Resumo: Dentre outros pontos positivos, a moderna doutrina do direito penal se destaca ao trazer à tona um leque maior de opções retóricas até então acanhadas, incipientes. Entretanto, nenhuma dogmática jurídico-penal consegue eliminar o que está fora do seu alcance: a dialética do tempo; a biografia do intérprete; a vagueza e ambigüidade das palavras; o poder econômico; a força política; os sentimentos éticos e preconceitos disseminados no grupo social; a lógica jurídica de busca das premissas. Força, poder, vontade e liberdade são os pressupostos ou categorias que, interligados, constróem facilmente qualquer tipicidade — ou deixam de reconhecê-la; constróem facilmente a ilicitude — ou a desqualificam; constróem facilmente a culpabilidade — ou não se importam com ela. O direito que daí resulta, em suas contradições, quase nada tem a ver com a beleza arquitetônica das teorias dogmáticas, o que é visível não só no plano internacional mas até mesmo no âmbito interno da soberania do Estado, em pleno funcionamento das instituições democráticas.

Palavras-chave: Dogmática do direito penal — Estrutura jurídica do crime — Hermenêutica jurídica — Lógica jurídica — Visão crítico-metodológica — Ensino crítico-metodológico — Fato normativo — Fato histórico-sociológico — Essência contraditória do direito — Força, poder, vontade, liberdade.

Sumário: 1. Introdução. 2. Linguagem da lei. 3. Lógica jurídica: a busca das premissas. 4. Dogmaticidade histórico-social. 5. Interpretação da lei penal. 6. Liberdade de escolha 7. Visão crítico-metodológica. 8. Para concluir.

1. Introdução

Chegamos ao terceiro milênio. Entretanto, pelo andar da carruagem, passaremos a década, no Brasil, a discutir as vantagens e desvantagens de novas correntes e doutrinas jurídico-penais, trazidas ou importadas de outros países.

Há novas técnicas e geometrias no ar, mais sólidas e resistentes. Chega-se até a afirmar, como sinal dos tempos, que a dogmática de hoje, por seu caráter científico, universal, haveria de assegurar a tão esperada segurança, igualdade e justiça no âmbito do direito punitivo.

Mantenho minhas dúvidas e desconfianças. Afinal, continuam esquecidas, nos livros de doutrina, as fontes vivas do direito, incapazes de perceber — e cumprir — o apelo retórico das impecáveis fórmulas químico-matemáticas de nossos melhores penalistas. Nada obstante, aproveito-as para ilustrar a importância de uma visão crítica e realista do direito penal. E isto, diga-se de passagem, sem negar a validade de um esforço contínuo de aproximação do direito à justiça, através do reexame e reconstrução de tantas e tantas pregações doutrinárias, no campo ideológico.

2. Linguagem da lei

Nenhum penalista que se preza desconsidera a lei como fonte ou expressão do direito penal. Só que a interpretação da lei penal passa pelas mesmas dificuldades concernentes à exegese de qualquer texto normativo. A começar pelo próprio objeto, a lei, obrigatoriamente apresentada sob a forma de uma linguagem viva, natural, quase sempre vaga, imprecisa, incerta, duvidosa e ambígua. E quando surgem novas teorias hermenêuticas, ou novas concepções ideológicas de construção ou reconstrução do direito, elas não se despem das vaguezas e ambigüidades inerentes à linguagem humana. Mostram-se também suscetíveis de outras explicações, ditas de segundo grau, a demandar um terceiro, e assim sucessivamente, circunstância que demonstra de plano a impossibilidade lógica de sua objetiva transparência.

Não adianta resolver o enigma através do recurso à lei maior, de índole constitucional. Também as constituições se revestem, em regra, dos mesmos vícios e virtudes da legislação ordinária. Assim, assentar o direito penal moderno em bases constitucionais — o que, aliás, não constitui nenhuma novidade — é simplesmente relançar uma idéia, um projeto, desacompanhados de qualquer garantia de consolidação. "L' État, c'est moi!", diria Luís XIV, da França; e a constituição é aquilo que dela afirmam os ministros da Suprema Corte, como se expressariam, com realismo crítico, certos juristas norte-americanos.

Mauro Cappelletti destaca maior liberdade hermenêutica exatamente na esfera constitucional. A interpretação, para ele, "sempre implica um certo grau de discricionariedade e escolha e, portanto, de criatividade, um grau que é particularmente elevado em alguns domínios, como a justiça constitucional e a proteção judiciária de direitos sociais e interesses difusos" (Juízes legisladores? [trad.]. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris,1993, p. 129).

