Desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, há nos bastidores da persecução criminal uma discussão sobre a possibilidade de investigação pelo Ministério Público ou não, uma vez que a Constituição Federal ao elencar as atribuições do Ministério Público no seu art. 129, deu-lhe a atribuição para promover a ação penal pública, lhe garantindo o exercício do controle externo da atividade policial, o que, em tese, implica o controle das investigações policiais, podendo ainda requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicando-se os fundamentos jurídicos, senão vejamos:

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;

V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;

VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;

VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;

VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;

IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

§ 1º - A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei. (negritei)

Observa-se ainda que o legislador constituinte quando quis deferir o poder investigatório ao Ministério Público o fez de forma expressa e clara, mas não em relação à investigação criminal, na medida em que lhe atribuiu a promoção do inquérito civil e a ação civil pública, conforme se vê no inc. III do art. 129. Certamente se fosse a sua intenção, teria no inc. I do art. 129, dito "promover o inquérito policial e a ação penal dele decorrente". Mas não o fez, preferiu lá no art. 144, dispor sobre a investigação criminal, delegando esta atribuição à polícia federal e às polícias civis, ressalvando as investigações dos crimes militares, que ficou a cargo das forças militares. Além disso estabeleceu que " às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais", conforme segue:

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

[...]

§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;

 [...]

IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.

[...]

§ 4º - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.

Outra observação que se faz é que mesmo nos casos de requisição de diligências investigatórias ou requisição de instauração de inquérito policial (art. 129, VIII), deve o promotor indicar os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais, ou seja, não quis o legislador constituinte o envolvimento do Ministério Público nas ações investigatórias como regra, apenas em situações excepcionais, ocasião em que deverá utilizar o instituto da requisição ministerial, mas sempre fundamentando tais requisições.

Ora se os dispositivos constitucionais acima indicados deixam claro que a investigação criminal NÃO deve ser presidida por membro do Ministério Público, mas sim pelas polícias civis ou federal, qual o motivo da PEC 37? Qual o teor da referida PEC 37?

Responder as indagações é de suma importância, uma vez que temos visto nos meios midiáticos pessoas fazendo manifesto nas ruas, sem mesmo saber O QUE É PEC 37. Isso mesmo, pessoas foram abduzidas pelo movimento nefasto no Ministério Público, que, sem nenhum escrúpulo, segundo vem sendo divulgado nas redes sociais, teria infriltado seus agentes nas Redes, pregando mentiras sobre a PEC 37, com o intuito de inibir os parlamentares federais, ao ponto de chamar a PEC 37, cujo objetivo é legalizar a investigação no Brasil, de PEC da IMPUNIDADE.

Então o que tem nesta PEC? vamos disponibilizar a PEC 37 na sua redação original, bem como a última versão apresentada por uma comissão integrada por promotores, advogados e delegados de polícia:

REDAÇÃO ORIGINAL

"§ 10.  A apuração das infrações penais de que trata o §1º e 4º deste artigo, incumbem privativamente às polícias federais e civis dos Estados e do Distrito Federal, ressalvadas as competências e atribuições investigativas do Ministério Público definidas em lei e derivadas da Constituição".

REDAÇÃO COM A PROPOSTA DA COMISSÃO

§ 10. A apuração das infrações penais de que tratam os §§ 1° e 4° deste artigo incumbe privativamente às Polícias Federal e Civis dos Estados e do Distrito Federal, respectivamente, ressalvadas as competências definidas nos limites deste artigo e as próprias:

I - das polícias do Senado Federal, da Câmara dos Deputados, das Assembleias Legislativas dos Estados e da Câmara Legislativa do Distrito Federal, nos termos dos arts. 51, IV, 52, XIII, 27, § 3° e 32, § 3°, respectivamente;

II - das Comissões Parlamentares de Inquérito;

III - dos Tribunais e do Ministério Público, em relação aos seus membros, conforme previsto nas respectivas leis orgânicas: e

IV – das autoridades militares, nas infrações penais militares.

§ 11.  O Ministério Público poderá, extraordinariamente, promover a investigação criminal, mediante controle judicial, na hipótese em que reste fundado e inequívoco receio de grave comprometimento da apuração dos fatos, devendo observar, sob pena de nulidade:

I – prévia comunicação ao juízo competente que informará a respectiva corregedoria de polícia, para adoção das medidas cabíveis;

II – Obediência às mesmas normas legais aplicáveis ao inquérito policial realizado pelas polícias judiciárias, dirigidas por delegado de Polícia Federal ou Civil da respectiva carreira; e

III – o cumprimento de medidas judiciais cautelares exclusivamente pelas Polícias Civil e Federal, exceto nas infrações penais militares. 

