Traçar as similitudes e diferenças entre os sistemas da civil law e da common law e perceber que há uma tendência que aproxima[1] cada vez esses sistemas. Faz-nos questionar muitas coisas, como por exemplo, o uso da técnica do precedente da common law que está sendo feito e positivado no sistema da civil law[2].

A busca crescente de maior segurança[3] para as decisões judiciais além da otimização destas, evitando-se a desnecessária apreciação de casos concretos idênticos e já anteriormente decididos e, consequentemente, por uma maior e robusta segurança jurídica em prol da sociedade, levou vários países a adotarem mecanismo de uniformização de jurisprudência e explica em parte os motivos pelos quais os advogados e magistrados discutem tanto a aplicação dos precedentes[4] que decorre de uma razão de justiça, em que se devem tratar igualmente casos que tenham semelhantes relevantes com decisões anteriores que devem ser decididos de maneira igual ou análoga aos casos concretos passados.

Afora isso, há a noção de que um sistema jurídico imparcial que faz a mesma justiça para todos, independentemente de quem sejam as partes envolvidas, confere maior idoneidade além de proporcionar maior economia de esforços.

Há doutrinadores como Jorge Amaury Nunes apud Oliveira que apontam que se percebe atualmente uma crise nos ordenamentos jurídicos, onde os inúmeros conflitos sociais deságuam no Judiciário e, este se depara, cada dia mais, com maiores conflitos e, consequentemente com maior número de processos.

No atordoante cenário erguido por inúmeros fatores que acarretam a ausência de eficiência do Judiciário, pode-se enumerar, a saber; a corrupção no judiciário, a má formação do bacharel em Direito, os inúmeros recursos e sua larga utilização com objetivo meramente protelatório, excesso de formalismo burocrático nos feitos processuais, dentre outros.

Tais fatores geram a insegurança jurídica e se questiona se existem mecanismos hábeis jurídicos para serem utilizados ou não para diminuí-la.

O sistema jurídico inglês ao adotar a técnica dos precedentes ou da stare decisis segundo o qual as decisões judicias sempre serão baseadas em decisões anteriores da mesma natureza, possibilita tanto pessoas físicas como pessoas jurídicas possam organizar e melhorar suas questões e negócios. Pois o uso dos precedentes permite sempre maior previsibilidade na maneira pela qual uma controvérsia será finalmente decidida, oferecendo assim uma garantia de certa segurança jurídica.

Questionou-se por algum tempo, se era possível a adoção do sistema de precedentes, por ser originário do modelo da common law, no direito pátrio, o que veio a ser confirmado como possível e viável pelo teor do CPC de 2015[5].

René David através de estudo de direito comparado se propõe a fornecer uma obra que analisar os diversos direitos de cada Estado. E, o doutrinador agrupa esses direitos em famílias, sobre as quais explica que não há concordância sobre o modo de se efetuar este agrupamento e, sobre quais as famílias de direitos se deve, por conseguinte conhecer.

Para o doutrinador, o agrupamento dos direitos em famílias é o meio próprio, reduzindo-o a um número restrito de tipos, para facilitar sua compreensão e apresentação.

René David trata da família romano-germânica, da common law e da família dos direitos socialistas[6]. E, destaca que essas famílias são o reflexo de toda realidade do mundo contemporâneo e servem para dar uma panótica sobre as principais regras, características e significados.

A família romano-germânica[7] agrupa os países que tiveram a ciência do Direito concebida sobre a base do direito romano, tendo seu nascimento na Europa. Tal família se caracteriza pelo fato de suas regras de direito serem concebidas como regras de conduta a preocupações morais e de justiça, além de elaborarem seus direitos visando dar regulação das relações entre os cidadãos.

Embora a família romano-germânica tenha conquistado os vastos territórios, alguns desses países receberam o direito europeu apenas de forma parcial, já que existia anteriormente dessa recepção, uma civilização autóctone que comportava certas concepções de agir e viver e certas instituições.