Quando as mulheres quiseram exercer atividades advocatícias, na Bélgica, de nada lhes valeu a carta constitucional, nem o apelo à Corte de Cassação. Esta se sentiu autorizada a contrapor à lei magna um princípio geral de direito, implícito no sistema: a incompatibilidade natural inerente à própria condição feminina. Isto era evidente. Certas evidências, eis o comentário de Chaïm Perelman, não precisavam ser enunciadas para serem reconhecidas, conforme se afirmou, aliás, em famoso acórdão de 1889 (Droit, morale et philosophie. Paris: L.G.D.J., 1976, 2a ed., p. 130).

De seu turno, a 14a emenda à constituição norte-americana, ao garantir "igual proteção das leis", acabou assegurando aos negros a doutrina da separação racial ("separados mas iguais"), acatada pela Suprema Corte em 1896 e 1899 (RODRIGUES, Lêda Boechat. A corte suprema e o direito constitucional americano, 2a ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1992, p. 92/94; p. 144/147; p.299/304).

Novos acontecimentos, nova mentalidade, novos intérpretes. Muitos anos se passaram e, a certa altura, reverteu-se a situação, na Bélgica e nos Estados Unidos. Contudo, servem os exemplos para destacar a preponderância dos fatos sobre qualquer evidência de ordem racional, no campo do direito. Uma constituição, sozinha, não garante nada, absolutamente nada. E quanto às novas teorias jurídico-penais?

A proliferação de teorias sobre a estrutura jurídica do crime, ainda que sofisticadas, só serve nas maioria das vezes para engordar o cardápio das opções hermenêutico-decisórias. Já não basta a confusa multiplicação de leis criminais. Já não basta o Código Penal, dividido em duas partes que, na aparência, se harmonizam. Já não basta o Código de Processo Penal, introduzindo no direito substantivo, na esteira e complemento da lei suprema, a incômoda presença de advogados, peritos, escrivães, testemunhas, promotores de justiça, delegados de polícia, tribunal do júri, juízes de direito. Já não bastam as interações dialéticas, os partidos políticos, os líderes comunitários, a mídia, os avanços na ciência, na medicina, na psicologia; já não bastam as contestações e mudanças ético-valorativas do próprio meio social.

Não, é preciso acompanhar, passo a passo, as invenções e transformações de uma possível dogmática penal do pensamento único, universal; uma dogmática, eis o paradoxo, em eterno processo de revoluções conceituais, acessíveis a meia dúzia de iniciados. Mais impressionante ainda: uma dogmática em condições de apontar o conteúdo material de justiça incorporado a cada fragmento da estrutura global do crime e da pena, reapresentada, como sempre, em misteriosas vestimentas.

3. Lógica jurídica: a busca das premissas

O direito, porém, antes de qualquer lógica formal, não prescinde de uma lógica preliminar, comprometida com a busca das premissas. Trata-se de lógica valorativa, que começa, em princípio, com o intérprete com poder decisório. Não importa se esse intérprete com poder decisório é como tal considerado porque uma regra objetiva de funcionamento do sistema lhe dá efetiva sustentação. É que não se nega, numa visão crítica, a recíproca influência e interpenetração de fatos e valores disseminados no grupo social. No entanto, o que merece realce é a figura do operador jurídico, fonte maior do direito penal.

Em pleno regime democrático, no âmbito restrito de sua competência, um promotor de justiça em começo de carreira dispõe de mais poderes que o Supremo Tribunal Federal. Vejamos. Se ele acerta, em prejuízo do réu: confirmação do que pretende, em havendo recurso. Se ele erra, desta feita em prol do acusado: a mesma coisa. Vale o que é certo e vale igualmente o direito que ele constrói às avessas, confirmado, se for o caso, pelos tribunais superiores. E é fácil de se entender. Em matéria penal, prevalece o consenso da consolidação de situações jurídicas que se forjam em favor do acusado.

A diferença entre uma visão teórico-dogmática e uma visão crítico-metodológica aparece na constatação de que não se trata necessariamente de erro ou desacerto, mas de efetiva construção assimétrica do direito penal, que se revela, portanto, intrinsecamente contraditório. A exigência constitucional da separação formal dos poderes faz transparecer, na prática, no cotidiano do direito penal, uma realidade cambiante, multifacetada, objeto de atenção do jurista que mantenha os pés sobre o solo e a cabeça em sintonia com essa realidade, da qual não se afasta, em termos metodológicos.

