1). Introdução

Dados publicados pelo Departamento Penitenciário Nacional, e que encontramos no Sistema Integrado de Informações Penitenciárias, referência 06/2013,[1] pertinentes à consolidação das informações fornecidas por todas as unidades da federação, indicam que do total de 574.027 (quinhentos e setenta e quatro mil e vinte e sete) presos da época – hoje mais de 622.000 (seiscentos e vinte e dois mil): 146.276 estavam presos por tráfico de drogas; 95.806 se encontravam presos por roubo qualificado; 51.817 presos por roubo simples; 39.579 presos por furto qualificado, e 38.747 permaneciam presos por furto simples.

Isso representa um total de 372.225 (trezentos e setenta e dois mil, duzentos e vinte e cinco) presos, que corresponde a aproximadamente 64,9% da população carcerária da época, e referido percentual se mantém mais ou menos estável nos dias que correm.

Somadas, essas cinco infrações penais representam, portanto, as que mais contribuem para a insegurança pública, atualmente em níveis alarmantes não apenas nos grandes centros, e como não poderia ser de modo diverso, delas decorre o inexorável incremento da clientela penal. Seus autores é que impulsionam sensivelmente os incontáveis e inimagináveis dramas familiares; as ocorrências em vias públicas; os afazeres do policiamento ostensivo e das repartições policiais. As consequências deste inaceitável quadro invadem os gabinetes de Ministério Público todos os dias; tumultuam as pautas de audiências criminais e das Varas da Infância e da Juventude; superlotam os estabelecimentos destinados à privação da liberdade, e comprometem a melhor destinação de vultosas verbas públicas, especialmente arrecadadas da população ordeira, e que deveriam ser utilizadas na promoção do bem comum da população (saúde; educação, saneamento, lazer, transportes públicos etc.).

O que há de comum entre todas essas infrações citadas? A toxicodependência, sempre dependente das empreitadas exitosas do tráfico de drogas.

A esmagadora maioria das pessoas que se encontram privadas da liberdade por tais infrações penais traficou, roubou ou furtou, com o único e exclusivo objetivo de obter meios para consumir drogas.

Sim, claro, outras tantas infrações penais graves podem ser associadas à toxicodependência, entre elas: homicídios; latrocínios, lesões corporais e outros crimes de violência doméstica. Sabe-se, ainda, que não raras vezes o roubo e o furto terminam por acarretar outras infrações penais, especialmente receptações (das coisas subtraídas) e estelionatos (mediante utilização de cheques furtados ou roubados, por exemplo).

Como se vê nestes rápidos e despretensiosos apontamentos – de fácil constatação em um único dia em uma sala de audiências criminais ou da Infância e da Juventude – a criminalidade, no Brasil, tem suas raízes muito bem fincadas no tráfico, cuja existência só encontra razão de ser na toxicodependência. Não há qualquer novidade nesta afirmação, reconheço. Ainda assim me atrevo dizer o óbvio e não parar com a exposição de algumas das minhas inquietações a respeito da temática em foco.

Pois bem.

Mesmo frente a este gravíssimo quadro de alarma social que decorre do tráfico de drogas e da toxicodependência, o que prevalece, em regra, é a inércia dos Poderes Executivos – federal, estatuais e municipais – omissos em não proporcionar meios adequados, inteligentes e eficientes para o combate sério a este terrível problema, que permite afirmar estarmos diante de verdadeira pandemia.

A sociedade brasileira dispõe de instrumentos normativos, é verdade, e neste particular assunto basta verificar as saudáveis disposições da Lei de Drogas – Lei n. 11.343/2006 – que ainda não conseguiu eficácia social no que tange às suas normas programáticas respeitantes às atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, tal como disciplinado em seus artigos 18 a 26.

Há um “Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas”, previsto no art. 3º, cujos princípios e objetivos foram traçados, respectivamente, nos arts. 4º e 5º, todos da Lei n. 11.343/2006, mas não é suficiente a simples previsão normativa desacompanhada de práticas efetivas que visem dar concretude e eficácia social a esta carta de intenções.

