Resumo[1]: analisa-se a ausência de estabilidade (segurança e previsibilidade) do conceito sobre qual a fonte de álcool que poderia ser ingerida na chamada Lei Seca – Lei n. 11.705/08 – para se (des)caracterizar suas infrações, bem como a checagem se a) haveria restrição “dirigir sob a influência de álcool” que o legislador ordinário regulamenta seria proporcional e razoável ao se chocar com a liberdade de ingerir alimentos que contenham igualmente álcool, e, b) dirigir após ter ingerido um bombom de licor teria o mesmo tratamento de um copo de cerveja. A intenção é esclarecer sobre a necessidade de ter critérios materiais que possam determinar (extrair) um conceito seguro e previsível sobre a ingestão de álcool (ação regulada), procura-se por uma revelação de qual seria a fonte para distinguir o que pode ser ou não ingerido que contenha álcool. Contudo, pela ausência ou não de previsibilidade, restaria comprometido um juízo de atribuição, inerente à culpabilidade, afetando, portanto, o conhecimento do conteúdo normativo pelo indivíduo e uma pretensa prevenção geral.

1. INTRODUÇÃO

            Conhecida como “Lei Seca” – Lei n. 11.705/08, que alterou, dentre outros, o art. 165, do Código de Trânsito Brasileiro – CTB, diz: “Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: Infração – gravíssima”.

            Analisa-se a ausência de estabilidade (segurança e previsibilidade) do conceito sobre a fonte de álcool que pode ser ingerida com a Lei Seca, bem como a checagem se a) há restrição “dirigir sob a influência de álcool” que o legislador ordinário regulamenta é proporcional e razoável ao se chocar com a liberdade de ingerir alimentos que contenham igualmente álcool? b) dirigir após ter ingerido um bombom de licor teria o mesmo tratamento de ingerir um copo de cerveja?

            Objetiva-se esclarecer sobre a necessidade de ter critérios materiais que possam determinar (extrair) um conceito seguro e previsível sobre a ingestão de álcool (ação regulada), procura-se por uma revelação de qual seria a fonte para distinguir o que pode ser ou não ingerido que contenha álcool, para se firmar e possibilitar um juízo de atribuição de responsabilidade, inerente à culpabilidade, podendo afetar, portanto, o conhecimento do conteúdo normativo pelo indivíduo e uma pretensa prevenção geral.

2. PÓS-POSITIVISMO

            O paradigma do pós-positivismo, na expressão chamada neoconstitucionalismo, o ordenamento jurídico positivo está impregnado e vinculado por valores, considerando que as normas são regras e princípios, estes, atendidos os devidos processos de ponderação, são portadores dos valores. Por isso afirma-se que a Constituição Federal de 1988 é uma constituição axiológica, priorizando os fundamentos e objetivos da República insculpidos nos artigos 1 

º e 3º respectivamente.

            Também, concebe-se o neoconstitucionalismo como um conjunto de teorias que pretendem descrever o processo de constitucionalização dos sistemas jurídicos contemporâneos, sendo, com apoio em Pozzolo[2], o traço distintivo  desse modelo constitucional o denominado “modelo axiológico de Constituição como norma”.

            Historicamente, o Direito positivo é o melhor mecanismo de garantia para a solução dos problemas envolvendo os cidadãos e o Estado. Assim, o Direito de punir é um saber normativo. Uma experiência normativa.

            Este paradigma, especialmente no âmbito do Direito Penal, quer impor soluções materialmente justas, mas extraídas de supostos fáticos vinculados no ser normativo com um mínimo de previsibilidade ao qual possa proporcionar um giro hermenêutico, unindo tanto um pensamento sistêmico quanto problemático, um sistema aberto que possa ter e fornecer segurança, vinculando-se no Direito e na utilidade político-criminal como uma síntese, uma unidade dialética.

            Pressupõe-se que a lógica objetiva e critérios de racionalidade (materiais de justeza da decisão) possam fornecer elementos para o consenso dos critérios de correção material para se chegar ao que estatuído pelo legislador, com derivações razoáveis, “[...] fundamentalmente axiológica, mas tomando como referência a afirmação da compatibilidade dos enunciados correspondentes com as variações estabelecidas inicialmente”[3], possibilitando desnudar as categorias[4] e conexões possíveis estabelecidas.