§ 12. Não havendo a retomada da investigação pela Polícia por decisão judicial, a mesma deverá ser concluída pelo Ministério Público.

§ 13. O delegado de polícia não poderá ser afastado da presidência da investigação criminal, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão fundamentada do órgão competente.

§ 14. No curso da investigação criminal é assegurado ao investigado o direito de apresentar as suas razões e requerer diligências, assistido por advogado ou defensor público.

§ 15. Recebido o inquérito policial concluído ou informações ou documentos de outros órgãos não policiais ou provenientes de inquérito civil, que indiquem autoria e materialidade de delito, o Ministério Público poderá requisitar diretamente documentos ou realizar diligências complementares para o oferecimento da denúncia.

Art. 2º O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias é acrescido do art. 98, com a seguinte redação:

“Art. 98. Ficam ressalvados os procedimentos investigativos criminais realizados e em andamento pelo Ministério Público até a data de publicação desta Emenda Constitucional.”

Art. 3º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.

Veja que na redação original, a PEC 37, após definir as atribuições das investigações, trás as expressões  "ressalvadas as competências e atribuições investigativas do Ministério Público definidas em lei e derivadas da Constituição". No entanto, nos parece que foi necessário descer às minúcias para descrever a referida ressalva, culminando com a sua ampliação textual.

Antes da PEC 37, não havia norma constitucional prevendo investigação pelo Ministério Público (seja na Constituição, seja em lei infraconstitucional). Era tudo feito na surdina, sem controle, sem previsão legal. Isso mesmo, não existe no Brasil lei que regre as investigações que estavam sendo feitas pelo Ministério Público. Na verdade investigavam quando queriam, como queriam, investigavam quem lhes interessava, sem nenhum controle, sem nenhum procedimento, ou seja, faziam o que queriam.

Enquanto as investigações do MP não estavam chamando a atenção, a sociedade não estava atenta aos acontecimentos ocorridos nos bastidores da persecução criminal, no entanto, a partir do momento em que o MP passou a tornar como sua atividade principal a investigação criminal (em detrimento das outras atribuições constitucionais), começou a aparecer demais nos meios midiáticos, despertando a atenção da sociedade jurídica, em especial dos legitimados constitucionalmente para realizar investigações, pois constantemente as polícias civis e federal eram surpreendidas com as investigações paralelas do Ministério Público, de forma que por centenas de vezes pessoas que estavam sendo investigadas pela polícia, também estavam sendo investigadas pelo Ministério Público (um verdadeiro bis in idem).

Mas isso não é nada. Recentemente foi veiculado no Conjur[1] que o Ministério Público conta hoje com 17 guardiões espalhados pelo Brasil (equipamento de escuta telefônica de alto nível de sofisticação que podem interceptar mais de 400 linhas telefônicas fixas e móveis e 100 linhas de rádio, como o da Nextel, por mês, além de monitorar 50 operações online e poder ser utilizado por, no mínimo, 50 usuários, sendo dez simultaneamente), sendo que atualmente todas as interceptações telefônicas judicialmente decretadas às polícias, estão sendo, também, monitoradas por analistas do Ministério Público (um verdadeiro bis in idem). Se há 17 guardiões no país em pleno funcionamento, podemos deduzir que existem cerca de 8.500 pessoas, seletivamente escolhidas e  "grampeadas"pelo Ministério Público no país.

Daí a necessidade urgente da PEC 37, pois em um estado democrático de direito, não é possível que um órgão faça investigações, invada a privacidade das pessoas, sem controle, quando quiserem, da forma como querem, sem nenhuma restrição, limitação ou fiscalização.

As polícias não podem realizar investigações desta forma, pois obedecem os princípios constitucionais e as garantias individuais do cidadão, sendo que suas ações são controladas internamente pelas Corregedorias de Polícia e externamente pelo Ministério Público, Judiciário e a defesa dos investigados.

Mas mesmo com a PEC 37 na sua última versão, que em tese passa a legalizar a investigação do Ministério Público, delegando o controle das suas investigações ao Poder Judiciário, os integrantes Ministério Público Federal já se manifestaram contrários à PEC 37^[2], pois o fiscal da lei NÃO QUER SER FISCALIZADO, não quer ser CONTROLADO. Ora este é o ônus de quem tem o poder de investigação. Foi por este motivo que o legislador constituinte elegeu o órgão de controle externo das polícias civis e federal o Ministério Público (pois não cabe a ele investigar). Se o órgão controlador quer realizar as atividades dos controlados, deve então se submeter ao controle por outro órgão. Mas não, o MP não quer ser controlado, mas quer investigar.