Neste compasso de desídia seguem os administradores da res pública em perfeito e retumbante desafinamento, enquanto a sociedade brasileira aguarda, aflita e ansiosamente, a implementação das providências determinadas na lei, ditas e repetidas ao longo de modorrentas e falaciosas campanhas eleitorais, apenas, já se sabe, com o objetivo de angariar alguma simpatia popular e, de consequência, o precioso voto de incautos eleitores.

2). A decisão do Plenário do STF

Em razão do disposto no art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90), o crime de tráfico de drogas, atualmente tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é considerado assemelhado a hediondo, categoria em que se inserem alguns crimes de elevado potencial ofensivo. Por força e decorrência disso, entre outras repercussões sensíveis, aquele que for apontado como autor desse tipo de ilícito:

a)     se preso em flagrante, não poderá obter liberdade provisória mediante pagamento de fiança (art. 2º inc. II, c.c. o art. 323, II, do CPP);

b)     se decretada prisão temporária em seu desfavor, a privação inicial poderá perdurar por até 30 dias, prorrogável por outros 30 dias em caso de extrema e comprovada necessidade (art. 2º, § 4º, da Lei 8.072/90);

c)     se condenado, para obter progressão de regime prisional deverá cumprir 2/5 (dois quintos) da pena, se primário, ou 3/5 (três quintos), se reincidente (art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/90);

d)     se condenado, para obter livramento condicional deverá cumprir mais de 2/3 (dois terços) da pena, salvo de for reincidente específico, quando então estará obstada a concessão do benefício (art. 83, V, do CP; art. 44, parágrafo único, da Lei 11.343/2006);  

e)     se condenado, não poderá receber “anistia, graça ou indulto” (art. 2º, I, da Lei n. 8.072/90; art. 44, caput, da Lei 11.343/2006).

Diz o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006: “Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

O legislador houve por bem estabelecer considerável causa especial de redução de pena, criando uma espécie de tráfico privilegiado, em benefício do infrator que está se iniciando na mercancia ilícita.

Tal como já afirmei no livro “Tóxicos” (Saraiva, 10ª ed., 2015), a previsão é saudável na medida em que permite uma individualização mais adequada e proporcional da pena; contudo, deverá ser analisada com redobrada cautela, impondo ao magistrado cuidadosa apuração dos requisitos legais, no curso da instrução, visando evitar conceder ou negar o benefício fora das hipóteses pretendidas pelo legislador.

Desde a vigência da regra em testilha surgiu acirrada discussão com vistas a definir se esse tipo de tráfico privilegiado deve ou não ser considerado assemelhado a hediondo, e com isso fazer recair sobre seu autor as graves consequências legais tipificadas no ordenamento.

Segundo sustento, a incidência da causa especial de redução de pena disposta no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas não retirou a natureza hedionda do crime de tráfico. Seja qual for a pena aplicada, o crime continua listado no art. 2º, caput, da Lei n. 8.072/90 (Crimes Hediondos) (Tóxicos, 10ª ed. Saraiva, 2015).

Este pensamento predomina no Superior Tribunal de Justiça e foi pacificado pela Colenda Terceira Seção quando assim pronunciou: “A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas, uma vez que a sua incidência não decorre do reconhecimento de uma menor gravidade da conduta praticada e tampouco da existência de uma figura privilegiada do crime” (STJ, REsp 1.329.088/RS, Terceira Seção, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 13-3-2013, DJe de 26-4-2013).

No ano seguinte, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 512, que tem o seguinte enunciado: “A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas” (DJe de 16-6-2014).

Nessa mesma linha de orientação, o Supremo Tribunal Federal já decidiu reiteradas vezes que “A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 não afasta a natureza hedionda do tráfico de drogas. Precedentes” (STF, HC 114.558 AgR/MS, 1ª T., rel. Min. Dias Toffoli, j. 3-3-2015, DJe n. 065, de 8-4-2015). No mesmo sentido: STF, HC 121.255/SP, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, j. 3-6-2014, DJe n. 148, de 1º-8-2014.

No dia 23 de junho de 2016, entretanto, por maioria de votos (vencidos os Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux e Marco Aurélio), em acórdão proferido no julgamento do HC 118.553, de que foi relatora a Ministra Cármen Lúcia, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que o crime de tráfico privilegiado, de que trata o §4º do art. 33 da Lei de Drogas, não é equiparado a hediondo, e em razão disso seu autor não está exposto às severidades disciplinadas no ordenamento, endereçadas àqueles que cometem crimes catalogados/referidos na Lei n. 8.072/90.

