Desde o início acoimamos de inconstitucional o art. 17 da Lei Complementar nº 123/06 na parte que veda a opção pelo pagamento de tributos na forma do Simples Nacional, por parte de microempresas e empresas de pequeno porte aí relacionadas dentre as quais aquelas que tenham a finalidade de prestação de serviços decorrentes do exercício de atividade intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva, artística ou cultural, que constitua profissão regulamentada ou não.

          O fundamento da inconstitucionalidade apontada reside no art. 179 da Constituição Federal que assim prescreve:

“Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.”

          Exsurge com solar clareza que a Carta Magna determina que o legislador infraconstitucional defina para efeito de tratamento jurídico diferenciado para efeitos administrativos tributários, previdenciários e creditícios o que sejam microempresas e empresas de pequeno porte.

          A liberdade do legislador neste particular é bastante ampla, porém, uma vez definido o que sejam microempresas e empresas de pequeno porte essas passam a gozar dos benefícios diferenciados. A Lei Maior não delegou ao legislador ordinário a faculdade de excluir do regime especial as microempresas e empresas de pequeno porte definidas como tais, muito menos estabelecer exceções casuísticas a essas exclusões. Essa forma de interpretar estaria correta se o texto constitucional subordinasse à fruição do regim diferenciado das microempresas e empresas de porte aos termos da lei.  Mas, não foi o que aconteceu.

          O art. 3º dessa lei complementar definiu, de forma objetiva, que microempresa é aquela que aufira em cada ano calendário, receita igual ou inferior a R$ 360.000,00, e que empresa de pequeno porte é aquela que em cada ano-calendário aufira receita bruta superior a R$ 360.000,00 e inferior ou igual a R$ 3.600.000,00.

          Com essas definições objetivas todas as empresas situadas nos patamares mencionados no que diz respeito à receita bruta anual, independentemente, do setor da atividade econômica exercida, ficam sob o regime de pagamento diferenciado de tributos, observadas as demais exigências legais ou regulamentares.

          Não é possível ao legislador, de forma discricionária, vedar esta ou aquela empresa classificada como microempresa ou empresa de pequeno porte de ingressar no Simples Nacional.

          Importante notar que o art. 179 da CF não se utiliza da expressão “ nos termos da lei” que confere ampla discricionariedade ao legislador infraconstitucional. A dicção constitucional é “microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas em lei”.

          Verifica-se que o legislador complementar optou claramente pelo critério objetivo baseado na receita bruta anual para definir essas empresas.

          Entretanto, o que se vê na prática é a exceção que o legislador complementar vem abrindo à regra proibida. A primeira atividade intelectual de natureza técnica a ser incluída no regime do Simples Nacional foi a de contabilidade. Inúmeros outros setores pleiteiam a inclusão como aqueles onde atuam os engenheiros e arquitetos, os corretores de imóveis, etc.

          Recentemente o Senado Federal aprovou o PLC nº 237/12 incluindo mais 15 setores da atividade econômica no Simples Nacional procedendo ao enquadramento desses novos setores em diferentes Tabelas de tributação, ao que tudo indica, de forma bastante aleatória. Se é verdade que não cabe ao aplicador da lei discutir o critério de justiça adotado pelo legislador não menos verdade que o princípio da razoabilidade e proporcionalidade se coloca como um limit3e à ação do próprio legislador. Nesse sentido vale a pena destacar, para reflexão de todos, o nível de imposição tributária previsto pra cada setor da atividade econômica:

(a)  Para o setor comercial (Tabela I) a alíquota mínima é de 4% e a máxima é de 11,6%;

(b)  Para o setor industrial (Tabela II) a alíquota mínima é de 4,50% ao passo que a máxima é de 12.11%;

Para o setor de serviços existem três Tabelas com alíquotas diferenciadas cujos critérios distintivos são de difícil compreensão:

(cl) Tabela III cuja alíquota mínima é de 6% e a máxima é de 17,43%, aplicável, dentre outros, aos setores de locação de imóveis, creches, contabilidade etc.;

(c2) Tabela IV cuja alíquota mínima é de 4,50% e a máxima é de 16,85%, aplicável, dentre outros, aos setores de construção civil, vigilância, limpeza e conservação, engenharia civil etc.,

(c3) Tabela V cuja alíquota total mínima é de 17,50% e a máxima chega a 22,90% aplicável, dentre outros setores, ao de academia de dança, capoeira, cessão de direitos, planejamento, laboratório de análise, advocacia, jornalismo e publicidade etc.

          Importante observar que os serviços incluídos na Tabela V, dentre os quais os de advocacia a alíquota mínima total supera a alíquota total máxima previstas nas Tabelas de nºs I a III. Resta saber se essa imposição exacerbada tem um objetivo extrafiscal ou ela tem fundamento apenas na tributação de natureza fiscal para exigir mais dos setores que os legisladores entendem ser mais rentáveis.

Por tais razões, se o projeto legislativo sob exame for aprovado como está é aconselhável que os contribuintes enquadrados no regime diferenciado de pagamento de tributos pelo Simples Nacional, de conformidade com a Tabela V, façam as simulações necessárias para verificar quanto à vantagem ou desvantagem da utilização do regime tributário diferenciado.