Vale ainda mencionar que os Delegados de Polícia através da ADEPOL BRASIL e ADPF, já se manifestarão sobre a PEC 37 na sua versão apresentada pela comissão, nos seguintes termos:

“considerando nosso sempre presente espírito conciliador, em nome do bom senso e do interesse público, e a despeito da intransigência do Ministério Público, (os representantes das entidades) decidiram, em nome de toda a categoria de delegados de polícia, após reunião nacional realizada nesta data, por anuir ao texto elaborado pelo citado grupo de trabalho para fins de acordo perante esse Parlamento”.

E completam: “Impõe ressaltar que, embora o texto fuja ao ideal por não atender completamente às expectativas da categoria, em especial por não assegurar plenamente as garantias individuais do cidadão, haja vista que, em situações excepcionais, o Ministério Público, sempre na qualidade de parte no processo, poderá produzir prova diretamente para a acusação e em detrimento da defesa, o acolhemos em prol do equilíbrio e do final das acaloradas discussões”.

Os delegados também aproveitaram para reiterar a insatisfação com a forma como o Ministério Público vem conduzindo as discussões sobre a Proposta: “Por oportuno, a Adepol do Brasil e a ADPF lamentam profundamente e repudiam a campanha antidemocrática realizada pelo MP contra a PEC 37, que se utiliza de argumentos falaciosos para confundir e induzir a erro a opinião pública, conduta maniqueísta que fere gravemente a livre manifestação do cidadão brasileiro”[3].

Veja ainda que no desespero da provável aprovação da PEC 37, o PT, atendendo aos reclamos do MP, protocolou o PL 5776/2013 com o objetivo de regulamentar a investigação criminal do Ministério Público no Brasil, com o nome travestido de  "inquérito penal"^[4], ou seja, reafirmando o fato de que não há Lei no Brasil (seja constitucional ou infraconstitucional) que autorize a investigação pelo Ministério Público.

O Ministério Público parece que ainda não acordou para grandeza da sua instituição que, entre outras, deve CONTROLAR, FISCALIZAR, os órgão de investigação, e, sempre que necessário, REQUISITAR diligências. Veja que o próprio Dr. Eugênio Aragão, membro do Ministério Público Federal, Corregedor-Geral do Ministério Público do Brasil, numa autocrítica sincera e preocupada com o rumo da instituição, afirmou que ao agir de forma justiceira, descoordenada e politizada, o Ministério Público arrisca a posição constitucional.

O pior é que o Dr. Eugênio está corretíssimo, pois a politização do Ministério Público é tão patente, que já infiltraram pessoas nos movimentos sociais para enganar a sociedade contra a PEC 37, de forma irresponsável, apelidando-a de PEC da impunidade, como se as Polícias do Brasil, vivessem à margem da corrupção.

Felizmente não são só as polícias civis e federal que acordarão para o tema. Entre as instituições que concordam com a impossibilidade de o Ministério Público investigar, ou seja, apoiam a PEC 37, estão a Ordem dos Advogados do Brasil, a Advocacia-Geral da União, a Defensoria Pública do Brasil, a Polícia Federal, a Polícia Civil, a Advocacia-Geral da União, renomados juristas como os constitucionalistas Ives Gandra da Silva Martins e José Afonso da Silva, os juristas José Roberto Batochio, Luiz Flávio Borge D'urso, Ivan Sartóri, o Ex-Ministro do Supremo Carlos Velloso dentre outros. Os desembargadores Edson Smaniotto, Alberto José Tavares da Silva e Tourinho Neto já se declararam em diversos momentos favoráveis à PEC nº 37.

Na mesma linha  as OABs seccionais do Distrito Federal, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará, Sergipe e São Paulo se manifestaram favoráveis à PEC da legalidade. Por sua vez,  OAB/SP não somente se manifestou favorável à PEC nº 37 mas foi além, criando uma comissão de notáveis criminalistas para defender a PEC da legalidade, o estado democrático de direito.

