O tema que se irá discorrer representa um calo incomodativo em nossa sistemática constitucional de incorporação do direito internacional ao âmbito do nosso ordenamento interno. A questão acabou deliberada em nossa Corte Constitucional nos termos da manifestação volitiva e criativa do Ministro Gilmar Mendes, de cunho mais publicista, que encontrou um maior número de adesões entre seus pares no RE que tratou da prisão civil dos depositários infiéis. Em voto que abriu divergência sustentou Celso de Mello posição tradicional amplamente defendida entre os internacionalistas, mas que acabou rejeitada pela maioria.

Não custa lembrar que, a Corte Constitucional hodiernamente encontra-se com uma composição bastante modificada o que pode vir a alterar o quórum deliberativo se novamente for trazida a questão a debate. Certo porém, é que hoje, a interpretação do Supremo ainda não alterou-se e assim se expressa:

Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que foram incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro pela forma comum, ou seja, sem observar o disposto no artigo 5º, §3º, da Constituição Federal, possuem, segundo a posição que prevaleceu no Supremo Tribunal Federal, status supralegal, mas infraconstitucional.

Ao estabelecer equivalência de emenda às normas estabelecidas em tratados internacionais de proteção dos direitos humanos que fossem aprovadas em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, o artigo 5º, parágrafo 3º da CR silenciou-se quanto à possibilidade de se conferir idêntico regime jurídico aos tratados multilaterais e bilaterais de direitos humanos que já haviam sido ratificados ou mesmo promulgados pelo Brasil anteriormente à inserção daquele dispositivo no texto constitucional.

Sincronizando os entendimentos, o parágrafo incluído pela Emenda Constitucional 45/04, propiciou argumentos para que se pudesse conferir o mesmo regime jurídico aos tratados de direitos humanos já ratificados pelo Brasil àqueles que futuramente o serão nos termos do parágrafo encetado pela reforma constitucional.

Verdade intemperável é que o silêncio eloquente promovido pelo legislador constituído de reforma não restou incólume. Na atual sistemática, ao iniciarmos da premissa adotada pelo parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição Republicana torna-se factível atribuir hierarquia constitucional a documentos complementares e subsidiários ratificados após a inclusão do mencionado dispositivo, como é o caso da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (Decreto 6.949/2009), sem que se possa atribuir essa mesma hierarquia Kelseniana aos instrumentos principais, isto é, os pactos internacionais citados na alínea "d" do preâmbulo daquele tratado como é o Pacto São José da Costa Rica, pela peculiar razão de haverem sido ratificados anteriormente à introdução em nosso ordenamento constitucional do aludido parágrafo 3º.

O Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana atentou-se para esse anacronismo, para este paradoxo ilógico, ao examinar as alterações propostas pela PEC 29/00 (Reforma do Judiciário), no tocante à inclusão do parágrafo 3º ao artigo 5º. À época, aventou-se que sua redação afirmasse simplesmente que "os tratados internacionais de proteção de direitos humanos ratificados pelo Estado brasileiro teriam hierarquia constitucional"; ou que fosse reformulada, alternativamente, para "os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, gozarão de hierarquia constitucional".

Estas propostas não lograram o eco necessário e acabaram sepultadas, deu-se origem à seguinte questão: os tratados internacionais de direitos humanos já ratificados ou mesmo promulgados pelo Brasil também podem integrar a Constituição Republicana, a despeito do que dispõe seu artigo 5º, parágrafo 3º?

Ávida por uma solução equalizadora, a doutrina se dividiu entre aqueles que defendiam a incorporação automática dos tratados firmados antes da EC 45/2004 ao texto constitucional, a teor do que passou a dispor seu artigo 5º, parágrafo 2º, como defendeu André Ramos Tavares em sua obra; e os que propugnavam pela recepção material, por parte daquele mesmo dispositivo, de todos os tratados internacionais de proteção de direitos humanos, como firmou Piovesan, por exemplo.