Volto, com acréscimo, ao diapasão: eventual harmonia ideológica entre delegados de polícia, promotores de justiça e juízes de direito, no interior da comarca, consolida previamente qualquer direito penal sob seu comando, independentemente de coincidir, ou não, com a jurisprudência dos tribunais superiores.

Lei, ideologia e intérprete, em suas recíprocas interações, é que vão condicionando e formatando o direito penal de cada dia, com ou sem fidelidade às últimas pregações dogmáticas. Fenômeno histórico por excelência, não pode o direito penal, enquanto norma que se efetiva como fato social, prescindir dos pressupostos ou categorias que o identificam e o tornam possível como realidade objetiva: força, poder, vontade, liberdade.

Parece não haver muita contestação: dentre outros bens, o direito penal, em tese, tutela normativamente a vida, a integridade física, a liberdade e o patrimônio das pessoas. Em outras palavras, em parceria com as regras de direito processual, pretende assegurar, em havendo crime, uma resposta compatível com a gravidade do evento.

O problema é que os fatos negam a teoria. Crime não é e nunca foi, rigorosamente, uma conduta típica, ilícita, culpável e, via de regra, punível. Estou lembrando a punibilidade, como marca do direito penal, porque meu grau de alucinação ainda não me desviou do significado básico da palavra pena. Pois bem, se a todo crime corresponde uma pena, no plano das idéias, essa correspondência não fecha, todavia, com a realidade. Melhor dizendo, pode até fechar, desde que essa realidade coincida com os pressupostos a que há pouco me referi: força, poder, vontade, liberdade. São esses pressupostos que, interligados, constróem facilmente qualquer tipicidade — ou deixam de reconhecê-la; constróem facilmente a ilicitude — ou a desqualificam; constróem facilmente a culpabilidade — ou não se importam com ela.

É que o direito "marcha na direção em que a sociedade caminha e anda com ela e não à frente dela", como lembra J.J. Calmon de Passos (Direito, poder, justiça e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 102). E não é o direito, ele próprio, raiz. Se raízes podem ser identificadas, aparecem no político e no econômico, 'revestidos' pelo ideológico: "Todo pensamento jurídico, toda construção jurídica, portanto, tem pressupostos e determinantes de natureza ideológica, que por sua vez assentam no subsolo do econômico e do político" (idem, ibidem).

Está na hora de se avisar aos estudantes que nenhuma categoria estrutural de crime ou pena se encontra prevista em algum canto do universo, à espera de sua "descoberta". Inexiste significado intrínseco em nenhuma palavra que se utilize para a identificação do crime como realidade abstrata. O lugar e o sentido da ilicitude, da culpa, do dolo, do erro, da ação, da omissão, da censurabilidade, da responsabilidade, do tipo e da imputação objetiva, por exemplo — no que concerne à estrutura jurídica do crime e da pena — não estão previamente indicados por algum sistema universal que, conhecendo seu DNA desde a eternidade, deveria colocar um ponto final na discussão da matéria. Esse lugar e sentido nascem da capacidade inventiva de qualquer ser humano. Uma capacidade que pode, portanto, ser outorgada ao legislador de carne e osso. Ou a qualquer pessoa que investigue, opine, acuse, defenda ou decida — ou ensine, como professor ou doutrinador. Em havendo acordo, melhor para a comunicação, compreensão e fluidez das idéias.

4.Dogmaticidade histórico-social

Sim, a lógica jurídica que mais nos interessa tem tudo a ver com o tema da busca e apreensão das premissas. Todavia, surge uma questão mais sutil, ligada à legitimidade e possibilidade fática de quem busca e apreende essas premissas, tornando-as, com o próprio gesto, válidas, vigentes, efetivas. Qual o sentido de uma dogmática universal do crime, perfeita e acabada, num mundo intrinsecamente antagônico e conflituoso desde os primórdios da civilização humana? Mortes, lesões corporais, torturas, seqüestros, confinamentos, estupros, incêndios, roubos e depredações, se merecem penas, quem as aplicou no passado e as aplicará nos tempos atuais, nos quatro cantos do planeta? Qual a responsabilidade jurídico-penal em fatos dessa natureza quando significativa parcela do poder público, durante anos a fio, invertendo o que dele se espera, se comporta como verdadeira organização criminosa ou procede, pelo menos, omissiva e seletivamente?

