Em razão da semelhança de nomes reina grande confusão entre Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF – e Crime de Responsabilidade que são coisas diversas. A LRF veio à luz para estabelecer uma política de gestão fiscal responsável visando a saúde financeira do Estado por meio da manutenção do equilíbrio das contas públicas, traçando normas de limitação de empenhos sempre que os instrumentos de controle e fiscalização da execução orçamentária derem sinais de que as metas fiscais traçadas na Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO – não serão atingidas. Transgressão de suas normas podem ensejar crimes contra as finanças públicas definidos nos arts. 359-A a 359-H do Código Penal, introduzidos pela Lei n 10.028/2000, aprovada no mesmo dia da aprovação da LRF, Lei Complementar n 101/2000. O art. 5º dessa lei prevê, também, multas pecuniárias por infrações administrativas cometidas pelos agentes públicos no âmbito da LRF.

          Originariamente, os crimes  de responsabilidade referidos no art. 85 da Constituição Federal eram apenas as quatro condutas tipificadas na Lei n 1.079/50. Contudo, a Lei nº 10.028/2000, que veio à luz para  tutelar a LRF, incluiu no Capítulo I da Lei nº 1.079/50, que cuida dos crimes contra a lei orçamentária, oito hipóteses de infração à LRF como sendo condutas configuradoras do crime de responsabilidade, muito embora o inciso VI, do art. 85 da CF refira-se apenas ao atentado contra a lei orçamentária. E como sabemos, lei de natureza orçamentária são apenas aquelas três referidas no art. 165 da CF: Lei do Plano Plurianual – PPA –, Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO – e Lei Orçamentária Anual – LOA. A LRF é uma lei de natureza fiscal que tutela as leis orçamentárias e não consta do elenco do art. 165 da Constituição, apesar de inúmeras emendas constitucionais que se seguiram no decorrer do tempo, após o advento da LRF.

          A Lei nº 1.079/50 foi editada na vigência da Constituição Federal de 1946 que dispunha sobre o crime de responsabilidade em seu art. 89, in verbis:

“Art. 89 – São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentarem contra a Constituição Federal e, especialmente contra:

I – a existência da União;

II – o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciári9o e dos poderes constitucionais dos Estados;

III – o exercício dos direitos políticos individuais e sociais;

IV – a segurança interna do país;

VI – a lei orçamentária;

VII – a guarda e o legal emprego dos dinheiros públicos;

VIII – o cumprimento das decisões judiciárias.

Parágrafo único. Esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento”.

          O art. 85 da Constituição de 1988 repetiu aquele art. 89 da Constituição de 1946 com duas pequenas variações que não alteram o seu conteúdo: (a) o inciso I da CF/46 referia-se a “poderes constitucionais dos Estados”, ao passo que a CF/88 refere-se a “Poderes constitucionais das unidades da Federação”; (b) no inciso VIII, que versava sobre “o cumprimento das decisões judiciárias”,  a Constituição vigente dispôs sobre “o cumprimento das leis e das decisões judiciais”. Tudo o mais foi reproduzido pela Constituição de 1988.

          Parece-nos, dessa forma, que a Lei nº 10.028/2000, ao introduzir  os incisos 5 a 12 ao art. 10 da Lei nº 1.079/50, que cuida do crime de responsabilidade por atentado contra a lei orçamentária, extrapolou dos limites constitucionais, confundindo Lei Orçamentária com Lei de Responsabilidade Fiscal, que estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal. Contudo, há opiniões em contrário.

          Advirta-se, contudo, que em qualquer hipótese, nenhuma outra infração à LRF tirante as hipóteses dos incisos 5 a 12 da Lei nº 1.079/50, certo ou errado,  acrescidos pela Lei nº 10.028/2000, configura crime de responsabilidade, notadamente, a infração do seu art. 36[1] apontado pela mídia como caracterizador do crime de natureza política a ensejar o impeachment. Aliás, a conduta descrita nesse art. 36 é atípica. Não configura crime de responsabilidade, nem crime contra as finanças públicas, tampouco, infração administrativa punível com multa pecuniária na forma do art. 5º da Lei nº 10.028/2000.