Logo, esses países criaram um novo direito em relação àqueles que constituem a sua aplicação na Europa, pois mantiveram seus princípios tradicionais.

É possível, pois afirmar que tais países foram colonizados por outros países tipicamente originários da família romano-germânica e adotaram suas principais ideias e fundamentos, mas com algumas ressalvas convenientes e decorrentes de seus contextos históricos.

Dentre tais países que sofreram parcial recepção do direito romano-germânico, cita-se o direito brasileiro, que sofreu a colonização lusitana. E, explica René David que as colônias espanholas, as portuguesas, as francesas e holandesas da América aceitaram de forma natural as concepções jurídicas peculiares da família romano-germânica.

E, o mesmo doutrinador reconhece que a questão suscitada é somente a de saber em qual medida as condições próprias da América, que são muito diferentes das do meio europeu, poderão conduzir, a uma certa originalidade em relação aos direitos europeus oriundos da família romano-germânica.

Constata-se que a primeira geração de legisladores brasileiros e juristas[8] é resultado da ideia portuguesa de compilar as regras jurídicas em uma espécie de codificação para reformular o ensino do Direito.

Eis que tal geração de operadores do Direito foi aclimatada em Coimbra[9], numa ambiente em que os primeiros cursos jurídicos brasileiros refletem esta reserva oitocentista ao direito romano. Há, pois, nítida influência recebida da família romano-germânica pelo direito pátrio.

Lenio Luiz Streck explica que no ordenamento jurídico brasileiro filiado ao sistema romano-germânico, ocorreu movimento parecido ao que se deu no ordenamento francês e alemão, que pretendia construir o Direito baseado no code. Assim, a rigor, no direito brasileiro temos a fonte primordial que é a lei.

Em Roma, o berço da família romano-germânica, adotou como fonte do direito, uma série de textos que abrangem tanto a legislação como a doutrina. E quem determinava o direito era um poder superior que manifestava sua vontade pela positivação das normas de conduta. Por essa razão, a família romano-germânica é caracterizada francamente pela noção de direito codificado e positivado.

A família do common law que comporta o direito inglês e norte-americano. E abrigam as estruturas jurídicas da Inglaterra, País dos Gales, Irlanda do Norte e Escócia, que embora possua peculiaridades em razão de contextos históricos, todas estas são baseadas no chamado direito casuístico ou case law.

Desta forma, a common law tem como principal fonte do direito os costumes, firmados pelos precedentes dos tribunais.

O direito inglês, marcado pelo sistema common law, é, pois, caracterizado pela ausência de norma escrita e onde os juízes tinham de formular uma decisão para o caso concreto. Desta forma, diferentemente da família romano-germânica. Na Inglaterra, a fonte primordial do direito eram os costumes observados pela sociedade e na conduta social regulada pela razão, ou por aquilo que era o consenso dos membros da sociedade que entendiam como correto.

Sua formação data dos anos 1066 a 1485 e teve início com a conquista normanda[10] em 1066, levando para a Inglaterra um poder forte e centralizado, rico na experiência administrativa e colocada à prova no ducado da Normandia. Enfim, teve o início do sistema feudal na Inglaterra.

Nota-se que o feudalismo britânico tem caráter militar organizado e vai permitir por oposição ao continente europeu, o desenvolvimento da common law. Também chamado de direito comum para fazer oposição aos costumes locais resultantes do feudalismo.

Apesar de que os primeiros julgadores da common law[11] tenham aplicado às regras de origem germânica, os princípios que serviram de base ao sistema jurídico inglês, estavam bem adequados às necessidades e bem inseridos na realidade social de seu tempo.

A unidade jurídica, a configuração geográfica, a centralização judiciária e a homogeneidade da classe forense justificaram a recepção falha das fontes do direito romano-germânico pela Inglaterra.

Afora isso, observa-se que na obra dos primeiros glosadores ou comentaristas da common law, consta a nítida preocupação com os julgamentos contraditórios, surgindo estudos sobre a importância de se respeitar, na decisão de casos concretos similares, àqueles que já tinham sido antes decididos.