            Justifica-se assim, interna e externamente, com apoio em Radbruch[5]: a) não é possível uma tabela sistemática de todos os possíveis conceitos jurídicos a priori; b) o que não é possível é realizar a sistematização de todos os conceitos a priori, e não que esse não possa ser realizável enquanto conceito a priori; uma é a numeração, outra é a realização do que se está numerado.

3. OS CONCEITOS, FUNÇÕES E NECESSIDADES

            Bergel[6], com apoio no Dicionário Robert, aponta que os conceitos são “as representações mentais, gerais e abstratas dos objetos”, e “só podem ser determinados, em matéria jurídica, em função do direito positivo e das realidades sociais”.

            Para Mello[7], sobre a função dos conceitos jurídicos, diz:

[...] os conceitos jurídicos, em geral, e entre eles o de “ato administrativo”, não são mais que termos relacionadores de normas, pontos de aglutinação de efeitos de direito. Não passam, então, de sistematizações, de classificações. Como o Direito resume-se a “imputar certas consequências a determinados antecedentes”, o trabalho do jurista consiste em conhecer a disciplina aplicável às diversas situações. Ora, o procedimento lógico requerido para organizar tal conhecimento e torná-lo produtivo, eficiente, supõe a identificação das situações aparentadas entre si quanto ao regime a que se submetem.  

            E, logo abaixo, esclarece o que é um conceito e como é a formação de um:

Em suma: cada conceito é um conjunto. O critério de inclusão ou de exclusão de alguma realidade para formar o conjunto (o conceito) muitas vezes é, de antemão, construído pelo direito positivo, ao passo que, outras vezes, não há prévia aglutinação de componentes. Quando é outorgado pelo próprio direito positivo o estudioso já encontra pronta, organizada previamente, uma relação de situações que o direito unificou ao eleger, por antecipação, os fatores que ditam a intrusão de tais ou quais realidades jurídicas, de tais ou quais ‘fatos’, dentro do conjunto (conceito).

[...] Diversamente, quando a lei não aglutina previamente certas realidades debaixo de uma nomenclatura, é o estudioso do Direito quem trata de promover estas aglutinações. Para tanto toma (ou pelo menos deve tomar) como referenciais uma coleção de traços arrecadados no direito positivo e, com base neles, constrói o conceito jurídico que lhe interessa. Este funciona como continente de um plexo de situações e realidades em que comparecem os traços que – consciente ou inconscientemente – adotou como radicais dos “fatos” erigidos em conteúdo do conceito que formula. Sendo este o processo lógico de formação dos conceitos que não foram antecipadamente elaborados pela lei como produto pronto e acabado, pode-se entender porque há certa liberdade na composição deles e porque são variáveis conforme o doutrinador que os propõe, sem que disto redunde, necessariamente, o caráter errôneo de um dos conceitos postos em conflito.

            Há uma variação das espécies de conceitos. Alexy recorre a conceitos práticos de Wright[8], para distinguir princípios e os valores, entre deontológicos, axiológicos e antropológicos. Deontológicos são os demandados, proibição, permissão e do direito a algo, mandado ou dever ser (x é devido). Axiológicos são caracterizados pelo conceito deôntico fundamental de mandado ou dever ser, porém pelo conceito de bom (x é bom). Antropológicos, os de vontade, interesse, ação, necessidade, decisão. Assim, desta tripartição, distingue-se que os princípios são mandados de otimização e pertencem ao plano deontológico, enquanto os valores pertencem ao plano axiológico.

            Sobre o conceito axiológico, Borges[9] esclarece distinguindo-o do conceito deontológico:

A proximidade entre o dever ser normativo e a dimensão axiológica, estribada nos valores, pode ser mais bem percebida se considerar que normas de alto escalão e de papel estrutural, como os princípios jurídicos o são, constituem realizações de valores na ordem jurídica. O que ocorre é a condução de conceitos de natureza deontológica e conceitos de natureza axiológica ao plano comum do dever ser, em primeiro momento o plano do dever ser ideal e, em momento posterior, ao plano do dever ser normativo – posto. Embora conduzam-se a lugar comum no plano do dever ser ideal e normativo, há de se esclarecer que os conceitos ideológicos são pautados pelos modais do obrigatório, do proibido e do permitido. Os valores pautam-se pela conduta valiosa, pela direção valiosa.