No âmbito interno, de governos tirânicos, ou em escala internacional, de velhos e novos conflitos, de velhas e novas dominações políticas, de nada serve a beleza arquitetônica de uma teoria que não disponha do poder de investigação, acusação, processo e julgamento. E isto se aplica igualmente a situações corriqueiras do sistema penal de países democráticos. Leis e teorias, foi o que afirmei alhures, só traduzem o direito se alguém se dispõe a sustentá-las, mesmo a contragosto (BASTOS, João José Caldeira. Direito penal: visão crítico-metodológica. RBCCrim nº 1, jan./mar. 1993. São Paulo: RT, p. 102; Curso crítico de direito penal. Florianópolis: Obra Jurídica, 1998, p. 186).

Já o direito penal, quando encarado no plano da história, de alguma forma revela sua face. Como lembra Sebastián Soler, a historicidade do direito é a única explicação possível para o fato de a escravidão e a tortura figurarem tradicionalmente como direitos naturais na obra de eminentes autores (Estructuras objetivas y figuras jurídicas. Ciência Penal, v. 2. São Paulo: José Bushatsky, 1974, p. 6). Ouçamos também Miguel Reale Júnior, em passagem relacionada com a prática política e judicial nos tempos da escravidão, no Brasil: tanto o desprezo à lei quanto sua "gloriosa submissão" serviram para perpetuar, entre nós, a ordem escravocrata, "reconhecendo-se como legítimo o que a olhos vistos era abjeto"(Democracia e cidadania no Brasil, RBCCrim nº 37, jan./mar. 2002. São Paulo: RT, p. 142).

Observações desse naipe é que vão reacendendo aqui e ali a esperança de uma leitura realista do direito penal, nos bancos universitários. A maioria de nossos excelentes penalistas prefere, no entanto, o direito penal das abstrações dogmáticas, esquecendo-se de que nenhuma estrutura jurídica do crime e da pena conseguiu até hoje impor-se à vontade e liberdade do operador jurídico em eventual posição de força e poder. Novamente Calmon de Passos: "... enquanto puro juízo, a norma é um quase nada jurídico, mera partitura à espera do intérprete e executor que a recupere e dos que se propõem a ouvi-la e com ela interagir, simples potencialidade enquanto não atualizado o que meramente enunciou" (ob. cit., p. 48). E continua, aduzindo que tal reflexão é fundamental para compreendermos o jurídico, a ponto de nos curar "da fantasia de falarmos em Direito antes de sua produção e fora do processo de sua produção e aplicação, como se lidássemos com objetos materiais ou produtos da atividade do homem suscetíveis de reificação" (idem, ibidem).

5. Interpretação da lei penal

Claro, precisamos interpretar os fatos e a lei. Como o fazemos? A partir de nós mesmos, de nossas condições e conhecimentos pessoais e intransferíveis. Nenhuma teoria estrutural do crime tem esse poder mágico de neutralizar a necessária participação valorativa do intérprete. E os variados métodos de hermenêutica jurídica nos levam ou podem levar a soluções divergentes e contraditórias. Texto da lei: qual texto, o do furto ou do roubo? Da tentativa ou da consumação? Espírito da lei: qual deles? Afinal, há mais de um espírito em torno da lei. Política criminal: qual delas? E a legítima defesa preventiva: não consta do cardápio legal? Ora, para que servem os princípios? Para que servem as doutrinas?

As leis e as constituições não passam de projetos de direito. Valem enquanto podem valer. D. Pedro II, no Brasil, após o 15 de Novembro, sentiu que não podia mais contar com a Constituição do Império. Em documento escrito, deixou registrado que cedia ao "império das circunstâncias". Pois bem, procure-se a espada, no símbolo do direito e da justiça, e se verá melhor não a Constituição do Império mas a força preponderante desse Império das Circunstâncias.

Proclamação da República, Revolução de 30, Estado Novo, atos institucionais: é bom não se mexer no vespeiro, para não nos flagrarmos todos em plena situação de ilegalidade ou ilegitimidade funcional...

Segue outro exemplo, o do duelo na França, nos séculos XVIII e XIX. Como já deixei anotado em outro lugar, sua apreciação tem a vantagem do distanciamento temporal dos fatos, conferindo-lhe, juntamente com outros elementos, um forte valor didático (BASTOS, João José Caldeira. Le raisonnement du juriste: contribution à l'étude critique de la dogmatique pénale. Tese não depositada e, pois, não defendida. Bruxelas:1982, p. 169/177).

A hipótese do duelo me parece privilegiada como ilustração da importância de um estudo crítico do direito penal. Ela mostra, quando examinada em seus detalhes, o caráter histórico do direito, a ambigüidade do princípio da reserva legal e a importância das ideologias e preconceitos jurídico-sociais, assim como, em última instância, da personalidade do intérprete com poder opinativo ou decisório.

