De longa data se diz no Brasil que temos duzentos milhões de técnicos da seleção brasileira de futebol. Todo brasileiro acredita conhecer a melhor escalação e o melhor esquema tático para se vencer uma copa do mundo do que qualquer outra pessoa. E no Direito também não é diferente. Somos um País de duzentos milhões de juristas.

Mas, assim como no futebol, também no Direito, as coisas são bem diferentes na prática. O Direito é uma ciência, a merecer um estudo bem mais aprofundado de seu intérprete para domínio de seus fundamentos e propósitos.

Desde logo é preciso ficar claro ao leitor que o Operador do Direito não aplica a lei em seu sentido estrito para solução das demandas judiciais. É a norma – e não a lei – o instrumento de resolução de todos os conflitos submetidos à interpretação judicial.

O Ministro Eros Roberto Grau, do Supremo Tribunal Federal, de 2004 a 2010, sempre alertava a toda comunidade jurídica sobre a diferença entre lei e norma.

Quando do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 153), ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, para contestar o alcance da Lei da Anistia, lecionou o Eminente Ministro Eros Grau:

 “Todo texto normativo é obscuro até sua interpretação. Somente a interpretação de um texto legal transforma-o em norma, dá-lhe efetividade. Interpretar é aplicar, é dar concreção ao direito. As normas resultam da interpretação. Só o texto da lei não diz nada, até sua transformação em norma, resultado da interpretação”.

Quando determinada lei em sentido estrito diz que “a” + “b” = “c”, essa conclusão só produzirá efeito jurídico a determinado fato ou fenômeno da vida quando cotejado com todo o ordenamento jurídico vigente, notadamente com o texto da Constituição Federal.

Assim, a conclusão de que “a” + “b” = “c” só poderá ser extraída quando esgotada sua análise frente a todas as fontes da Ciência do Direito, como as leis, os tratados, os costumes, os princípios gerais do direito, a jurisprudência e a doutrina.

Como se vê, a interpretação literal não deve ser considerada uma intrusa na hermenêutica jurídica – arte de interpretar as leis – , mas não pode ser considerada a melhor ou preferencial opção do interprete para melhor solução da lide. Sob pena de criarmos verdadeiras incongruências nos veredictos judiciais.

A interpretação literal é a forma mais cômoda, primeva, de se tentar extrair determinada solução jurídica quando se desconhece a maior parte ou o restante das fontes do Direito e seu conteúdo.  

Pois bem. O princípio da proporcionalidade sempre foi aplicado pela nossa jurisprudência para justificar o fatiamento de determinadas disposições sancionatórias que cominem mais de uma pena.

Foi o que aconteceu com os casos de improbidade administrativa anteriores à edição da Lei 12.120/2009, que modificou a Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa).

Na sua redação original, a Lei de Improbidade Administrativa determinava que na sentença condenatória o agente ímprobo deveria ser condenado cumulativamente à perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos.

Atentando para a severidade extraordinária da Lei de Improbidade, estabelecendo múltiplas e desproporcionais sanções para um mesmo fato, os Tribunais Superiores houveram por bem decidir reiteradamente que aonde se observa a conjunção aditiva “e”, sugerindo cumulação obrigatória das sanções, dever-se-ia se interpretar que essas sanções poderiam ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato. Tudo, a bem do princípio da proporcionalidade, mesmo contra o texto frio e literal da lei.

Vejamos:

 “RECURSO ESPECIAL - ALÍNEAS ‘A’ E ‘C’ - ADMINISTRATIVO - AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PAGAMENTO INDEVIDO DE HORAS EXTRAS A OCUPANTES DE CARGO EM COMISSÃO - ACÓRDÃO QUE AFASTOU A APLICAÇÃO DA SANÇÃO DE SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS POR TRÊS ANOS DETERMINADA PELA SENTENÇA - ALEGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DE QUE NÃO HÁ POSSIBILIDADE DE EXCLUIR A SANÇÃO - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE - POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA DAS SANÇÕES DO ART. 12, INCISO III, DA LEI N. 8.429/92 - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA.

A aplicação das sanções da Lei n. 8.429/92 deve ocorrer à luz do princípio da proporcionalidade, de modo a evitar sanções desarrazoadas em relação ao ato ilícito praticado, sem, contudo, privilegiar a impunidade. Para decidir pela cominação isolada ou conjunta das penas previstas no artigo 12 e incisos, da Lei de Improbidade Administrativa, deve o magistrado atentar para as circunstâncias peculiares do caso concreto, avaliando a gravidade da conduta, a medida da lesão ao erário, o histórico funcional do agente público etc”.

Ora, em reiteradas decisões o STJ afastou a aplicação cumulativa obrigatória das sanções estabelecidas na Lei de Improbidade, quando apenas em 2009 esse Diploma fora finalmente alterado para se prever expressamente a possibilidade de aplicação alternativa dessas mesmas sanções.

