O presente esboço tem como objetivo abordar uma questão polêmica e longe de ser pacífica no meio jurídico. Existe tipicidade penal positivada a para relação sexual consensual entre adolescentes menores de 14 e maiores de 12 anos?

A resposta é SIM, existe!

Vejamos o que diz o art. 217- A caput do Código Penal:

Estupro de vulnerável (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

(...)

Conforme podemos observar, o artigo não exige maiores esforços de interpretação no que tange à tipicidade do fato: “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos”.

Ao contrário do crime de estupro

Art. 213.  Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso (gn)

(...)

o art. 217-A não faz nenhuma menção à violência ou grave ameaça caracterizando, assim, o crime com a conjunção carnal ou a prática de outro ato libidinoso, ainda que consensualmente.

Assim sendo, o legislador embutiu no tipo penal a violência absoluta, ou seja, aquela que não comporta prova em contrário.

Pois bem, como o objeto de estudo do presente artigo é a relação sexual consensual entre adolescentes menores de 14 e maiores de 12 anos, é de suma importância atentarmos para o que diz o art. 103 do ECA:

Art. 103. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal.

Partindo da teoria tripartida do crime, onde este é um fato típico, antijurídico e culpável, a criança ou o adolescente podem vir a cometer crime, mas não preenchem o requisito da culpabilidade (imputabilidade).

Dessa forma, não podem ser penalmente responsabilizados como se adultos fossem, pois a imputabilidade penal inicia-se aos 18 anos, ficando o adolescente que comete infração penal sujeito à aplicação de medida socioeducativa.

Assim, a conduta delituosa da criança e do adolescente é denominada tecnicamente de ato infracional, abrangendo tanto o crime quanto a contravenção penal (infrações penais).

Ressalta-se, oportunamente, que aos menores de 12 anos são aplicadas as medidas protetivas do art. 101 do ECA e não as medidas socioeducativas do mesmo estatuto.

A batalha de interpretações sobre a vulnerabilidade do art. 217-A parece não ter fim, ainda que o STF e STJ já posicionaram-se, firmemente, em favor da vulnerabilidade absoluta, conforme vemos abaixo:

“STF: O bem jurídico tutelado no crime de estupro contra menor de 14 (quatorze) anos é imaturidade psicológica, por isso que sendo a presunção de violência absoluta não pode ser elidida pela compleição física da vítima nem por sua anterior experiência em sexo. Precedentes: HC 93.263, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJe de 14/04/08, RHC 79.788, Rel. Min. NELSON JOBIM, 2ª Turma, DJ de 17/08/01 e HC 101.456, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 30/04/10)”;

“STJ: “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a anterior experiência sexual ou o consentimento da vítima menor de 14 (quatorze) anos são irrelevantes para a configuração do delito de estupro, devendo a presunção de violência, antes disciplinada no art. 224, 'a', do Código Penal, ser considerada de natureza absoluta.” (HC 200916/MG, 5° T., rel. Jorge Mussi, 08.11.2011, v.u.)”.

Para aqueles que entendem que a vulnerabilidade é absoluta, não há o que se discutir acerca do tema que, aqui, estamos expondo, pois a lei é clara e taxativa.

No sentido inverso, ou seja, para aqueles que entendem que a vulnerabilidade do menor de 14 e maior de 12 anos é relativa, o questionamento envereda para infindáveis argumentos de que não há tipicidade penal na relação sexual (consensual) entre adolescentes na faixa etária descrita.

Nesse caso a análise deve ser feita caso a caso levando em consideração as peculiaridades de todo o contexto que envolve a conduta e não somente a idade dos adolescentes.

Por fidelidade ao tema, existem defensores da vulnerabilidade relativa, também, quando a relação sexual envolve menores de 14 e maiores de 18 anos:

“TJSP: “Estupro com violência presumida. Vítima com 13 anos de idade já iniciada na vida sexual. Absolvição. Necessidade. Vulnerabilidade relativa. Vítima que entendia a natureza do ato e com ele consentiu. Inexistência de violência presumida. Vítima com 11 anos de idade já iniciada na vida sexual. Vulnerabilidade relativa. Situação teratológica. Vítima que desejava o ato sexual, já havendo, em outra ocasião, combinado a prática do ato sexual com o acusado. Possibilidade de se flexibilizar, em situações ímpares, a presunção absoluta” (Ap. 0000533- 51.2008.8.26.0495/SP, 16.ª C.D.C., rel. Guilherme de Souza Nucci, 02.04.2013”).

Importantíssimo destacar que a vulnerabilidade dos menores de 12 anos (crianças) é absoluta!

