A inconstitucionalidade do ITBI do Município de São Paulo resulta da expressa disposição confessa de sua legislação.

          Na prática não se vê a propositura de qualquer ação coletiva quanto à legislação do ITBI, como acontece com o IPTU que é tributo de lançamento anual contra todos os proprietários, titulares de domínio útil ou possuidores de imóveis urbanos, fato que aumenta consideravelmente o contingente de contribuintes e consequente poder de pressão sobre órgãos e instituições destinadas à defesa da sociedade.

          O ITBI tem como fato gerador a transmissão da propriedade imobiliária urbana por atos oneroso e intervivos e da transmissão dos direitos reais sobre imóveis, excetuados os de garantia. Esse fato reduz o número de contri9buintes desse imposto.

          Daí a importância do conhecimento das noções de direito civil para o perfeito entendimento desse imposto. E aqui é importante afastar, desde logo, a equivocada noção de hermenêutica segundo a qual não se pode interpretar o texto constitucional a partir do Direito Civil.

          É claro que a interpretação deve ser feita de cima para baixo. Contudo, quando a Constituição Federal emprega uma categoria de direito privado, no caso, a transmissão imobiliária e direitos reais sobre imóveis exceto os de garantia, para outorgar competência tributária aos municípios, sem definir os seus conceitos, obviamente, definições do direito comum são vinculantes dentro do Direito Tributário,  sob pena de cada um dos mais de 5.500 municípios instituir o ITBI a sua maneira. Se isso acontecesse a unidade nacional do Direito Civil estará abalada, trazendo consequências imprevisíveis.

          A primeira observação que se faz em termos de ITBI é que esse imposto não pode ser exigido antes do registro do título de transferência no registro de imóveis competente. A escritura aquisitiva não transmite a propriedade imobiliária, mas apenas o seu registro, consoante prescrição do art. 1.245 do CC.

          Também, não se pode cobrar o ITBI relativamente ao compromisso de compra e venda não registrado. Apenas o seu registro confere a natureza de direito real.

          Mas, a mais grave violação constitucional do ITBI está na manipulação da sua base de cálculo que é um dos elementos quantitativos do fato gerador para tornar o imposto líquido certo e exigível.

          A base de cálculo está sob reserva de lei complementar (art. 146, III, a da CF). E o CTN diz que a base de cálculo do ITBI é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos (art. 38). Essa base de cálculo é submetida ao princípio da reserva legal (art. 97, IV da CTN), isto é, só a lei tributária material pode defini-la, assim mesmo precedida de prévia definição por lei complementar, como vimos.

          Se a base de cálculo, um dos elementos quantitativos do fato gerador, está submetida ao princípio da legalidade resta claro que a lei deve definir o critério objetivo para a sua apuração não bastando dizer que é o valor venal dos bens transmitidos, como prescreve o art. 7º da lei paulistana de nº 11.154/91. É preciso que haja uma lei definindo critérios objetivos para apuração do valor venal dos imóveis transmitidos. Nada impede de o município utilizar-se da legislação do IPTU, Lei nº 10.235/86 que traça os critérios objetivos para encontrar o valor unitário do metro quadrado do terreno e da construção, segundo a localização, a topografia, o tipo de construção, o padrão de construção,  a idade aparente etc.

          Se levada em conta a argumentação da Prefeitura de que o valor venal é aquele que é praticado no mercado imobiliário nas operações de compra e venda à vista,fica bem estranho a adoção de dois valores venais distintos: um para efeito de IPTU e outro para efeito de ITBI.

          A grande verdade é que o conceito doutrinário de valor venal não deve ser confundido com o valor venal legal que resulta da lei.

          A Lei nº 11.154/91 em seu art. 7º-A, dando embasamento legal ao Decreto nº 46.228/2005 que determina a apuração periódica do valor venal com base nas pesquisas de mercado, prescreve que a “Secretaria Municipal de Finanças tornará pública os valores venais atualizados dos imóveis inscritos no Cadastro Mobiliário Fiscal do Município de São Paulo.”

          Com base nesse preceito, o Executivo promoveu o aumento do valor venal dos imóveis para fins de ITBI no mês de março ultimo, aumentando em média 84%, contra os 35% do IPTU barrado pela Justiça.

          Em alguns casos o aumento chega a 173%, conforme noticiado pela mídia, restando claro não se tratar de atualização monetária a que alude o § 2º, do art. 97 do CTN, insubmissa ao princípio da legalidade.

          Com isso,  a Prefeitura de São Paulo violentou três princípios constitucionais tributários:  o princípio da legalidade tributária, o da anterioridade tributária e o da nonagesimidade, pois sem esse  “Valor Venal de Referência”, uma adjetivação que não existe no CTN, disponibilizado no site da Prefeitura, o contribuinte não terá como recolher o ITBI. A legislação vigente transformou o imposto por homologação em um imposto de lançamento direto, retirando do contribuinte a faculdade de adquirir na papelaria a guia de recolhimento, como acontecia antes do advento da Lei nº 11.194/91.

          A alteração da base de cálculo, sua quantificação, na verdade, nem mesmo nos chamados impostos regulatórios (II, IE, IOF e IPI) pode ser alterado por ato do Executivo, conforme de depreende do § 1º do art. 153 da CF que se refere apenas à alteração de alíquotas.

          À vista da ausência de questionamento judicial, por meio de ação de natureza coletiva, pode-se se afirmar que no caso do ITBI de São Paulo vigora o princípio da inconstitucionalidade eficaz. Daí a confissão da inconstitucionalidade pela própria lei de regência, na certeza absoluta de impunidade.