Em recente julgamento do Recurso Extraordinário nº 540.829, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a não Incidência do ICMS nas Operações de Importação por Leasing, pacificando as decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e pelos Tribunais de Justiças dos Estados.

Há muito o Fisco Estadual vem exigindo e cobrando o ICMS nos produtos importados por meio de Contratos de Leasing, sob a justificativa de que, a partir da Emenda Constitucional nº 33/2001 que alterou o artigo 155, § 2, IX, “a”, da Constituição Federal de 1988, a cobrança foi legitimada, passando a incidir o ICMS na entrada de bem ou mercadoria importados do exterior.

Nota-se que a incidência do ICMS, mesmo no caso de importação, pressupõe operação de circulação de mercadoria (transferência da titularidade do bem), e essa hipótese não ocorre nos Contratos de Arrendamento/Leasing em que há o usufruto do bem e um pseudo sentimento de transferência de domínio desse bem do arrendante para o arrendatário.

Observa-se que, com base no artigo 3.º, inciso VIII, da Lei Complementar nº 87/96, excluiu-se a não incidência do ICMS sobre as operações de Leasing, aquelas onde não há transferência da propriedade e da titularidade do bem (circulação de mercadoria), quer o bem arrendado provenha do exterior, quer não.

Conforme inúmeros julgados, decisões e doutrinas, o Contrato de Leasing não transfere a propriedade plena para o Contratante, mas sim uma propriedade temporária e por prazo determinado. Desta forma, veículos, aeronaves e produtos, bem como as peças ou equipamentos que as componham quando importadas em regime de leasing, não se prevê a sua posterior transferência ao domínio do arrendatário, logo, não pode haver a incidência do tributo do ICMS, pois não há transferência de titularidade.

Ao analisar o artigo 155, II da Constituição do Brasil de 1988, constatamos que ele é claro ao definir que sobre “as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior” incidem o ICMS, pois ali há uma “circulação econômica, envolvendo transferências de domínio”, o que não se pode aplicar para nos Contratos de Leasing sem a opção de compra porque não há transferência permanente, mas sim temporária e de prazo determinado.

Assim, ao ler o inciso XI, alínea “a” do § 2º do artigo 155 da Constituição do Brasil observa-se que não foi instituído um imposto sobre a entrada de bem ou mercadoria importada do exterior por pessoa física ou jurídica, o que se faz é simplesmente estabelecer que, desde que atinente à operação relativa à sua circulação, a entrada de bem ou mercadoria importadas do exterior por pessoa física ou jurídica sofrerá a incidência do ICMS porque o tributo não incide sobre a importação de bem ou produto, seja esse, veículo, produto, aeronave, equipamento ou peça mediante contrato de arrendamento mercantil (leasing).

O voto da Ministra Carmen Lúcia e da maioria dos Ministros no julgamento do Recurso Extraordinário nº 540.829 define que as operações de arrendamento mercantil/leasing não implicam na aquisição do bem, logo, não há circulação da mercadoria e nem transferência de propriedade, mas sim o usufruto, pois os Contratos de Leasing, em quase sua totalidade, não preveem a opção de compra, não prosperando o argumento de que há importação por arrendamento.

Com esse julgado pacifica-se o entendimento de que nos Contratos de Leasing, onde não há a transmissão da posse, só o usufruto, não pode incidir o ICMS, ocorrendo somente quando houver a transferência de propriedade, ou seja, a opção de compra do bem, conforme prevê o artigo 3º, inciso VIII, da Lei Complementar 87/96.

Assim, o importador deve buscar a tutela jurisdicional para resguardar seu direito em não proceder com o pagamento indevido do ICMS na importação quando se tratar de importações por meio de contratos de Leasing sem transferência de propriedade.