro bordo, o assistente da acusação não tem amparo legal para recorrer por embargos de declaração em caso da omissão apontada.

6. Considerações finais.  O novel diploma nos traz a certeza de que a superlotação dos presídios continua sem solução e as medidas paliativas, anódinas, são tomadas frequentemente, eis que não se descobriu, ainda, como reduzir ou combater com efetividade os altos índices de criminalidade ora vividos.

Por Jayme Walmer de Freitas