É notória ilegalidade da base de cálculo do ITBI que decorre da violação do princípio da reseva legal na fixação da base de cálculo. Como se sabe, o fato gerador só pode ser estabelecido por lei em sentido estrito, como decorrência do princípio constitucional da legalidade tributária. E o fato gerador compreende o aspecto quantitativo exteriorizado por uma base de cálculo sobre a qual se aplica a alíquota.

          Como se sabe, a base de cálculo do ITBI de São Paulo  é o chamado Valor Venal de Referência que não é o Valor Venal a ser apurado de conformidade com a Lei nº 10.235/86 e que é utilizado para fins de lançamento do IPTU. O Valor Venal de Referência não resulta de aplicação de lei, mas de pesquisas periodicamente feitas por servidores burocratas que vão atualizando os valores de cada imóvel de acordo com as variações do mercado e inserindo esses valores no sistema computadorizado da Secretaria Municipal de Finanças para fins de utilização obrigatória pelos contribuintes.

          A ilegalidade do Valor Venal de Referência é até intuitiva. O CTN prescreve que  tanto a base de cálculo do IPTU, como a base de cálculo do ITBI é o valor venal. Nada autoriza o intérprete concluir que a base de cálculo do ITBI, ao contrário da do IPTU pode prescindir do princípio da legalidade. Como um resulta da lei e outro resulta da discrição do servidor burocrático, temos que um mesmo imóvel tem valores diferentes conforme se trate de lançamento do IPTU ou do ITBI. E mais, a atualização do Valor Venal para fins de IPTU se faz de forma uniforme para todos os imóveis, ao passo que  a atualização do Valor Venal de Referência para fins de lançamento do ITBI se faz de forma desuniforme: para idêntico período alguns imóveis sofrem aumento de 20%; outros de 110%; outros ainda chegam a aumentar 317% ou mais.

          Como não é facultado ao contribuinte atribuir outro valor que não seja aquele preestabelecido pela Prefeitura, o lançamento deixa de ser por homologação, mas também não configura lançamento direto ou de ofício, pois não é o poder público que promove a entrega da notificação de lançamento. Outrossim, não se trata de lançamento por declaração, pois o contribuinte não participa de qualquer ato tendente à quantificação da base de cálculo. Assim, esse “lançamento” não encontra guarida em nenhuma das três modalidades referidas no CTN.

          O lançamento, qualquer que seja a sua modalidade é sempre um procedimento administrativo a cargo da autoridade administrativa competente tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e se for o caso, propor aplicação de penalidade (art. 142 do CTN).

          Ora, no caso do ITBI, a  base de cálculo já se acha apurada in abstrato para todos os imóveis da Capital, prescindindo de qualquer procedimento administrativo para a sua apuração que, aliás, não está regulada em lei, por que ficou a critério do servidor burocrata alimentar o computador com a inserção de Valores Venais de Referência por critérios subjetivos. Em outras palavras, O ITBI já se acha “lançado” para todos os imóveis da Capital, cabendo ao contribuinte tão só promover o seu recolhimento no momento oportuno. Não há aquela faculdade de o sujeito passivo calcular o montante do imposto devido e antecipar o seu pagamento  para ulterior homologação da autoridade fiscal competente, conforme prescreve o art. 150 do CTN.

          Ora, nem à lei cabe fixar o valor venal de cada imóvel, muito menos ao servidor burocrata. Cabe à lei definir objetivamente o valor do metro quadrado do terreno considerando a sua localização, a sua topografia etc., bem como fixar o valor do metro quadrado da construção levando em conta a sua localização, a sua idade aparente, o seu tipo de construção, o seu padrão de qualidade etc. para que com base nesses dados o agente fiscal competente promova concretamente o ato de lançamento do IPTU, relativamente a cada imóvel cadastrado.

          Em suma, a lei deve eleger critérios objetivos para a apuração do valor venal de cada imóvel seja para o lançamento do IPTU, seja para o lançamento do ITBI. Não é função da lei fixar o valor venal de cada imóvel, pois isso só pode ocorrer por meio de um procedimento administrativo que só uma pessoa, não a lei, pode fazer.