Destaca René David que a common law fora criada pelos Tribunais Reais de Westminster, sendo, portanto, essencialmente um direito jurisprudencial.

Desde sua formação, o common law mostrou sua natural inclinação em ser um sistema de case law, embora ainda não houvesse o efeito vinculante[12] ao precedente, os operadores de direito inglês já ressaltavam a importância dos julgados e de que tais decisões deviam ser seguidas para se conferir a certeza e continuidade ao direito.

Desde o início, o common law fora orientado pelo brocardo stare decisis et non quieta movere[13], isto é, a formação da decisão judicial como arrimo em precedente de mesma natureza, eventualmente existente.

O precedente judicial nos sistemas de common law[14] não significa que o sistema da common law e o sistema de precedentes se confundem. Afinal ao mencionar common law, estar-se-á se referindo ao modelo de direito inglês bem caracterizado por possuir como principal fonte o costume, nascido como forma de oposição ao poder dos feudos pelos reis ingleses.

Ao passo que o sistema do stare decisis se refere à maneira de operar o sistema de common law, conferindo-lhe certeza a essa prática. É o chamado sistema de precedentes que surgira apenas no século XVI. Desta forma, a teoria do stare decisis et no quieta movere, que significa literalmente mantenha-se a decisão e, não mexa no que está quieto, relaciona-se à ideia de que os juízes estão vinculados às decisões do passado, ou seja, aos precedentes.

Convém ressaltar, no entanto, que nem sempre a noção do direito jurisprudencial de respeitar os precedentes lógicos nem sempre possui o mesmo grau de certeza e de segurança. Eis porque, somente após a primeira metade do século XIX, a regra do precedente se fixou rigorosamente, impondo aos juízes ingleses, o recurso às regras criadas pelos seus predecessores.

Tal efeito vinculante restou conhecido no julgamento do caso Beamisch versus Beamisch, em 1861, conduzido por Lorde Campbell[15]. Quando restou determinado que a Casa dos Lordes estaria obrigada a acatar a sua própria autoridade proclamada nos julgamentos.

O direito declarado na ratio decidendi, sendo claramente vinculante para todas as cortes inferiores e todos os súditos do reino, se não fosse considerado igualmente vinculante para os Law Lords, a House of Lords se arrogaria o poder de alterar o direito e legisferar com autônoma autoridade.

Percebe-se, portanto, que a teoria dos precedentes[16] tem sua origem no costume, na antiga base do sistema de common law. Frise-se que o sistema da common law não se confunde com o sistema de precedentes, já que este é elemento que agregou a operacionalização ao sistema da common law, dedicando certeza a essa prática.

Além da força obrigatória do precedente, o binding precedent[17], o common law também possui hierarquia funcional bem articulada. O efeito vinculante das decisões já proferidas encontra-se condicionado à posição hierárquica do tribunal que as profere. Nesse sentido, as decisões vinculam a própria corte que a profere (eficácia interna), bem como todos os órgãos inferiores (eficácia externa).

Pela técnica do precedente obrigatório, é necessário que a corte ou o juiz, ao decidir o caso concrete, fundamente sua decisão em uma decisão anterior ou em uma jurisprudência de tribunal superior.

E, nesse ponto crucial cabe esclarecer qual parte do precedente realmente vincula, pois afirmar que o precedente vincula na verdade, é dizer pouco. Para tanto, devem ser separadas em duas partes fundamentais a decisão judicial: a ratio decidendi (ou razões de decidir) e a obiter dictum[18] (ou dito para morrer, literalmente traduzido).

A grande parte da doutrina pátria e estrangeira que se dedicou a estudar a técnica dos precedentes é unânime em apontar que apenas a ratio decidendi vincula, pois as questões de fato não se constituem em precedentes.

Porém, é sabido que encontrar a ratio decidendi de um precedente não é tarefa fácil. Considera-se ratio decidendi, a regra ou proposição sem a qual o caso concreto seria decidido de forma diversa, enquanto obiter dictum seria tudo o que não está contido na ratio decidendi.