            Ainda, apresenta esquema que sintetiza a diferença entre conceitos axiológicos e deontológicos: conceitos axiológicos → expressão valiosa do dever ser → conduta valiosa positivo/negativo; conceitos deontológicos → expressão em modulação → a conduta deôntica. O Autor faz uma correção, deve-se atentar que no modal deôntico deverá ser incluída a conduta deôntica “Direito a algo” ao lado da proibida, permitida e obrigatória para que se respeite a teoria dos direitos fundamentais de Alexy.

            A valoração é o conteúdo necessário da norma, é a representação de conteúdo da norma, objeto de estudo da estimativa jurídica, ao qual se ocupa Siches, diz Borges[10]. Este autor explica:

A valoração consiste em elemento primário ou originário daquilo representado na norma pois, como acima visto, os valores são fundantes, além de fundamentais, do plano do dever ser. Os valores são aqueles determinantes, representados na norma, a opção entre múltiplas condutas possíveis, aquela de eleição, aquela que passou pelo crivo do repertório de possibilidades de condutas.

            Portanto, a via de positivação/tradução dos valores no sistema é através dos princípios[11]. Ocorre que, por serem os princípios os tradutores, responsáveis pela via de positivação/tradução dos valores no sistema, muitas vezes a expressão “princípios do Direito” é utilizada para designar o lugar dos valores, para designar o plano axiológico do Direito, que apresenta os princípios do Direito como a) princípios teoréticos[12], b) princípios normativos, b.1) explícitos, b.2) implícitos. Ademais, não é pelo fato de terem sidos etiquetados, em algum momento no espaço/dimensão do sistema, que esses “princípios do Direito” são somente para designar o lugar dos valores, ou o plano axiológico. As etiquetas são meramente um norte, ou seja, didático, metodológico, que, em um contexto/paradigma científico, operacionaliza-se daquela estrutura por que somente havia o instrumento a ser utilizado nas operações necessárias à satisfação de determinado interesse, pretensão[13].

4. DOS CRITÉRIOS FORMAIS E MATERIAIS

            Neste tópico descreve-se a sistematização da doutrina de Bobbio conforme Gasperin[14] quanto aos critérios formais e materiais e sua importância nas determinações dos possíveis conteúdos das normas jurídicas consideradas em si mesmas.

            O critério formal parte-se de algum elemento estrutural da norma jurídica na tentativa de caracterizar o direito, diferenciando a estrutura em positivas ou negativas[15], categóricas ou hipotéticas[16] e gerais (abstratas) ou individuais (concretas)[17]. A conclusão de Bobbio é de que nenhuma estrutura diferenciada caracteriza o direito satisfatoriamente.

            O critério material é a possibilidade de extração do conteúdo das normas jurídicas, das ações reguladas. Afirma Bobbio que esse critério é manifestamente inconcludente, sendo os dois principais critérios materiais o das ações internas e externas e ações subjetivas e intersubjetivas, com função possível de diferenciar o direito da moral, carece, pois, para diferenciar das regras do costume ou das regras de trato social (convenções sociais)[18]. Conclui Gasperin:

Ocorre que as normas jurídicas podem regular qualquer ação possível do homem, entendendo-se ação possível como aquelas que não sejam nem necessárias nem impossíveis. O campo das ações possíveis é, portanto, vastíssimo e é comum tanto às regras jurídicas como a todas as outras regras de conduta não-jurídicas.

            Assim, se a própria noção de critérios formais e matérias é problemática, conforme a doutrina bobbiana, quiçá extrair da análise frásica e normativa do art. 306, do CTB, considerada individualmente cada elemento estrutural, um critério que satisfaça uma restrição devida na liberdade do condutor.

            Desta forma, estariam comprometidas as duas hipóteses para se checar a estabilidade (segurança e previsibilidade) na restrição de “dirigir sob a influência de álcool”. A restrição se chocaria com a liberdade interna do condutor implicada pela indeterminação de uma liberdade externa, sendo esta aberta, a ponto de não ser possível, através da análise pelos métodos tradicionais da hermenêutica do regime jurídico do objeto, estabelecer um giro hermenêutico razoável e proporcional, mesmo considerando uma derivação razoável desse regime.

            No entanto, da pressuposição da lógica objetiva e critérios de racionalidade (materiais de justeza da decisão), utilizando-se critérios de correção material, possibilitando desnudar categorias e as conexões possíveis, poder-se-á encontrar um critério material que satisfaça uma formulação conceitual internamente, mas carecerá de legitimidade (consensual) se não houver uma justificação externa com o todo. Individualmente considerada (na sua unidade dialética) terá uma acomodação otimizada, mas injustificada externamente, pois criaria um terceiro objeto, uma terceira norma, uma vez que não teria identidade no próprio sistema, teria que criar o objeto para justificá-la externamente[19].