          As oito modalidades de crimes de responsabilidade acrescidas pela Lei nº 10.028/2000 estão reguladas nos arts. 5º a 12 da Lei nº 10.079/50.

Não é propósito deste artigo abordar toda a matéria concernente ao crime de responsabilidade. Mas,  antes é importante salientar que o crime de responsabilidade por descumprimento de decisões judiciais, previsto no art. 12, consistente em “impedir ou frustrar pagamento determinado por sentença judiciária”,  nunca foi aplicado, pelo que já se acha  incorporado na rotina dos governantes estaduais e municipais o desvio programado das verbas correspondentes aos recursos financeiros consignados ao Poder Judiciário, para pagamento de precatórios judiciais. Aqui sim, as pedaladas constituem crime de responsabilidade por expressa disposição legal, mas, os Poderes se uniram para ignorar e retirar a eficácia desse dispositivo por meio de Emendas Constitucionais que suspendem o regime normal de pagamento de precatórios.

Neste artigo analisaremos apenas o aspecto material limitado a crimes contra a lei orçamentária que é o assunto que está na berlinda. Iniciemos pela transcrição dos dispositivos da Lei nº 1.079/50 procedendo aos comentários de cada uma das condutas aí tipificadas.

“Art. 10. São crimes de responsabilidade contra a lei orçamentária.

1. não apresentar ao Congresso Nacional a proposta do orçamento da República dentro dos primeiros dois meses de cada sessão legislativa;[2]

Essa tipificação não foi recepcionada pela Constituição de 1988 que permite o envio da proposta orçamentária pelo Presidente da República até o dia 31 de agosto de cada exercício, devendo o Congresso Nacional aprová-la e devolvê-la para sanção até o final da sessão legislativa, ou seja, até o dia 22 de dezembro. A regra geral tem sido a aprovação da Lei Orçamentária Anual – LOA – no exercício de sua execução por conta das intermináveis negociações em torno das chamadas “emendas parlamentares”, implicando realização de despesas sem autorização legislativa.

2. exceder ou transportar, sem autorização legal, as verbas do orçamento;

O art. 167, inciso VI da CF proíbe a transposição, o remanejamento ou a transferência de recurso de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro, sem prévia autorização legislativa. É o princípio da legalidade das despesas. Nada pode ser gasto sem prévia autorização do Legislativo. Fica ressalvada as delegações previstas na LOA para o Executivo remanejar até 30% das verbas consignadas em cada dotação. Além desse limite, para abrir crédito adicional suplementar ou especial é preciso autorização legislativa, sob pena de crime de responsabilidade.

3. realizar o estorno de verbas;

          Pelo princípio da unidade de Tesouraria previsto no art. 56 da Lei nº 4.320/64 toda receita arrecadada deve ingressar no Tesouro dele saindo única e exclusivamente em forma de despesa pública autorizada em lei e com as formalidades previstas no art. 58 e seguintes da Lei nº 4.320/64 que não reconhece a figura do estorno de verbas que, se existisse, representaria um sério obstáculo à fiscalização e controle da execução orçamentária. Daí a criminalização do estorno de verbas.

4. infringir, patentemente, e de qualquer modo, dispositivo da lei orçamentária;

É a única hipótese que representa uma norma aberta. Pressupõe dolo do agente público, pois ninguém infringe patentemente uma norma legal por culpa, quer por negligência, quer por imprudência, quer por imperícia. Só que o tipo criminal aberto não significa dispensa da indicação do dispositivo legal patentemente infringido. É o que se depreende do ordenamento jurídico-constitucional que abriga os princípios do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa.

A hipótese do inciso 4 está a significar que além das hipóteses descritivas específicas (incisos 1 a 3 e 5 a 12) constituem crime de responsabilidade a violação de qualquer outra norma da Lei Orçamentária Anual, nela compreendidos os seus Anexos.