Há de se trazer à baila as principais regras sobre a aplicação dos precedentes do common law, o overruling[19] e o distinguishing.

Pela técnica do distinguishing[20], o juiz deve aproximar os elementos objetivos dos casos concretos que serviram como precedentes potencialmente e, o caso em que pretende utilizá-los... Assim, poderá o juiz averiguar se o dado precedente pode ser usado no caso concreto a ser analisado. Segundo essa técnica há uma valorização da ratio decidendi do precedente, que servirá para permitir sua aplicação ao caso concreto, caso existam semelhanças que justifiquem sua aplicação.

Já a técnica de overruling permite a atualização do precedente, pois o precedente que se mostrar ultrapassado com os fatos da sociedade ou equivocado pode ser substituído, o overruling[21] por um novo precedente.

Ao fazer o overruling por um novo precedente o tribunal claramente sinaliza o fim da aplicação de uma regra de direito estabelecida pelo precedente.

Nos EUA por razões lógicas em decorrência da colonização inglesa, o sistema de precedentes adotado é muito semelhante ao modelo inglês. As decisões proferidas pelo mesmo órgão ou por órgão ao qual o magistrado é ligado vinculam seus julgados, mas com uma importante exceção.

A Suprema Corte Federal e as Cortes Supremas Estaduais não estão vinculadas às suas próprias decisões, o que permite a esses tribunais reverem suas posições que se tornaram ultrapassadas ou defasadas por meio da técnica chamada overruling.

Ressalta-se que a estrutura constitucional assentada no federalismo e na rígida divisão de poderes acarretou profundas diferenças[22] com o sistema inglês. Eis porque os EUA se compõem em federação, o que demanda uma rede judiciária extremamente complexa, à maneira como se formou também o judiciário brasileiro.

Verifica-se nesse país há forte dicotomia entre a justiça dos Estados e a justiça federal onde cada Estado conta com uma estrutura judiciária independente.

Assim no sistema judiciário norte-americano, o precedente judicial sempre se forma nos tribunais, seja dos Estados, seja da federação e cada precedente é sempre formado por uma decisão majoritária do referido tribunal. Se não houver decisão da maioria, tem-se apenas um precedente persuasivo e não vinculante[23].

Além disso, o precedente apenas vincula a própria corte que o exarou e os órgãos hierarquicamente subordinados a esta, já que o precedente sempre se formará nas cortes de segunda instância.

O único precedente que vincula todas as cortes, em todas as instâncias inferiores, é o da Suprema Corte, por ser a corte mais alta do país.

Nos EUA as fontes do direito não são apenas as regras herdadas da common law, mas também a Constituição, as leis federais e leis estaduais. Afora isso, os tribunais norte-americanos aplicam com menor rigidez a regra do binding precedente, pois estes, inclusive a Suprema Corte, reveem seus precedentes quando manifestamente equivocados ou ultrapassados. Observa-se a franca flexibilização das regras adotadas no direito inglês pelo sistema norte-americano.

Cumpre observar que o sistema norte-americano[24] é mais aberto e permeável à revisão dos precedentes, pois o juiz pode optar por não aplicar um precedente, o que facilita as mudanças inerentes à evolução da sociedade.

Mas, por outro viés, o sistema inglês é muito mais rígido e ortodoxo, não havendo essa opção ao juiz de escolher se aplica ou não um precedente, uma vez que o stare decisis na Inglaterra é tão conservador que há notícias de aplicação de precedentes de quatrocentos anos.

Averígua-se que o sistema de precedentes realmente confere uma maior previsibilidade e estabilidade ao direito e uma maior segurança jurídica à sociedade.

A formação do processo decisório no common law dos EUA é explicada por Benjamin Cardozo[25], em sua análise sobre a construção do direito pelo juiz, que é preciso distinguir entre elementos conscientes e subconscientes que estão presentes na formação da decisão do juiz.