Ninguém duvidou de que ele era punido criminalmente na França nos séculos e anos que antecederam imediatamente a Revolução de 1789. A dúvida surgiu após aquele evento — de modo especial, a partir do Código Penal de 25 de setembro de 1791. Persistiu na vigência do Code Brumaire ano IV e, mesmo, do Code Pénal de 1810, se bem que o problema tenha praticamente desaparecido nos tempos atuais, seja em face dos novos costumes, seja em decorrência do pronunciamento solene da Corte de Cassação, em 1837.

Punha-se fim, naquele ano, a uma tormentosa querela jurídica. O enquadramento do fato (morte e lesões corporais) nas penas do Code Pénal, capítulo dos crimes e delitos contra a pessoa, teve o sabor de mudança abrupta. Mudança abrupta que chegou para ficar, apesar dos protestos dos que viam na decisão um flagrante desrespeito à ordem jurídica, ao texto da lei e à vontade do legislador. Desrespeito, em suma, aos princípios da separação dos poderes e do nullum crimen, nulla poena sine lege, verdadeiros dogmas do sistema implantado.

Quais os argumentos? Muito simples, responderia Merlin, procurador-geral junto à Corte de Cassação, no começo do Século XIX: "O código penal de 25 de setembro de 1791 é mudo sobre o duelo; e resulta bastante claramente de seu silêncio que o duelo não deve mais ser considerado como um delito que os tribunais possam perseguir" (MERLIN, Répertoire universal et raisonné de jurisprudence, IV, vº Duel. Paris: Garnery, 1808, p. 418). O mesmo raciocínio com relação ao Código Penal de 1810. Seus redatores, seguindo a linha de pensamento da assembléia constituinte, se teriam curvado à realidade da ineficácia punitiva da legislação anterior. Com efeito, certos editos do Ancien Régime, apesar de sua severidade, teriam mesmo tornado mais freqüente a prática do duelo. Inútil contrariar preconceitos cujas raízes, de tão profundas, não hesitam a indicar o caminho que seguirá o homem de honra (MERLIN, Questions de droit, vº Duel, § 1, inÉtudes pratiques sur le code pénal, IV. Paris: Imprimerie et librairie générale de jurisprudence, 1868, p. 520/521). BLANCHE, Antoine.

O procurador-geral Dupin, seu sucessor, no famoso arrazoado que contribuiu para a mudança de jurisprudência, em 1837, afirmava exatamente o contrário: "O código de 1810 está concebido com este espírito: ele pune o homicídio voluntário; ele consagra algumas exceções que não se aplicam ao duelo. Portanto, o duelo está compreendido em suas disposições repressivas" (DUPIN, in Répertoire Dalloz, XIX, vº Duel, note 1 au n. 106. Paris: Dalloz,1852, p. 291).

Era o que constava, em outras palavras, dos trabalhos preparatórios do Código. Monseignat, em sua exposição de motivos em nome da Comissão de Legislação, na sessão do Corpo Legislativo de 17 de fevereiro de 1810, esclarecia que o projeto não teria de "particularizar uma espécie, que está compreendida no gênero, de que fornece os caracteres". De qualquer forma, "a lei não poderia transigir com um preconceito tão absurdo" (MONSEIGNAT, in BLANCHE, Antoine, ob. cit., p. 534/535).

É o que basta. A paciente pesquisa da "vontade do legislador", capaz de resolver o enigma, somente convenceu, ao que parece, aos que já estavam predispostos a convencer-se, tanto em um quanto em outro sentido. Veja-se o desabafo de Valette, um desabafo que parece não ter dono, nem época, nem pátria: "Coisa extraordinária ! Num país onde se tem por máxima indiscutível que a lei penal deve ser aplicada segundo seu texto e sem interpretação extensiva, a mesma lei pôde servir, seja a absolver completamente o duelo, seja a colocá-lo no patamar dos mais odiosos crimes" (in CHAUVEAU et HÉLIE, Théorie du code pénal, I. Bruxelles: Bruylant-Christophe, 1858, note n. 3, p. 751).

A verdade é que nenhum critério objetivo teve força bastante para suscitar um quadro hermenêutico isento de dúvidas. Até mesmo o princípio da igualdade de todos perante a lei não poderia ser útil. Preceito formal, não indicava se a nova ideologia do grupo no poder pretendia a equiparação na impunidade nascente ou, pelo contrário, a igualdade na punição de um crime que persistia.