5. deixar de ordenar a redução do montante da dívida consolidada, nos prazos estabelecidos em lei, quando o montante ultrapassar o valor resultante da aplicação do limite máximo fixado pelo Senado Federal; (AC)[3]

De conformidade com o inciso VII, do art. 52 da CF cabe ao Senado Federal fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Entende-se por dívida pública consolidada o montante total, apurado sem duplicidade, das obrigações financeiras do ente da Federação, assumidas em virtude de leis, contratos, convênios ou tratados e da realização de operações de crédito, para amortização em prazo superior a doze meses. A Resolução nº 40, de 20-12-2001, do Senado Federal  dispõe sobre o montante da dívida pública consolidada e da dívida mobiliária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Sempre que a dívida consolidada de um ente político ultrapassar o respectivo limite fixado pelo Senado Federal ao final de um quadrimestre, deverá ser a ele reconduzida até o término dos três subseqüentes, reduzindo o excedente em, pelo menos 25% (vinte e cinco por cento) no primeiro, conforme dispõe o art. 31 da LRF. Caberá ao STF, se provocado, decidir se a norma da espécie está conformada ou não como o disposto no inciso VI, do art. 85 da CF que se limita ao atentado à lei orçamentária, e LRF não é lei orçamentária.

6. ordenar ou autorizar a abertura de crédito em desacordo com os limites estabelecidos pelo Senado Federal, sem fundamento na lei orçamentária ou na de crédito adicional ou com inobservância de prescrição legal; (AC)[4]

          O princípio da legalidade das despesas que preside a execução orçamentária (art. 167, I, II, III, V, VI, VIII e IX da CF) não permite a abertura de crédito superando os limites estabelecidos pela Resolução nº 43/2001 do Senado Federal que tem fundamento no art. 52, VII da CF, ou sem fundamento em lei. O princípio da legalidade das despesas públicas é um corolário do princípio da legalidade tributária. Quem paga o tributo de conformidade com a lei tem o direito de direcionar a aplicação dos recursos financeiros arrecadados por meio de seus representantes no Congresso Nacional. A aprovação da LOA estimando as receitas, de um lado, e fixando as despesas, de outro lado, representa ato de aprovação em bloco de todas as despesas fixadas nas diversas dotações.

          Dessa forma, a abertura de crédito adicional suplementar ou especial, ou, ainda, a abertura de crédito extraordinário, também, só pode ocorrer nos limites da autorização legislativa. Outrossim, não pode haver abertura de crédito sem indicação de fonte que pode ser uma das seguintes: (a) anulação parcial de verbas de outra dotação; (b) superávit de arrecadação de tributos; (c) emissão de títulos da dívida pública; (d) alienação do patrimônio público mobiliário ou imobiliário. No que se refere à abertura de crédito extraordinário para fazer face às despesas urgentes e imprevisíveis, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública deve ser feita por meio de medida provisória (§ 3º, do art. 167 da CF) tendo como fontes de custeio os tributos temporários, ou sejam, impostos extraordinários (art. 154, II da CF) e os empréstimos compulsórios (art. 148, I da CF). Os impostos extraordinários são de vigência temporária devendo serem suprimidos gradativamente,  cessadas as causas de sua criação.

7. deixar de promover ou de ordenar na forma da lei o cancelamento, a amortização ou a constituição de reserva para anular os efeitos de operação de crédito realizada com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei; (AC)[5]

Toda operação de crédito que for realizada fora do limite, condição ou montante estabelecido em lei é considerada nula, procedendo-se ao seu cancelamento, devendo proceder-se a devolução do principal, no próprio exercício do ingresso dos recursos, vedados os pagamentos de juros 4e demais encargos financeiros. Isso porque cabe à instituição financeira que contratar a operação de crédito com um ente da Federação exigir a comprovação de que a operação atende às condições e limites legais. Se não  for possível a devolução no mesmo exercício,  deverá ser consignada reserva específica na lei orçamentária para o exercício seguinte, de conformidade com o que dispõem os §§ 1º e 2º, do art. 33 da LRF. Descumprido esses preceitos caracterizado estará a crime de responsabilidade, sem prejuízo de o ente político infrator receber transferências voluntárias, obter garantia, direta ou indireta de outro ente e contratar operações de crédito, ressalvadas as destinadas ao refinanciamento da dívida mobiliária e as que visem à redução das despesas com pessoal.