Segundo o nobre doutrinador, os elementos subconscientes são as forças colocadas abaixo da superfície, que impulsionam continuamente o juiz, como institutos herdados, crenças tradicionais, convicções adquiridas, que resulta em uma noção de vida, em uma concepção de necessidades sociais, além de possibilitar que as decisões judiciais estejam sempre coerentes consigo mesmo e incoerentes com a dos outros juízes.

Tendo em vista que as fontes do direito norte-americano são a lei, a jurisprudência e os costumes. Cardozo apud Oliveira adiciona que diante do silêncio da lei, que é chamada de região do mistério, o juiz dirige sua atenção à common law. Pois então, o juiz deve comparar o presente caso concreto com os precedentes judiciários acumulados em sua memória.

Mas o busilis apresenta um duplo problema, a saber: o primeiro, o juiz tem a tarefa de extrair do precedente a ratio decidendi [26]e, depois, determinar o sentido ou direção em que este princípio deverá mover-se ou desenvolver-se.

Portanto, observa-se que a tarefa de decidir as causas conforme os precedentes judiciários é processo bem semelhante ao decidir consoante à lei.

A vinculação aos precedentes no direito brasileiro

Analisando o funcionamento e a estrutura do stare decisis[27], nos remete analisar o precedente judicial no direito brasileiro e comparar seu papel com o existente no direito norte-americano.

A grande distinção, se não a maior desta, entre os sistemas da common law e da civil law reside na fonte do direito, o que decorreu apenas do seu processo histórico de formação.

Pois enquanto o sistema da civil law adota a lei como fonte primeira do direito; o modelo da common law adota a jurisprudência como fonte principal.

O que tem conduzido diversos doutrinadores a utilizar a expressão commonlawlização do direito brasileiro, para afirma a franca tendência de se valorizar a jurisprudência criativa como fonte do direito.

Cumpre sublinhar que a característica primordial da common law é ser um direito jurisprudencial e não de um direito consuetudinário, pois a common law teve por efeito fazer desaparecer o direito consuetudinário da Inglaterra, existente e pautado nos costumes locais.

Evidentemente que o atual funcionamento da regra do precedente ignora a noção aparentada como a do costume, de jurisprudência constante. O precedente judicial obrigatório é constituído por um único acórdão, prolatado por uma jurisdição. Então, é essa ideia que se deve ter ao se referir ao direito do common law.

Noutro lado, a base do civil law foi desenvolvida particularmente em Bolonha, a partir do século XI, momento em que foram novamente estudados os textos romanos, sendo calcado na lei escrita.

O objetivo fundamental de tais estudos ressuscitadores era transformá-los em um sistema coerente e, para tanto, adotaram-se técnicas para gerar a coerência, harmonia e segurança jurídica entre os textos, que originariamente nem eram coerentes e nem harmônicos.

Nessa fase, a doutrina diz ter sido a origem da jurisprudência, como ciência do direito e, simultaneamente, a relevância da doutrina nos países de civil law.

Conclui-se que o respeito aos precedentes judiciais no civil law tem como base o princípio da legalidade e da igualdade, já que o sistema brasileiro fora concebido justamente com o objetivo racional, expressamente declarado, de gerar segurança jurídica para o jurisdicionado.

É o mesmo objetivo do sistema de precedentes adotado pelos países da common law, sendo que o diferenciador é o modo de operacionalizá-lo.

Conforme ilustra Arthur Lehman. Goodhart[28], o precedente seria uma circunstância ou caso anterior, o qual é ou pode ser tomado como exemplo ou regra para casos subsequentes, ou que por algum ato ou circunstância similar possa ser amparado ou justificado[29].

Partindo da lógica do referido doutrinador, afirma que todos os sistemas seguem precedentes: posto que seja uma prática natural da mente humana, seja legal ou não legal, de aceitar o mesmo padrão em casos similares ou análogo.

Ex positivis, a diferença reside no papel de obrigatoriedade de aplicação do precedente e, consequentemente, no modo de formação do precedente. Assim, na tradição jurídica romano-germânica, a jurisprudência encontra seu limite direto na lei, na medida em que prevalece o sistema do direito escrito.