Houve resistência à nova doutrina da Corte de Cassação. A sorte do duelo teve que ser decidida ao sabor do vento e das circunstâncias, ao sabor da ideologia política, religiosa e filosófica dos que foram convocados a participar do litígio, em termos de acusação, defesa e julgamento.

6. Liberdade de escolha.

Passemos da França para a Inglaterra, cuja legislação previa pena de morte para roubos de objetos avaliados, no mínimo, em 40 xelins. Durante anos, esclarece Chaïm Perelman, avaliaram os juízes "em 39 xelins, no máximo, qualquer roubo que fosse, para não ter de punir o roubo com a pena de morte. Até um dia em que, em um processo de 1808, tendo sido avaliado em 39 xelins o roubo de 10 libras esterlinas, isto é, de 200 xelins, a ficção tornou-se flagrante e a lei foi modificada pouco tempo depois" (PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica [trad.]. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 86/87).

É interessante sublinhar a fonte de informação de Perelman, ou seja, a obra de G.Gottlieb, intitulada justamente The logic of choice (Londres: Allen and Unwin, 1968). Com efeito, a lógica da escolha transparece com clareza não só na hipótese mencionada como, aliás, em tantas outra situações, no mundo inteiro, ligadas ao processo de construção e reconstrução do direito penal.

Veja-se, de passagem, a Itália. Segundo opinião predominante, endossada por Manoel Pedro Pimentel, é aos práticos italianos que devemos atribuir a origem do crime continuado, ou seja, a seu critério de benignidade em face do "rigor da punição com a morte, cominada ao autor do terceiro furto" (Do crime continuado, 2a ed. São Paulo: RT, 1969, p. 41). Se o concurso material atrapalha, recorre-se à ficção jurídica de um só delito, em forma continuada. Tudo isso, é claro, em havendo clima de liberdade para a imposição fática de um direito penal diversificado, compatível com o sentimento de justiça de parcela do grupo social e do próprio operador jurídico.

Tempos atuais. E na maior parte do mundo. Há, na Constituição, algum amparo para a escolha efetuada? Ótimo, a Constituição ainda é a melhor companhia do intérprete. Há, na Constituição, algum outro dispositivo que indique caminho diverso? Nenhum problema: afirma-se que o conflito é aparente. Quem afirma? Todos os que são convocados a dirimir a controvérsia, inclusive os que se inclinam pela segunda alternativa.

Vale o raciocínio para a escolha da lei penal (qual lei penal?) e dos artigos, incisos, alíneas e parágrafos pertinentes. Vale o raciocínio para a escolha da boa e correta dogmática: bem jurídico, imputação objetiva, ponderação de valores, política criminal, adequação social, relevância do tipo, dolo, preterdolo, culpa, censurabilidade.

Surgem dificuldades para a instituição do júri, que não é necessariamente progressista, pois tem por missão preservar os valores do meio social. Como o finalismo de Welzel está em baixa, assim como o princípio da retribuição punitiva, os jurados brasileiros, através das explicações técnicas do juiz de direito, advogado de defesa e promotor de justiça, teriam que novamente reciclar-se, teriam que habilitar-se na sessão de julgamento a discernir o joio do trigo, assimilando com maestria as cambiantes e variáveis posições do dolo: no tipo, na ilicitude, na culpabilidade; as metamorfoses do erro de tipo e de proibição; a importância ou não da consciência da licitude como requisito de todas as descriminantes; as impertinências conceituais da culpa consciente e dolo eventual e tantas outras questões já devidamente dogmatizadas ou sacramentadas pelos especialistas do final do século XX e início deste século.

É bom também lembrar que os jurados devem proferir a decisão de acordo com sua própria consciência e os ditames da justiça (CPP, art. 464). Pergunta-se: quem não percebe, dentro de uma visão crítica, nesta última hipótese, por força da soberania do júri, a legitimidade constitucional de uma decisão contra legem, em favor ou em prejuízo do réu? Ou teríamos, em contrapartida, que decretar a inconstitucionalidade do mencionado artigo 464 e constranger os membros do conselho de sentença, através de outra norma, a seguir fielmente os últimos postulados da dogmática jurídico-penal?