Como disse o Deputado autor da PEC, Lourival Mendes, " quem discorda é só Ministério Público" e isso pode ser verificado pela manifestação dos seguintes órgãos: Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP), o Conselho Nacional de Procuradores-Gerais (CNPG), a Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR), a Associação Nacional do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (AMPDFT), a Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho (ANPT) e a Associação Nacional do Ministério Público Militar (ANMPM).

Perceberão? É SÓ o Ministério Público que é contra LEGALIZAÇÃO DA INVESTIGAÇÃO DO MP, pois é isso que a PEC 37 faz, apenas define as atribuições das investigações, dentre elas a do próprio Ministério Público, só que agora, de forma excepcional e sob controle, ou seja, sem abusos, sem violação de garantias individuais.

Ainda nas palavras do Deputado Lourival Mendes, "será que toda a comunidade jurídica do nosso País estaria errada e somente o órgão acusador estaria certo?"

Importa ainda mencionar que na Constituinte de 1988, foram feitas sete emendas com a finalidade de inserir as investigações criminais, no art. 129, ao Ministério Público. Todas as sete foram rejeitadas pelos Constituintes de 1988. Depois da promulgação, duas tentativas de emendas foram feitas, mas ambas foram rechaçadas pelo Congresso, vedando, proibindo, não permitindo que o Ministério Público brasileiro promovesse investigação.

O legislador constituinte, atribuiu ao Ministério Público, dentre outras funções a de mover a ação penal, ou seja, o Ministério Público no processo penal é PARTE. Quem é parte não pode investigar sob pena de ferir o princípio da imparcialidade, além de, é claro, ferir o princípio da paridade das armas, uma vez que, as partes têm de ter igualdade de meios e oportunidades durante o processo, senão não haveria justiça.

Se hoje o Ministério Público QUER INVESTIGAR, amanhã vai querer JULGAR. Será este o futuro do Ministério Público? investigar, promover a ação e julgar? Certamente que não, pois o legislador constituinte foi claro, em outras palavras "cada um no seu quadrado". Polícia investiga, Ministério Publico acusa, Advogado defende e o juiz, julga. Isso mesmo, é por isso que não existe mais o inquérito judicial (antiga lei de falência Decreto-lei n. 7661/45 previa o juiz investigador).

Um dos argumentos do Ministério Público contra a investigação ser privativa das polícias é o fato de que estaria gerando a impunidade de crimes praticados por policiais, em face do corporativismo. Se é assim, podemos afirmar que a investigação dos Membros do Ministério Público e da Magistratura, pelos seus pares, quando praticam crimes, também estaria viciada, em face do corporativismo. Isso mesmo, quando um promotor ou um juiz pratica um crime (e olha que eles praticam), quem apura e julga são eles mesmos e com garantias de foro privilegiado (prerrogativa de função) nas investigações e também processual. É isso mesmo, o policial quando pratica um crime é investigado pelos seus pares, pela corregedoria, pelo Ministério Público e outros mais.

Na investigação policial, o Delegado de Polícia e seus agentes, quando identificam o autor, faz o seu indiciamento (que gera consequências jurídicas, dentre elas os antecedentes criminais), determinando diligências que culminarão com o interrogatório do autor, o qual poderá comparecer perante o Delegado, juntamente com um advogado, para ser ouvido acerca dos fatos investigados. Como fica se a investigação é conduzida pelo promotor? Ele faz o indiciamento e interroga o indiciado? Ou seja, uma parte (acusação) interroga a outra parte (acusado), sem a presença do juiz e posteriormente, far-se-á um novo interrogatório em juízo, com a participação do mesmo membro do Ministério Público? Se o investigado ou testemunhas se recusarem a comparecer perante o MP, haverá condução coercitiva? Daí a necessidade de LEI, para ser cumprida pelo Fiscal da Lei.

Se o argumento para justificar a investigação pelo MP for o de “quem pode o mais, pode o menos”, em face do poder requisitório do MP, tal argumento poderia ser utilizado pelo Juiz, pois se a palavra final é a dele, então ele pode mais que todos os atores processuais, ou seja, poderia também investigar. Neste sentido, imagina o poder do Presidente do Supremo Tribunal Federal?

Afirma-se por ai que o Delegado de Polícia não tem capacidade postulatória (ele apenas pode representar por medidas cautelares), enquanto o MP tem capacidade postulatória (O MP peticiona ao Juiz por medidas cautelares). O Delegado não tem capacidade postulatória, porque não é parte (o MP e o advogado são), no entanto o Delegado tem o poder de representação, por ser imparcial, e, juntamente com sua equipe, se preocupam com a verdade real dos fatos. Já o Ministério Público assim como a Defesa são parciais, pois tem interesse na causa e querem obter êxito na sua tese (acusação ou defesa). Neste contexto, se o MP é parte na ação penal e quer investigar, pode-se afirmar que o reú/indiciado pode investigar através do seu advogado ou defensoria pública?