Assinala José Rodrigo Rodrigues apud Oliveira que a expressão comumente usada pelos profissionais jurídicos brasileiros, como "é copiosa a jurisprudência no sentido de...", ou "é pacífica a jurisprudência no sentido”..." demonstra que o precedente utilizado no direito brasileiro nada tem a ver com o seu sentido no direito da common law.

Percebe-se que tais adjetivações do substantivo jurisprudência não fazem sentido no common law, já que um precedente existe ou não existe, ou seja, ou existe um caso que serve de norteador para a solução de casos semelhantes a ele ou não existe.

Portanto, não há necessidade de cogitar ou citar a jurisprudência de forma copiosa ou pacífica, caso o sistema de precedente adotado pelo direito brasileiro fosse o mesmo adotado pelo sistema norte-americano.

A referida observação denota que o uso do termo jurisprudência é um bom indício do padrão de funcionamento do direito brasileiro. Assim, quando um advogado empilha casos numa petição, várias jurisprudências, todos evidentemente, a favor de seu representado, este não está certamente, buscando convencer o juiz pela força do argumento.

Ele está tentando impressioná-lo e aos cidadãos por sua erudição, assim quanto maior o número de autoridades, maior a força de seu argumento.

Isso se explica porque quando o juiz toma uma decisão, ele a toma por sua opinião pessoal e sua argumentação girará em torno da apresentação de razões pelas quais formou sua opinião pessoal.

Por isso, segundo José Rodriguez, é relevante entender essa forma de funcionamento do sistema de precedentes no Brasil, para poder compreender adequadamente o papel do precedente.

Assim, o precedente judicial é formado por expressar a opinião pessoal do julgador e não por expressar qual foi a melhor solução para um caso concreto, diferente da formação do precedente no sistema da common law.

Historicamente a jurisprudência pátria não tinha senão mera autoridade doutrinária e moral[30], já que desde a Constituição de 1824, em seu artigo 72 e a CF de 1891, já determinavam que ninguém estava obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa a não ser em virtude de lei e, o Judiciário, no Brasil, nunca teve função legislativa.

E, somente em 1926, o Supremo Tribunal Federal passou a ter função unificadora, relativamente à jurisprudência nacional, por meio do recurso extraordinário.

Nos ordenamentos de civil law, especialmente o direito brasileiro, a compreensão do fenômeno relativo à decisão judicial vinculante voltou à ordem do dia, a partir da edição da Emenda Constitucional 3/93[31], que instituiu a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade[32] e o efeito vinculante de suas decisões.

Relembrando que quando se cogita de jurisprudência nacional deve se ter a noção de que tal precedente forma com base na opinião pessoal do julgador.

No caso do direito pátrio, se verifica que uma série de medidas vem sendo tomadas nos últimos tempos através das reformas processuais e constitucionais com vistas a uma uniformização do entendimento jurisprudencial, e culminou com o CPC de 2015[33].

Lembrando-se ainda, que o artigo 105 do CF/1988 que estipulou a missão do STJ de uniformizar a jurisprudência sobre a aplicação da lei federal.

O vigente CPC efetivou a valorização da chamada força da jurisprudência, ou seja, conferir ao magistrado autorização para julgar liminarmente a causa com base em posicionamentos jurisprudenciais consolidados, com as súmulas e os recursos repetitivos.

Tais mecanismos legais criados tais como IRDR entre outros visam criar maior celeridade processual e a uniformização da jurisprudência[34].

Entre os dispositivos que aproximam o sistema de precedentes do direito inglês é a súmula vinculante, prevista no artigo 103- A CF/1988[35] e o efeito vinculante atribuído às ações direta de inconstitucionalidade e à ação declaratória de constitucionalidade. Assim, o Brasil apesar de ter sua cultura na civil law tradicional, apenas recentemente demonstrou uma maior e efetiva preocupação com a necessidade de se ter um sistema de respeito aos precedentes, mas não seguiu propriamente o modelo da common law.