8. deixar de promover ou de ordenar a liquidação integral de operação de crédito por antecipação de receita orçamentária, inclusive os respectivos juros e demais encargos, até o encerramento do exercícios financeiro; (AC)[6]

          A operação de crédito por antecipação de receita destina-se a cobrir insuficiência de caixa durante o exercício e só pode realizar-se a partir do décimo dia do início do exercício para ser liquidada até o dia dez de dezembro de cada ano. Essa operação está proibida no último ano de mandato do Presidente, Governador ou Prefeito Municipal. O que caracteriza o crime de responsabilidade é a não liquidação da operação de crédito por antecipação da receita até o final de cada exercício, pois do contrário segue-se que a operação não se tratava de simples antecipação da receita programada, mas de endividamento disfarçado.

9. ordenar ou autorizar, em desacordo com a lei, a realização de operação de crédito com qualquer um dos demais entes da Federação, inclusive suas entidades da administração indireta, ainda que na forma de novação, refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente; (AC)[7]

          Qualquer tipo de operação de crédito, interna ou externa,  está sob o principio da reserva legal. Não importa se se trata de operações entre entidades políticas componentes da Federação, nem se se  trata de simples novação, refinanciamento ou moratória. Somente a lei pode autorizar a realização de operação creditícia apontando a sua finalidade, definindo o seu montante, o prazo e demais condições como taxa de juros etc.

10. captar recursos a título de antecipação de receita de tributo ou contribuição cujo fato gerador ainda não tenha ocorrido; (AC)[8]

          Antecipação de receita tributária pressupõe não só a existência do tributo em lei, como também a instauração da relação jurídica entre o ente político tributante e o contribuinte mediante a ocorrência do respectivo fato gerador da obrigação tributária. A operação de crédito em tela é forma de suprir temporariamente o fluxo de caixa enquanto o ente político tributante adota as providências de lançamento e cobrança do tributo. Sabe-se que a LOA de 2016 embutiu na previsão de receita o produto da futura CPMF a se criada oportunamente, o que já configura grave transgressão às normas orçamentárias. Na prática substituiu-se o orçamento negativo enviado anteriormente ao Congresso Nacional não aceito pelo Parlamento. Esse tributo juridicamente inexistente não poderá servir da base para a operação de antecipação de receita sob do crime de responsabilidade.

11. ordenar ou autorizar a destinação de recursos provenientes da emissão de títulos para finalidade diversa da prevista na lei que o autorizou; (AC)[9]

          É o caso do desvio de finalidade que é sancionado, também pelo art. 11, I, da Lei nº 8.429/92. Sabe-se que o parágrafo único, do  art. 33 do ADCT autorizou a entidades políticas devedoras emitir títulos da dívida pública não computáveis nos limites de endividamento fixados pelo Senado Federal, para pagamento dos precatórios. O que se viu na prática é o desvio quase que total dos recursos financeiros obtidos com a emissão de títulos da dívida pública, como restou apurado em CPI dos Precatórios Quando isso aconteceu o preceito legal sob comento já se encontrava em vigor, mas a investigação parlamentar não produziu os efeitos jurídicos que deveria ter produzido. Limitou-se a gastar, tempo, papel e tinta, como acontece com a maioria das CPIs.

12. realizar ou receber transferência voluntária em desacordo com limite ou condição estabelecida em lei”. (AC)[10]

          Transferências voluntárias são entregas de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional ou legal ou os destinados ao Sistema único de Saúde (art. 25 da LRF). A LRF enumera as hipóteses de vedação de transferências voluntárias (art. 11, parágrafo único; art. 23, § 3º, art. 33, § 3º, dentre outros). Caracteriza-se o crime de responsabilidade tanto para o agente público que promove a transferência proibida, como para o agente público que recebe essa transferência ilícita.