            A correção material, por ser uma correção/conformidade, não pode ser criação livre e desgarrada, ao passo que a tanto a utilização da hermenêutica quanto da argumentação não podem partir de algo inexistente (desgarrado, no vácuo) e que não possa ser controlável. Sendo o Direito uma ciência alográfica, o intérprete deve seguir uma pauta. O intérprete não pode estar alheio à convencionalidade e a referenciabilidade inserta na própria palavra ao qual a linguagem jurídica necessita e está imersa, ou seja, não basta a sintaxe, mas atender também o contexto linguístico, sistêmico e funcional. O texto normativo é alográfico, não se completa no sentido nele impresso pelo legislador, assim, “a ‘completude’ do texto somente é realizada quando o sentido por ele expressado é produzido, como nova forma de expressão, pelo intérprete”[20]. Compreender é interpretar, não é criar[21], deve respeitar o “círculo hermenêutico” heideggeriano, esclarece Larenz[22]. O ato de compreender (um procedimento específico de desvelar, desnudar o sentido da norma) insere-se no processo ao qual está imerso esse processo[23].

            Portanto, mesmo uma interpretação que se ambicione utilizar a proporcionalidade para pretensa conformação a posteriori, empírica, portanto, não poderia ser utilizada para restringir a conduta dos cidadãos, pois não haveria suporte fático (elementos estruturais) que legitimasse uma intervenção estatal com consequência jurídica constitucionalmente prevista[24].

5. CULPABILIDADE

            Conde[25] afirma que a consequência jurídico-penal principal do delito é a aplicação da pena, não sendo possível apenas a prática de um fato típico e antijurídico. Há sistemas em que a prática de um fato típico e antijurídico pelo agente o isenta de responsabilidade penal, demonstrando que estas duas categorias são insuficientes na aplicação da pena, necessitando de uma terceira, que é a culpabilidade. “Sua função consiste, precisamente, em acolher aqueles elementos, que, sem pertencer ao tipo de injusto, determinam a imposição de uma pena”.

            Conde[26] faz distinções entre antijuridicidade e culpabilidade, entre causa de justificação e causa de exclusão da culpabilidade. Sendo a atuação o critério: a) antijuridicamente, sem autorização, realizando um tipo e ataca um bem jurídico penalmente protegido, b) culpavelmente quem pratica ato antijurídico, podendo atuar de modo diverso, conforme o direito. Consequentemente, este conceito formulado esbarra em premissas indemonstráveis como a reprovação “que se faz a uma pessoa por ter podido atuar de modo distinto daquele como realmente atuou”. Esta conclusão implica em colocar o penalista em dois extremos: “ou aceitar a capacidade humana para atuar livremente e aceitar, com isso, o conceito de culpabilidade, ou negar essa capacidade, negando, consequentemente, a culpabilidade como elemento ou categoria da teoria geral do direito”.

            Este é o conceito tradicional de culpabilidade, que não está isento de refutações e apontamentos de insuficiência: os argumentos são racionalmente indemonstráveis, pois esse conceito “eleva ao plano da fé o que não pode ser mais que um problema de conhecimento”, diz Conde[27] amparado em Roxin. E, aquele diz: “Uma coisa é certa: entre várias opções possíveis sempre se pode escolher, mas não sabemos quais são as razões últimas que impulsam a eleger entre uma e outra opção. Por isso, não é possível fundamentar a culpabilidade em algo que não conhecemos suficientemente”.

            Assim, com a refutação daquele conceito tradicional, propõe um conceito dialético de culpabilidade, unindo-o à de prevenção geral, buscando um fundamento distinto da ideologia individualista dominante que afeta somente o autor do fato típico e antijurídico. Por isso, a culpabilidade passaria a ser um fenômeno social, sendo o responsável por definir e impor limites do culpável e do inculpável, da liberdade e da não-liberdade o Estado e não o indivíduo, sugerindo que o conceito de culpabilidade teria um fundamento social e não mais psicológico. Daí a finalidade de prevenção geral, correlacionando-a com a culpabilidade tem-se a defesa de determinados interesses, legítimos ou ilegítimos, através da pena.