7. Visão crítico-metodológica

Com ou sem tribunal do júri, o fato é que "o Estado, enquanto julgador, se materializa em seres humanos. E é evidente que esses seres humanos têm sua história, com sua formação pessoal e profissional sujeita a inúmeros fatores, quer de ordem familiar, quer de ordem cultural ou mesmo de ordem conjuntural". É o que assevera com acerto Adauto Suannes, mencionando em seguida a importância no processo judicial de mecanismos que minimizem, na medida do possível, o enfoque pessoal do magistrado no contexto dos elementos de prova de ordem objetiva (Os fundamentos éticos do devido processo penal. São Paulo: RT, 1999, p. 219).

Fiquemos com esta última hipótese, de um direito penal a revelar-se concretamente através de um processo regular. Esqueçamos outras questões bem mais amplas e complexas, ligadas ao direito internacional e ao próprio enfraquecimento do Estado no exercício de sua soberania interna.

Ora, continua de pé a pergunta básica: existe uma dogmática do crime em condições de aportar soluções uniformes e objetivas para o dia-a-dia do direito penal? No mesmo compasso: já conhecemos, finalmente, a estrutura e o conteúdo do crime de um modo geral e de cada crime em particular?

Não, não existe essa dogmática e quase nada sabemos do crime como instituição jurídico-penal. Quem disser o contrário coloca em cheque a capacidade argumentativa e decisória de todos os que labutam na área, desde o jovem bacharel recém-formado ao mais experiente ministro de nossa Corte Suprema. É que o direito — e, pois, o direito penal — à luz da própria Constituição, pelo simples fato de implicar uma divisão de tarefas a cargo de pessoas diversas, com perfil e pensamento próprios, se revela nitidamente contraditório. Na síntese de João Maurício Adeodato, "pilares 'científicos' como a unidade do ordenamento jurídico, a neutralidade do juiz ou a objetividade da lei constituem, no fundo, meras estratégias discursivas" (Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 281). E Luís Roberto Barroso: "Ainda quando fosse utopicamente possível libertar o juiz de suas injunções ideológicas, não seria possível libertá-lo do seu próprio inconsciente, de sua memória e de seus desejos" (Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 269).

Alguma dúvida? Consultem-se os repertórios de jurisprudência. Consultem-se os livros de doutrina penal. Tirante alguns "princípios", de caráter formal, quase ninguém se entende. Apaixonados pelo direito e pela justiça, nossos penalistas (doutrina e jurisprudência) são capazes de arrolar dezenas de considerações reveladoras de zelo, atualização dogmática, probidade profissional. Ainda assim, divergem a todo instante, palavra por palavra, a cada nova lei, diante de qualquer dispositivo, artigo, inciso, alínea ou parágrafo. O direito penal é e vai continuar sendo um fato normativo essencialmente contraditório, e isto enquanto se permitir que seres humanos — delegados de polícia, juízes de direito e promotores de justiça, por exemplo — se responsabilizem a cada passo por sua estruturação, nos limites de sua sensibilidade e competência.

Pois bem, essa visão crítica (de qualquer visão dogmática, no sentido de relativizar suas pretensões) e ao mesmo tempo metodológica (desobstrução dos caminhos ocultos, para a percepção de fontes mais sólidas, interligadas) raramente aparece nos compêndios de direito penal. Prefere-se a via única das abstrações dogmáticas, na expectativa de que elas se imponham por si mesmas, em sua explícita mensagem de verdade finalmente conhecida, capaz de reparar os erros de outras "verdades" até então disseminadas no foro e no meio acadêmico. Agem os doutrinadores como novos profetas, como catequistas, como sacerdotes e pastores em seus púlpitos, a quem o destino teria propiciado a oportunidade de aceder, diretamente ou por empréstimo, às tábuas da lei e dogmática universal do crime e da pena.

Entretanto, decepcionam no trivial. Basta lhes pedir detalhes, a interpretação de modesta lesão corporal, se há ou não tipicidade, se há ou não ilicitude, e logo aparecem os desentendimentos. Embriaguez no trânsito, participação em racha, receptação, homicídio, furto simples ou qualificado, esbulho possessório, aborto, dano, roubo, latrocínio e assim ad infinitum — nada, nenhum delito, nenhum item da teoria geral do crime (consumação, tentativa, ação, omissão, resultado etc.) consegue atestar a homogênea sabedoria ou competência funcional de quem quer que seja, diante da evidência empírica dos desencontros exegéticos. Doutrina e jurisprudência se nivelam na transparente consolidação de direitos no plural, válidos por si mesmos, embora divergentes em seu conteúdo.

8. Para concluir

Qual a moral da história? Difícil de apontá-la. Como afirma corretamente Luís Roberto Barroso, "nenhum conhecimento pode prescindir de princípios, conceitos e elementos que se articulem em torno de um objeto, ainda que seja para utilizá-los como instrumentos de transformação" (ob. cit., p. 269).