Um outro exemplo pode ser dado de fatiamento de sanções legais abstratas previstas em nosso sistema legal. No ano de 1998 o Congresso Nacional, tomado pelo clamor popular, houve por bem fixar as penas do delito de Falsificação de Medicamentos (Art. 273 do Código Penal) em reclusão de 10 a 15 anos. Perceba-se, temos para este tipo penal uma pena mínima, absurdamente desproporcional, de 10 anos (!).

Evidenciada a desproporcionalidade evidente da conduta abstrata prevista no tipo penal com as penas fixadas, a jurisprudência houve por bem fatiar a disposição legal do crime de Falsificação de Medicamentos para que em muitos casos fosse aplicado como parâmetro o delito de Tráfico Ilícito de Entorpecentes, o qual tem como bem jurídico tutelado também a saúde pública.

Confira-se:

 “- A pena do delito previsto no art. 273 do CP – com a redação que lhe deu a Lei nº 9.677, de 02 de julho de 1998 – (reclusão, de 10 (dez) e 15 (quinze) anos, e multa) deve, por excessivamente severa, ficar reservada para punir apenas aquelas condutas que exponham a sociedade e a economia popular a ‘enormes danos’ (exposição de motivos). Nos casos de fatos que, embora censuráveis, não assumam tamanha gravidade, deve-se recorrer, tanto quanto possível, ao emprego da analogia em favor do réu, recolhendo-se, no corpo do ordenamento jurídico, parâmetros razoáveis que autorizem a aplicação de uma pena justa, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade. ‘A criação de solução penal que descriminaliza, diminui a pena, ou de qualquer modo beneficia o acusado, não pode encontrar barreira para a sua eficácia no princípio da legalidade, porque isso seria uma ilógica solução de aplicar-se um princípio contra o fundamento que o sustenta’ (Fábio Bittencourt da Rosa. In Direito Penal, Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p. 04). Hipótese em que ao réu, denunciado por introduzir, no território nacional, 06 comprimidos de Cytotec, medicamento desprovido de registro e de licença do órgão de Vigilância Sanitária competente (art. 273, § 1º-B, incisos I, V, e VI, do CP), foi aplicada a pena de 03 anos de reclusão, adotado, como parâmetro, o delito de tráfico ilícito de entorpecentes, o qual tem como bem jurídico tutelado também a saúde pública.

- Possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito que se reconhece, seja porque o delito de tráfico foi tomado apenas como substrato para aplicação da pena, seja porque o remédio importado não era ‘falsificado, corrompido, adulterado ou alterado’ (inciso VII-B do art. 1º c/c o parágrafo primeiro do art. 2º da Lei nº 8.072/90) (grifo nosso) (ACR 200172000036832, PAULO AFONSO BRUM VAZ, TRF4 – OITAVA TURMA, 02/03/2005)”.

Destarte, quando o Senado Federal ao interpretar o § Único, do Art. 52, da Constituição Federal, cassa o mandato da Presidente Dilma Rousseff, mas mantém hígida sua habilitação para o exercício de função pública, nada mais está fazendo do que criar a norma jurídica aplicável à espécie, cotejando a letra fria da lei, o fato imputado e o Direito e suas fontes, notadamente com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

O Jusfilósofo e Mestre Miguel Reale, ao discorrer sobre a Teoria Tridimensional do Direito, lecionava que o Direito se compõe da conjugação harmônica de três aspectos primordiais: o aspecto normativo, ou seja, o aspecto de ordenamento do Direito; o aspecto fático, ou seja, o seu nicho social e histórico; e, ainda, o aspecto axiológico, ou seja, os valores buscados pela sociedade, como a Justiça.

A Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale contrasta com o normativismo hierárquico de Kelsen, em particular porque nas palavras do Jusfilósofo brasileiro:

 “A norma é a indicação de um caminho, porém, para percorrer um caminho, devo partir de determinado ponto e ser guiado por certa direção: o ponto de partida da norma é o fato, rumo a determinado valor. Desse modo, pela primeira vez, em meu livro Fundamentos do Direito eu comecei a elaborar a tridimensionalidade. Direito não é só norma, como quer Kelsen, Direito, não é só fato como rezam os marxistas ou os economistas do Direito, porque Direito não é economia. Direito não é produção econômica, mas envolve a produção econômica e nela interfere; o Direito não é principalmente valor, como pensam os adeptos do Direito Natural tomista, por exemplo, porque o Direito ao mesmo tempo é norma, é fato e é valor” (Teoria Tridimensional do Direito, 5ª ed., Editora Saraiva, São Paulo, 2003, p. 91).

Em conclusão, a equivocada expressão “fatiamento” utilizada para o veredicto do impeachment da Presidente Dilma, deve ser compreendida como a norma jurídica extraída pelo Senado Federal, na condição de julgador, cotejando os fatos imputados à luz do Direito posto, notadamente ante os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, que podem muito bem autorizar a neutralização de outra cominação prevista no tipo legal.