O que muito se discute é a vulnerabilidade estipulada pelo ECA e a do Art. 217-A caput do Código Penal. No estatuto menorista a vulnerabilidade é abaixo dos 12 anos enquanto no Código Penal é abaixo dos 14.

Para os que entendem que a vulnerabilidade do art. 217-A do CP é relativa, argumenta-se que se o adolescente pode ser punido por cometer alguma conduta delituosa (ato infracional) este tem o caráter de entender o que faz e, assim sendo, utilizando a mesma interpretação, teria totais condições de entender o contexto sexual a que se submetera em meio a uma relação sexual.

“O art. 217-A do CP deve ser interpretado sistematicamente com a Lei 8.069/90 (ECA), sendo desarrazoado que o adolescente menor de 14 anos, não obstante detenha maturidade reconhecida em lei para ser apenado com medida socioeducativa, caso venha a praticar ato infracional, seja presumido destituído de capacidade de autodeterminação sexual (...) a adolescente menor de 14 anos praticou a relação sexual de maneira espontânea, consciente e consentida, porquanto o Direito Penal, como última ratio da intervenção estatal da dignidade humana, objetiva tutelar a liberdade, e não a moralidade sexual (TJGO, 1° Câm. Crim., Ap. 365244-53.2011.8.09.0141, rel. Des. Jairo Ferreira Jr., j. 2.7.2013, public. 7.8.2013)”.

Por outro lado, em sentido contrário, argumenta-se que a questão criminal relacionada ao ato infracional é uma questão de política social/criminal, sendo de caráter objetivo, enquanto a questão sexual é uma questão biológica/psicológica/subjetiva.

Na precisa observação do ilustre Desembargador paulista Luis Soares de Mello Neto

“a legislação vigente desconsidera quaisquer questionamentos acerca do comportamento da vítima, encerrando controvérsias suscitadas antes da reforma do capítulo do Código Penal dedicado aos crimes sexuais (...) a experiência sexual pretérita da vítima, bem como o histórico de abusos sexuais contra ela praticados pelo próprio pai – devidamente registrado nos autos -, não constituem óbice a que lhe seja reconhecida a condição de vítima em crimes contra a dignidade sexual. Ao contrário. Tal circunstância caracteriza, na verdade, uma dupla vulnerabilidade da vítima, decorrente, em primeiro lugar, da simples condição de menor de 14 anos à época dos fatos e, ainda, no abuso incestuoso que sofreu e das seqüelas psicológicas daí remanescentes – reconhecendo que ninguém passaria incólume por tal situação. De forma que não é possível, nem justo, negar o reconhecimento à dignidade sexual da vítima, estigmatizando-a ao decretar que não há dignidade sexual a ser protegida , com fundamento em situações pretéritas em que foi também vítima” (TJSP, 4° Câmara, Ap. 0009073-16.2010.8.26.0270, j. 31.7.2012).

Finalizando o esboço sem ter a pretensão, ainda que mínima, de esgotar o assunto em comento, pela legislação positivada, ora apresentada, há tipicidade penal - ato infracional equiparado ao de estupro de vulnerável - quando dois adolescentes (MAIORES DE 12 E MENORES DE 14 ANOS) mantém relação sexual de forma consensual.

O tema é por demais controvertido nos dias atuais, onde o Direito se amolda, cada vez mais, ao comportamento social humano (como aconteceu no decorrer dos anos), porém, não podemos ignorar a taxatividade da lei penal, pois, se assim não for, incorreremos em um caminho subjetivo para cada indivíduo em condutas pessoais apartadas.

Por outro lado, em paralelo com a adequação social e a taxatividade da lei penal, temos o próprio ser humano que, ao que parece, anda ficando em segundo plano quando o assunto principal é ele mesmo.

Referências bibliográficas:

Código Penal comentado / Celso Delmanto...[et. al]. – 9. ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2016;

Estatuto da criança e do adolescente : doutrina e jurispridência / Válter Kenji Ishida. – 16. ed. – São Paulo : Atlas, 2015;

Crimes contra a dignidade sexual / Guilherme de Souza Nucci. – 5. ed. ver., atual. e ampl. – Rio de Janeiro : Forense, out./2014;

Crimes contra a dignidade sexual / Alessandra Orcesi Pedro Greco, João Daniel Rassi. – 2. ed. – São Paulo : Atlas, 2011;

http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2081292/que-ato-infracional-cometem-dois-adolescentes-de-13-anos-que-incidem-na-conduta-analoga-ao-art-217-a-do-codigo-penal-joaquim-leitao-junior - acesso em 16/08/2016.