Será que o MP, por ser parte na ação penal, na atual sistemática processual, não possui poderes demais? veja que ele tem assento ao lado juiz (em um altar), enquanto o advogado e o réu tem assento em um nível mais baixo do que eles. Além disso, oficia na mesma vara criminal do juiz que julga o processo, criando uma relação de amizade, proximidade e cumplicidade, o que facilita a convencer o magistrado nas suas decisões, enquanto o Advogado não tem a mesma liberdade para despachar com o juiz, na prática sofre vários obstáculos. Como fica a paridade de armas?

Além disso pergunta-se: o MP possui estrutura física e material para investigação? Possui corpo próprio de perícia? Possui IML? Possui investigadores com disposição para realizar diligências externa, se colocando em situação de vulnerabilidade frente à criminalidade de alta periculosidade? Será que seria bom pra sociedade ter dois órgãos incumbidos de investigação, com toda uma estrutura duplicada? O que seria feito pelo Ministério Público se lhes fossem conclusos mais de 5 milhões de inquéritos policiais no Brasil, para promover as investigações?

Será que se ficar definido a possibilidade de investigação do MP, os promotores passarão a comparecer em local de crime? Sairão dos seus gabinetes com ar condicionados, para comparecerem em locais de homicídio, roubo com resultado morte, cativeiros, favelas, danos ambientais, pontos de drogas, e, etc.? Certamente que não, pois só querem aquilo que lhes dêem luzes perante a impressa, inclusive praticando várias ilegalidades, autorizando a divulgação de conteúdos de interceptação telefônica nos meios midiáticos. Isso mesmo, você já viu os trechos de falas de interceptação telefônica de investigados, sendo divulgadas na TV? sabia que É CRIME, previsto no art. 10 da Lei n. 9.296/96? você já viu falar que algum promotor fora punido por este crime? Certamente que não, pois ninguém faz o controle do Ministério Público  e eles não vão mover ação contra eles mesmos.

Atualmente quem faz o controle externo da atividade policial é o Ministério Público, por disposição expressa na Constituição, ou seja, cada ente federado tem a sua polícia, com o respectivo controle externo feito pelos MP’s estaduais, federal e distrital. Assim, é de se indagar quem fará o controle externo do MP, nas investigações por ele produzida? A princípio, pela proposta da Comissão, o controle das investigação será feito pelo judiciário, ou seja, o juiz que todos os dias trabalha juntinho com o promotor, em uma total cumplicidade, ele é quem fará o controle. Será este o caminho? ou não seria melhor criar um órgão externo ao Ministério Público em todos os estados da federação para fazer o controle das suas investigações?

Importa lembrar que a PEC 37 , com a proposta da comissão, põe fim aos vários processos que tramitam no Poder Judiciário questionando as investigações ilegais do Ministério Público, muitos delas culminando com a prescrição penal. Isso sim que é IMPUNIDADE. De que adianta realizar investigações cuja legalidade serão questionadas posteriomente em juízo pela defesa? Isso é um desserviço prestado  à sociedade, ampliando o sentimento de impunidade.

A votação da PEC 37 que ocorreria no dia 26/0/2013, diante dos movimentos sociais ocorridos em todo o país, acabou sendo adiada[5], sendo certo que o Congresso Nacional deverá propor audiências públicas visando levar a sociedade esclarecimentos sobre referida Emenda Constitucional.

Por fim, fico imaginando, se neste período de discussão da PEC 37,  fossem  encaminhados todos os inquéritos policiais que tramitam nas delegacias do Brasil aos promotores para que promovam as investigações, despachando e determinando diligências. Tenho certeza que os promotores ao chegarem nas suas salas confortáveis e encontrarem cerca de 2 a 3 mil inquéritos policiais para analisar e despachar, "vão dar um pulo", vão reclamar, vão dizer que não tem atribuição para investigar e que isso é papel da polícia. Talvez seja este o caminho para encontrar um consenso entre os membros do Ministério Público e a PEC 37, pois os Delegados, os Advogados, os constitucionalistas e os juristas de renome no País já são favoráveis à PEC 37.

ACORDA BRASIL. DIGA SIM À PEC 37 - LEGALIDADE NAS INVESTIGAÇÕES