5.1. CONCEITO MATERIAL DE CULPABILIDADE

            A culpabilidade é uma categoria que condiciona e limita a pena, que se faz através de elementos (capacidade de culpabilidade, consciência de ilicitude, conduta conforme a norma) que não estão contidos no fato típico e na antijuridicidade. Conde[28] trabalha com o fundamento material da culpabilidade, que deve ser buscado na função motivadora da norma penal.

A norma penal se dirige a indivíduos capazes de se motivarem, em seu comportamento, pelos mandamentos normativos. O importante não é que o indivíduo possa escolher entre várias ações possíveis: o importante é que a norma penal o motive, com seus mandatos e proibições, a abster-se de realizar uma dessas várias ações possíveis, que é precisamente o que a norma proíbe com a ameaça de uma pena.

            Conde afirma que o conteúdo dos mandatos normativos é pauta de motivação pela prática de ato praticado tido como fato  típico e antijurídico para responsabilizar os indivíduos dotados de determinado desenvolvimento mental, biológico e cultural. Sendo assim, o fundamento material, “[...] comum a esses critérios que englobamos nos conceito de culpabilidade, encontra-se, portanto, naquelas faculdades que permitem ao ser humano participar com seus semelhantes, em condições de igualdade, de uma vida comum, pacífica e justamente organizada”. E, justifica com base na motivação e essa faculdade do indivíduo determinar-se:

A “motivação”, a capacidade para reagir frente às exigências normativas, é, segundo acredito, a faculdade humana fundamental que, unida a outras (inteligência, afetividade, etc.), permite a atribuição de uma ação a um sujeito e, em consequência, a exigência de responsabilidade pela ação por ele praticada. Qualquer alteração importante dessa faculdade – qualquer que seja a sua origem – deverá determinar a exclusão ou, se não é tão importante, a atenuação da culpabilidade.

            Conde[29] diz que não se pode fixar esse fundamento material fora do contexto histórico e “[...] à margem das necessidades preventivas refletidas na legislação penal vigente”, devendo servir para interpretar o direito penal positivo e não outra coisa. Da mesma forma que argumenta sobre a tomada de análise a partir do direito penal positivo e o que este adota de princípios político-criminais mínimos situados no contexto de um Estado democrático, possibilitando a interpretação dos “[...] preceitos penais relacionados com a culpabilidade com amplitude suficiente para tornar maior e melhor proteção possível aos valores fundamentais da sociedade compatível com o mínimom de repressão e sacrifício da liberdade individual”.

5.2. ELEMENTOS DA CULPABILIDADE

            Ao lado das categorias do fato típico e antijuridicidade, tem ainda a da culpabilidade. Esta é composta por elementos (capacidade de culpabilidade, consciência de ilicitude e conduta conforme a norma), e cada um desses tem requisitos que devem estar presentes no indivíduo, conforme diz Conde[30].

            A comunicação entre os mandamentos da norma e indivíduo é condicionada pela capacidade que ele tem de sentir-se motivado por esses mandamentos: conhecer o conteúdo ou sentir-se ou encontrar-se em situar de ser regido por ela. No entanto, se ocorrer de modo diverso, incorrerá, nas situações específicas, na ausência de ser sancionado pela pena[31]. Desta forma, cada situação específica vai demandar a análise no caso concreto de cada elemento e de cada requisito para se verificar a ocorrência da culpabilidade para a formulação do juízo de atribuição.

5.2.1. Capacidade de culpabilidade

            Conde[32] sobre a antijuridicidade ou capacidade de culpabilidade que estão incluídos requisitos que se referem à maturidade psíquica e à capacidade do sujeito para se motivar (idade, doença mental, etc.).

5.2.2. Consciência de ilicitude

            Conde[33] sobre o conhecimento da antijuridicidade do fato praticado ou consciência de ilicitude a norma penal somente poderá motivar o indivíduo na medida em que este possa conhecer o conteúdo de seus mandamentos. “Se o sujeito não sabe que seu atuar está proibido não tem razão para se abster de sua realização. A norma não o motiva, e sua infração, se bem que seja típica e antijurídica, não lhe pode ser atribuída a título de culpabilidade”.

5.2.3. Conduta conforme a norma

            Conde[34] sobre a exigibilidade de um comportamento distinto ou a conduta conforme a norma diz que “normalmente o direito exige comportamentos mais ou menos incômodos ou difíceis, mas não impossíveis”, não pode exigir comportamentos heroicos, sendo que toda norma tem um âmbito de exigência, “fora do qual não se pode exigir responsabilidade alguma”.