Se a cada violação de um desses dispositivos comentados fosse feita a acusação por crime de responsabilidade o impeachment do Presidente da República certamente seria banalizado, contribuindo para a instabilidade permanente de nossas instituições políticas. A grande verdade que as leis orçamentárias no Brasil nunca foram levadas muito a sério, mesmo após o advento da LRF que veio à luz para impor o regime de gestão fiscal responsável.

Nenhum dos mecanismos de controle e fiscalização da execução orçamentária vêm sendo acionados pelos órgãos do Executivo (controle interno) e pelo Legislativo com auxílio do TCU (controle externo). Outrossim, o TCU, a par de sua função de órgão auxiliar do Poder Legislativo, recebeu diretamente da Constituição Federal atribuições próprias para exercer a permanente fiscalização e controle da execução orçamentária de forma preventiva ou concomitante, sendo-lhe disponibilizados em tempo real, os relatórios bimestrais da execução orçamentária, o balancete mensal, o relatório quadrimestral do cumprimento das metas fiscais etc. Porém, o TCU vem se omitindo no desempenho dessa missão constitucional. Quando muito, exerce o controle a posteriori para constatar o estrago feito. O Congresso Nacional, por sua vez, nem as contas anuais do Presidente da República vem examinando regularmente, como é de do seu dever constitucional. Contas de ex Presidentes ficam perdidos nos escaninhos do Parlamento Nacional por décadas. Somente, agora, por motivações puramente políticas e conjunturais aprovou em bloco as contas do Fernando Collor, do Itamar Franco, do Fernando Henrique e do Lula por meio de seu órgão fracionário, o que é irregular.

Leis orçamentárias estão desmoralizadas porque órgãos incumbidos de fiscalizar e controlar a execução orçamentária se omitem e participam ativa e intensamente do processo de regularização legislativa das infrações praticadas pelo Executivo, até mesmo por meio de Emendas, como é o caso do pagamento de precatórios. Medidas Provisórias que abrem créditos extraordinários ao arrepio dos textos legais e constitucionais são celeremente convertidos em lei. As metas fiscais não atingidas são zeradas mediante alteração da LDO.

Do ponto de vista jurídico o pedido de impeachment ganharia melhor consistência se fundado no inciso V, do art. 85 da CF por atentado contra a probidade na administração. Esse inciso constitucional foi regulado pelo art. 9º da Lei nº 1.079/50 que prevê sete condutas tipificadas, dentre elas a do inciso 3: “não tornar efetiva a responsabilidade dos seus subordinados, quando manifesta em delitos funcionais ou na prática de atos contrários à Constituição”.  A operação Lava Jato está demonstrando diariamente o envolvimento de altas autoridades do Executivo em atos acoimados de corrupção ativa e passiva. Alguns deles estão sendo investigados pela Polícia Federal e Ministério Público enquanto são investidos em cargos públicos de relevância e responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa também estão previstos na Lei nº 8.429/92  em três modalidades, a dos arts. 9º, 10 e 11, todas elas sancionadas, dentre outras,  com a perda da função pública e da suspensão dos direitos políticos que variam de três a dez anos,  conforme a hipótese. Essas penas são aplicadas após o trânsito em julgado da decisão condenatória. Aqui sim, as pedaladas fiscais incidem na violação do inciso, do art. 11 da Lei nº 8.429/92 (desvio de finalidade).

Concluindo, o impeachment deve ser reservado para casos extremamente graves que impliquem a perda da legitimidade do governante eleito nas urnas, tornando o país ingovernável. Pretender o impedimento com base nas pedaladas fiscais que nem crime contra as finanças públicas caracterizam, muito menos crime de responsabilidade, enquanto outras infrações de natureza orçamentária bem mais graves são ignoradas, é o mesmo que banalizar essa figura jurídica excepcional.  Por isso, somente uma mobilização total da população, detentor legítimo  da soberania popular, pode viabilizar o processo de impeachment. O aspecto político-social é mais importante do que o aspecto legal porque a legitimidade precede a legalidade.