Negar a dogmática é negar a si próprio. Melhor permanecer calado. Qualquer discurso, inclusive o discurso crítico, se insere obrigatoriamente em algum sistema, em alguma objetividade compartilhada. Até mesmo este artigo, redigido em português, postula e pressupõe sua participação em um código mais amplo de intercomunicação das idéias. Além disso, na lição de Barroso, há pouco mencionado, não existe direito sem doutrina, sem institutos próprios; não é possível "desprezar sumariamente a dogmática jurídica nem o conjunto de experiências e conhecimento acumulados ao longo de séculos de vida social" (idem, ibidem).

Depurada de certos exageros e mistificações, a dogmática jurídico-penal de nossos tempos se faz enriquecer, isto sim, no campo ideológico, por sua mensagem de manutenção e aprofundamento das regras e princípios históricos inerentes ao Estado Democrático de Direito. Tem a vantagem de trazer à tona um leque maior de opções retórico-decisórias até então acanhadas, incipientes, que hoje afloram com maior clareza e impetuosidade em face de outras dogmáticas formalistas, reveladoras, na prática, de um certo grau de desacerto no plano da justiça material.

Impossível, porém, agradar totalmente a gregos e troianos. Nenhuma dogmática jurídico-penal consegue eliminar o que está fora do seu alcance: a dialética do tempo; a lógica jurídica de busca das premissas; a biografia do intérprete; o mistério das palavras; o poder econômico; a força política; os sentimentos éticos e preconceitos inseridos no grupo social. Estes ingredientes é que ajudam a forjar o direito em sua concretude.

Prefiro, então, para o ensino do direito penal, associar o discurso dogmático à realidade empírico-normativa, de caráter histórico-sociológico. Sem desconhecer que essa realidade, para ser analisada e compreendida, se submete previamente ao cerco de alguma teoria. Isso é inevitável. No caso, enfatizo uma teoria que procure levar a sério algumas instruções básicas do legislador constituinte: a) crime e pena dependem de lei; b) crime e pena dependem de investigação, acusação, defesa, processo, prova, condenação e execução. O direito que daí resulta, em suas contradições, quase nada tem a ver com a beleza messiânica das ilusões dogmáticas.

Por fim, uma autocrítica: no magistério do direito penal também me sinto um pregador, de certo modo, pois advogo a ideologia da verdade. Com a diferença de que essa verdade é capaz de saltar aos olhos de quem efetivamente queira enxergar e, enxergando, libertar-se das amarras da alienação — condição mínima para que trace, no futuro, o próprio caminho, ainda que nas entrelinhas do medo, frustrações, utopias, sonhos e esperanças.

Florianópolis (SC), 11 de agosto de 2005

Referências bibliográficas:

ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica - para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2002.

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 1996.

BASTOS, João José Caldeira. Le raisonnement du juriste: contribution à l'étude critique de la dogmatique pénale. Tese não depositada e, pois, não defendida. Bruxelas:1982.

Direito penal: visão crítico-metodológica. RBCCrim nº 1, jan./mar. 1993. São Paulo: RT.

Curso crítico de direito penal. Florianópolis: Obra Jurídica, 1998.

BLANCHE, Antoine. Études pratiques sur le code pénal, IV. Paris: Imprimerie et librairie générale de jurisprudence, 1868.

CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? [trad.]. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris,1993.

CHAUVEAU et HÉLIE, Théorie du code pénal, I. Bruxelles: Bruylant-Christophe, 1858.

MERLIN, Répertoire universal et raisonné de jurisprudence, IV. Paris: Garnery, 1808.

PASSOS, José Joaquim Calmon de. Direito, poder, justiça e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

PERELMAN, Chaïm. Droit, morale et philosophie. Paris, L.G.D.J., 1976.

Lógica jurídica [trad.]. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

REALE JÚNIOR, Miguel. Democracia e cidadania no Brasil, RBCCrim nº 37, jan./mar. 2002. São Paulo: RT.

RÉPERTOIRE DALLOZ, XIX. Paris: Dalloz, 1852.

RODRIGUES, Lêda Boechat. A corte suprema e o direito constitucional americano, 2a ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1992.

SOLER, Sebastián. Estructuras objetivas y figuras jurídicas. Ciência Penal, v. 2. São Paulo: José Bushatsky, 1974.

SUANNES, Adauto. Os fundamentos éticos do devido processo penal. São Paulo: RT, 1999.