Inobstante este último posicionamento haja alcançado iniludível prestígio em alguns tribunais, a ponto de se considerar encerradas "as controvérsias jurisprudenciais e doutrinárias suscitadas pelo parágrafo 2º do artigo 5º", à exemplo do que rematou o internacionalista Celso Lafer, o fato é que a inserção do parágrafo 3º opõe-se, por si só, à interpretação de que o parágrafo 2º teria ensejado nivelamento constitucional aos tratados internacionais de direitos humanos preexistentes à EC 45/200, como assentado por Pedro Dalari.

Não podendo ignorar suscitada situação anacrônica, o legislador atentou-se a esta realidade, e buscando regulamentar a matéria por meio do Projeto de Resolução 204/2005, em que se propõe a criação do artigo 203-A, parágrafo 10, no Regimento Interno da Câmara dos Deputados, que passaria a admitir a equivalência de tratado ou convenção internacional sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil anteriores à EC 45/2004, através de requerimento dirigido pelo Presidente ao Congresso Nacional, onde seria submetido à votação.

Redação: "Tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil antes da promulgação da EC 45, de 2004, poderão ser objeto de requerimento previsto no caput deste artigo [203-A]", que, a seu turno, dispõe que, uma vez "recebida mensagem do Presidente da República contendo tratado ou convenção internacional sobre direitos humanos, a Mesa fará publicar no avulso da ordem do dia o prazo de dez sessões para a apresentação de requerimento subscrito por um terço de deputados solicitando sua equivalência a emenda constitucional, nos termos do §3.º do art. 5.º da CF, acrescido pela EC 45, de 2004".

Aprovado pelo Plenário, a matéria seria então regulada pelas disposições regimentais pertinentes ao trâmite e apreciação das PECs. Essa solução, inobstante sua boa intensão, causa controvérsia no âmbito do próprio Legislativo. Três são as correntes que se põem de manifesto:

A primeira, nitidamente influenciada pelo radicalismo extremado internacionalista, insiste em considerar materialmente constitucionais os tratados de direitos humanos ratificados anteriormente à EC 45/2004, e propõe uma redação "mais adequada" para o retro mencionado parágrafo 10 do artigo 203-A, a fim de exprimir a necessidade daqueles compromissos serem recepcionados como normas equivalentes às emendas constitucionais, nos termos do parágrafo 3º do artigo 5º.

A segunda, formalista, defende a supressão do projetado artigo 203-A, parágrafo 10, ao argumento de ser impossível que um tratado já aprovado pelo quórum comum seja reapreciado na forma estabelecida pelo parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição da República, a fim de ser considerado equivalente a emenda constitucional. Segundo essa corrente, essa possibilidade feriria o princípio da segurança jurídica.

A terceira e última, entende que a transformação do conteúdo de uma lei ordinária em norma constitucional por meio de PEC não representa nenhum óbice à segurança jurídica, na medida em que a inovação trazida pela EC 45/2004, não excluiu da regra do parágrafo 3º do artigo 5º os tratados de direitos humanos ratificados antes de sua promulgação; ao contrário, antes lhes concedeu maior enforcement no âmbito local em tempos de restrição às liberdades individuais.

Esse último posicionamento, favorável à ideia de que os acordos internacionais aprovados antes da EC 45/2004 possam ser reapreciados nos termos do artigo 5º, parágrafo 3º, da Constituição Republicana, para que passem a vigorar com status de norma constitucional, é, em nosso sentir, o que melhor se coaduna com a jurisprudência de nosso Tribunal Constitucional sobre a matéria, razão pela qual, desde há muito, temos propugnado que "a salvaguarda da coerência do sistema estaria, eventualmente, na elaboração de uma resolução do Congresso Nacional, que se encarregaria de regular a matéria".

Os debates legislativos, no entanto, indicam, até o momento, preferência pela posição formalista que se aduziu, com esteio em moderna doutrina constitucionalista, segundo a qual não seria possível um tratado, já aprovado pelo quórum comum, ser reapreciado para que, votado pelo quórum do parágrafo 3º possa ser considerado equivalente a emenda constitucional, porquanto "a Constituição projetou para o futuro e não tratou de disciplinar regras transitórias nesse sentido".

Não é demais lembrar, que nos termos de nosso Diploma Maior, nos termos da Supremacia da Constituição, é o STF seu intérprete final e dele sai o sentido de prevalecência das normas independente de convicções que discrepem.