Optou-se pela valorização de súmulas que, aliás, existem desde o Império e, pela inserção na lei, de diversos mecanismos que têm como finalidade a uniformização da jurisprudência.

Tem-se a origem de súmulas seriam os assentos portugueses, recepcionados pelo Supremo Tribunal do Império. De forma que se faz necessária a análise sobre as principais características dos antigos assentos portugueses para que, partindo dessas características, possa se fazer um confronto com as atuais súmulas vinculantes editadas pelo STF[36].

Tais assentos[37] consistiam na solução de um conflito de jurisprudência, que eram caracterizados pela contradição de dois acórdãos do STJ ou da Relação, sobre a mesma questão fundamental de direito, da qual não fosse admissível recurso de revista ou de agravo. Os referidos assentos deveriam ser votados pelo Pleno do STJ com maioria qualificada dos seus membros, por meio de enunciado que passava a ter força obrigatória geral.

Os assentos[38] não eram os próprios acórdãos do Tribunal Pleno, mas estritamente as proposições normativas de estrutura geral e abstrata que deles se autonomizavam, formal e normativamente.

Desta forma, o Pleno do STJ com composição especial, pela intervenção no mínimo de 4/5 dos juízes conselheiros, teria de resolver a lide, proferindo a partir de então o assento que melhor traduzisse a interpretação normativa assumida. Os efeitos seriam imediatos naquele processo e sua força obrigatória geral, principalmente para os tribunais.

Uma vez proferido o assento pelo Supremo Tribunal de Justiça não poderá modificá-lo e nem revogá-lo, o que só poderia ser feito era alteração legislativa posterior, pois não havia nenhuma previsão na lei que autorizasse a sua revisão.

Além disso, o caráter de obrigatoriedade e generalidade conferido aos assentos ultrapassava as raias dos tribunais judiciais, estendendo-se a todas as relações jurídicas. Conclui-se que os assentos eram transformados de jurisprudência consolidada pelo tribunal em preceito normativo, e se tornando em uma fonte do direito.

Pode-se observar que os assentos tinham como características a generalidade e abstração, vinculando todos os tribunais e podendo chegar aos jurisdicionados com força normativa. Ressalte-se ainda que eles tinham como objetivo a uniformização de jurisprudência, resolvendo o caso concreto e vinculando eventuais casos idênticos que viessem a ocorrer no futuro.

Com o advento da Emenda Constitucional 45/20014, surge a súmula vinculante que, diferentemente das ações direta de inconstitucionalidade e declaratória de constitucionalidade, não se estará diante do mesmo tipo de processo objetivo, pois não se terá um processo subjetivo, entre partes e nem um processo objetivo nos moldes do controle concentrado.

O procedimento para a edição de súmulas vinculantes possui alguns requisitos, a saber: a) A legitimidade para propor o debate sobre a súmula;

b) Necessidade de haver reiteradas decisões sobre matéria constitucional;

c) Controvérsia atual entre o órgão do Judiciário ou entre esses e a Administração Pública;

d) A edição das súmulas tem por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas.

Sobre o caráter vinculante das súmulas vinculantes, estas obrigam todos os demais órgãos do Judiciário, exceto o Supremo Tribunal Federal, além de vincular o Legislativo e Administração Pública. A Emenda Constitucional 45/2004 ainda previu a possibilidade de revisão ou cancelamento da súmula, para evitar o possível engessamento ou estagnação do direito.

Além da previsão na Constituição, o direito brasileiro ainda possui mecanismo processual de uniformização da jurisprudência, previsto nos artigos 476 e 479 do CPC/1973.

Esse mecanismo não é um recurso, mas sim, um incidente processual suscitável por qualquer juiz da turma julgadora ou por um dos litigantes. Visa esse incidente é provocar o prévio pronunciamento do tribunal segundo ou superior grau acerca da interpretação de determinada tese ou norma jurídica, se houver divergência com relação a esta.