            Assim, afirma que essa exigibilidade, mesmo guiada por pautas objetivas refere-se a um dilema individual, sendo que no caso concreto, o autor tem a opção de comportar-se de um ou outro modo, e se não houver limites a essa exigibilidade, portanto, a conduta guiada por pautas objetivas, “faltará esse elemento e, com ele, a culpabilidade”.

6. QUASE ZERO

            Louva-se a atitude do legislador ordinário em um ponto: tolerância zero para os que ingerirem “álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência” e dirigir sob a influência desta ingestão. A tolerância zero tem razão de ser, pois a Lei n. 12.760/12 alterou o art. 306, do CTB, que trazia a tolerância de seis decigramas por litro de sangue, agora não mais traz seis, mas sim zero, sendo assim sua redação “Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência: Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor”.

            O art. 306, do CTB, com a redação da Lei n. 12.760/12, tem o seguinte enunciado:

Art. 306.  Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:

Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

§ 1º  As condutas previstas no caput serão constatadas por:

I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou

II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.

§ 2º  A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.

§ 3º  O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.

            Ao se analisar o § 1º, I, deste artigo, nota-se que a caracterização procedimental da conduta conduzir veículo sob a influência de álcool ou substância que determine dependência, não é tão tolerância zero, há uma margem tolerável na quantificação para uma constatação procedimental das condutas.

6.1. O QUE SERIA A FONTE DO ÁLCOOL?

            O conceito de “álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência” da forma elaborada pelo legislador ordinário é um perigo à segurança do cidadão: o legislador ordinário não delimitou, minimamente, o que pode ser entendido como “sob a influência de álcool”, ou seja, quais os produtos (bombom, cerveja, destilado) que poderiam ser ou não ingeridos para configurar a infração administrativa. Caso o motorista ingira um bombom de licor contendo álcool na sua composição, poderá ser enquadrado na infração administrativa da Lei Seca? Ao analisar o art. 165, em comento, sim.

            O conceito “sob a influência de álcool”, para se tentar salvar a norma, é necessário utilizar-se da regra da proporcionalidade, deve-se analisar no contexto e em conexão (extensão) tanto “sob a influência de álcool” como “que determine dependência”. Assim, estes conceitos não são determinados, não há como o cidadão saber se poderá ou não comer um bombom de licor, tendo em vista que poderá ter o mesmo efeito/consequência de ingerir um copo de cerveja.

            Em uma interpretação histórica, sistemática e teleológica do regime jurídico de “dirigir bêbado”, do CTB, com as alterações das Leis n. 11.705/08 e 12.760/12, a ementa da Lei n. 11.705/08 revela a vontade do legislador: “para inibir o consumo de bebida alcoólica por condutor de veículo automotor”; mas, em nenhum momento neste regime jurídico se extraí critérios caracterizadores da fonte do “álcool”, não há critérios que possa se distinguir entre bombom de licor de copo de cerveja, mas deixa a cargo do Conselho Nacional de Trânsito – Contran – disciplinar “as margens de tolerância quando a infração for apurada por meio de aparelho de medição, observada a legislação metrológica” e “disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo” (respectivamente, art. 276, parágrafo único, e art. 306, § 3º, ambos do CTB, com alterações da Lei n. 12.760/12).

            Essa regulamentação pelo Contran está na Resolução n. 432, de 23 de janeiro de 2013, que dispõe sobre a fiscalização do consumo de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência.

            Ao se analisar essa Resolução, não há condições de possibilidade para distinção ou critérios objetivos do conceito de “álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”, sendo que o âmbito de exigibilidade que está na norma é vago e não há, também, referibilidade a qualquer indução, dedução controlável ou conhecível pelo destinatário da norma.

            É uma Resolução procedimental. Determina a forma que a autoridade deverá proceder na “confirmação da alteração da capacidade psicomotora em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência”, elenca como meio alternativo de prova da infração, a prova testemunhal, imagem, vídeo ou qualquer outro meio de prova em direito admitido, confirmando o que está no § 6º do art. 306 do CTB.