Por ocasião de seu voto, o Ministro Ricardo Lewandowski, presidente da Suprema Corte, destacou que das atuais 622.202 (seiscentos e vinte e duas mil, duzentas e duas) pessoas em situação de privação de liberdade, “28% (174.216 presos) estão presas por força de condenações decorrentes da aplicação da Lei de Drogas. ‘Esse porcentual, se analisado sob a perspectiva do recorte de gênero, revela uma realidade ainda mais brutal: 68% das mulheres em situação de privação de liberdade estão envolvidas com os tipos penais de tráfico de entorpecentes ou associação para o tráfico’” (http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=319638).

Em seu voto, o Ministro Edson Fachin ressaltou que “o legislador não desejou incluir o tráfico minorado no regime dos crimes equiparados a hediondos nem nas hipóteses mais severas de concessão de livramento condicional, caso contrário o teria feito de forma expressa e precisa” (http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=319638).

Com o devido respeito, para se considerar o crime de tráfico privilegiado equiparado a hediondo não era necessário que o legislador fizesse qualquer menção expressa, visto que a referência já se encontra, desde 1990, no art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos. Admitir o contrário é ferir de morte o sistema normativo e a lógica de interpretação que se deve observar na hipótese. Seria, em última análise, pretender desnecessária e ociosa superposição de regras para a mesma finalidade. Insisto: quando a Lei de Drogas entrou em vigor, já havia regra dizendo que o crime de tráfico é equiparado a hediondo, por isso a desnecessidade de reafirmação no ordenamento. Descabida, portanto, a superfetação reclamada.

A seu turno, ressaltou o Ministro Celso de Mello que “o tráfico privilegiado tem alcançado as mulheres de modo grave, e que a população carcerária feminina no Brasil está crescendo de modo alarmante. Segundo o ministro, grande parte dessas mulheres estão presas por delitos de drogas praticados principalmente nas regiões de fronteiras do país” (http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=319638).

Ora! Estamos falando de pessoas imputáveis que praticaram tráfico de drogas! A lei já disponibilizou abrandamento punitivo suficiente para a hipótese do § 4º do art. 33!

Adotar interpretação contra legem em favor de determinado gênero é algo que não me parece adequado proceder, data venia.

3). Conclusão

Nada obstante os substanciosos argumentos expendidos no voto proferido pela Excelentíssima Ministra Relatora, e também aqueles consignados nos votos dos demais Ministros que somados representam a maioria vencedora, ouso divergir do resultado alcançado.

Não há sombra de dúvida de que a realidade do sistema penitenciário brasileiro é gravíssima, e isso já foi formalmente reconhecido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADPF 347, ocasião em que se reconheceu o estado de coisas inconstitucional a que se encontra incontestavelmente lançado.

Também não é possível ignorar que o Estado Brasileiro é reincidente na arte de descumprir tratados internacionais asseguradores de direitos e garantias fundamentais, notadamente aqueles relacionados com o sistema de justiça criminal.

Entretanto, nem mesmo a soma de todos os desleixos governamentais justifica a opção da Excelsa Maioria da Suprema Corte, no que diz respeito à interpretação emprestada à regra jurídica, tal como se verificou.

Quando o Poder Judiciário se arvora em assumir determinadas posturas com claro objetivo de suprimir ou minorar as consequências resultantes da inércia ou incompetência do Poder Executivo relapso, assume o sério risco provável de permitir que este último, injustificavelmente omisso, se mantenha em sua confortável posição de inatividade – tal como demonstra a realidade brasileira, de longa data.

Ademais, conforme acima mencionado, o art. 2º, caput, da Lei n. 8.072/90, arrola o crime de tráfico entre os equiparados a hediondo, e não havendo distinção na Lei, não era caso de se proceder da forma escolhida, data vênia.

Muito embora a decisão questionada tenha sido proferida pelo Plenário da Suprema Corte, no caso em tela não desfruta de repercussão geral, vale dizer: não obriga ou fideliza outros órgãos de jurisdição, monocráticos ou colegiados, o que nos permite antever que não fará alterar, na maioria dos casos, o posicionamento sedimentado no Superior Tribunal de Justiça.