            Contudo, o art. 306, do CTB,  deixa claro que não há tolerância zero, mas sim alguma tolerância. Se a concentração for inferior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou inferior a 0,3 miligramas de álcool por litro de ar alveolar, v. g., até 5,9 e até 2,9, respectivamente, não caracteriza a conduta descrita. São critérios procedimentais que não estão incluídos no conceito da conduta conduzir sob influência de ou que cause dependência e não fornecem um critério que possa caracterizar a fonte do álcool.

            Não há previsibilidade e segurança para o cidadão implicada pela ausência de um critério material que possa explicitar condições de possibilidade para um juízo dogmático sintético, ou, pelo juízo lógico-formal. Se não há estrutura, são indevidos quaisquer giros hermenêuticos no vácuo, desgarrado e sem referibilidade a elementos (que podem ser variáveis ou não)[35].

CONCLUSÃO

            Não há proporcionalidade na intervenção do legislador, é intervenção vaga, indeterminada, sem legitimidade, previsibilidade de critério que implica na deficiência quando da análise da capacidade potencial da culpabilidade, bem como na consciência do que seria o entendimento do caráter ilícito da conduta do indivíduo, e o como exigir uma conduta que seja conforme a norma.

            Não há segurança jurídica dirigir após ingerir um bombom de licor, não há critério para se determinar se haveria, v. g., agressividade do condutor de veículo implicada pela ingestão de um bombom de licor ou um copo de cerveja. Continua o dito, com o acréscimo: se beber um copo de cerveja ou comer bombom de licor, não dirija.

            Elenca-se possíveis dificuldades na aplicação dessa Lei Seca, ao considerar que, se a) a ingestão de um bombom de licor não implicaria dirigir sob a dependência de álcool, está-se diante de uma causa justificadora (exercício regular de direito), não seria infração, mas, a.1) como, provar esta causa, a.2) caberia a quem provar (ônus da acusação no processo penal, sempre), a.3) qual seria o meio de provar, se é o próprio Contran que determina os testes, a.3.1) haveria inconstitucionalidade da regulamentação já que é órgão do Poder Executivo, a.3.2) qual seria o momento que o cidadão deverá ter para provar (ausência de segurança), a.3.3) haveria legitimidade do Contran regular a forma e meio de se provar (distinguir) a alcoolemia ou seria sim uma verdadeira restrição na liberdade do cidadão esta pretensa regulamentação, b) a ingestão de um bombom de licor implicaria dirigir sob a dependência de álcool, b.1) está-se diante de uma inconstitucionalidade por ferir a b.1.1) regra da proporcionalidade, por faltar critérios objetivos nos conceitos (indeterminado e vago) sobre a fonte do álcool, b.1.2) da segurança jurídica, por não ter a garantia de que seus atos e relações jurídicas legais, b.1.3) da previsibilidade, implicando diretamente no ato de vontade e no resultado, para analisar a capacidade potencial de culpabilidade, e, b.1.4) o princípio da reserva legal ou legalidade, respeitando uma tábua de critérios previamente definida que podia fornecer ao cidadão e ao poder público o limite de atuação de cada um, seja determinando a conduta, a sanção, o bem jurídico, b.2) a restrição com pretensão regulatória contém conceito minimalista (nada descritivo) e indeterminado, implicando numa intolerável ausência de segurança para o cidadão e as instituições.

REFERÊNCIAS

BERGEL, Jean-Louis. Teoria geral do direito. Tradução de Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2001.

BORGES, Alexandre Walmott. Preâmbulo da constituição e a ordem econômica. Curitiba: Juruá, 2003.

CONDE, Francisco Muñoz. Teoria geral do delito. Tradução de Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1988.

FARIAS, Edilsom Pereira. Colisão de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000.

FRANKENBERG, Günther. A gramática da constituição e direito. Tradução de Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos fundamentais: limites e restrições: Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

GASPERIN, Antonio Augusto Tams. Síntese comentada à teoria do ordenamento jurídico de Norberto Bobbio. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 737, 12 jul. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/6953>. Acesso em: 3 fev. 2013.

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Tradução de José Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2011.

MENDONÇA, João Josué Walmor de Mendonça. Fundamentos da supremacia do interesse público. Porto Alegre: Núria Fabris, 2012.

SCHMIDT, Andrei Zenkner. O método do direito penal sob uma perspectiva interdisciplinar. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

SILVA, Luís Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2. ed. (2. t.). São Paulo: Malheiros, 2011.

VALE, André Rufino do. Estrutura das normas de direitos fundamentais: repensando a distinção entre regras, princípios e valores. São Paulo: Saraiva, 2009.