Entretanto, esse incidente não é muito utilizado pelos tribunais regionais federais e estaduais, já que eles se submetem às decisões, mesmo sumuladas, proferidas pelo STJ e STF. Isso porque, no modelo brasileiro, os precedentes sumulados gozam de vigorosa força persuasiva.

Há duas distinções muito claras entre as concepções típicas da common law e sua aplicação no direito brasileiro. Primeiramente, no Brasil, a formação de jurisprudência ou das súmulas depende de decisões reiteradas sobre mesmo assunto, enquanto que a formação de um precedente no direito inglês depende apenas de uma única decisão judicial.

E, segundo, porque a vinculação das decisões no direito brasileiro é exercida quase que de forma exclusivamente vertical, enquanto que no sistema da common law essa vinculação ocorre também no campo horizontal.

Deve-se distinguir o sistema adotado no direito inglês do ordenamento jurídico pátrio que se refere às fontes do direito.  Na Inglaterra, os costumes foram as principais fontes do direito, daí porque o direito inglês é denominado como consuetudinário. Já no direito brasileiro, as leis foram e, ainda, são as principais fontes do direito. Assim, no Brasil, os costumes[39] funcionam apenas como fontes supletivas para suprir lacunas na lei.

Verifica-se outra diferença substancial entre o sistema de precedente inglês e o direito sumular brasileiro. Enquanto no direito inglês, tipicamente consuetudinário, as normas positivas que determinam a vinculação a um precedente decorrem do próprio sistema da common law, pois são os próprios precedentes que determinam sua vinculação.

No direito pátrio, como somos originários do sistema romano-germânico, só se admitiu a existência de súmulas vinculantes após a positivação desse instituto em normas escritas, como na Constituição e em leis federais.

A adoção de um sistema de precedentes no direito brasileiro não decorre da cultura existente em nosso país, mas apenas de uma importação de um instituto bem- sucedido de um direito alienígena. Jamais tivemos uma cultura que valorizasse os precedentes, sempre nos meios acadêmicos se ensinaram e estudaram as regras do direito positivado e não como tal direito é visto e interpretado pelos tribunais. E, por vezes, como questiona a doutrina, nem mesmo os próprios tribunais respeitam seus precedentes, como se pode esperar ou exigir que a universidade os respeitaria ou estudaria?

A realidade jurídica brasileira aponta que existem inúmeras regras jurídicas que buscam a uniformidade de decisões, bem como sua segurança e previsibilidade; os próprios tribunais não conseguem compreender o fenômeno da vinculação aos precedentes, seja por meio das regras positivas pelo direito brasileiro, seja pela ausência de observação de suas próprias decisões.

Sergio Bermudes entende que a instituição da súmula vinculante por meio do art. 103-A da CF/1988 buscou resolver, em parte, o gravíssimo problema dos reiterados desafios à jurisprudência assentada de um tribunal por um julgamento e recursos contrários a ela. Mas, advertiu que a Emenda Constitucional que instituiu a súmula vinculante foi prudente ao criar com um alcance limitado.

A similitude entre o efeito vinculante e a regra do stare decisis é lugar comum no estudo de efeito vinculante no direito brasileiro. Mas numa análise mais detalhada da questão, revelam-se as diferenças[40] conceituais que dificultam apreciá-los como instrumentos da mesma espécie.

O efeito vinculante foi aplicado no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade europeu com a finalidade de solucionar eventuais renitências ou inconformidades dos demais poderes em face de suas decisões.

O stare decisis é um mecanismo erigido nos primórdios da common law de forma a atribuir alguma estabilidade na regulação das relações sociais, quando a produção legislativa era ainda escassa ou nula. Não sendo uma prática voltada para o controle de constitucionalidade especialmente à resolução do concreto problema suscitado em fase da recalcitrância dos demais poderes.

Destaca-se que o stare decisis é um instrumento de coerência interna do Judiciário enquanto que o efeito vinculante tem natureza impositiva externa obrigando, inclusive e principalmente, instâncias não jurisdicionais, notadamente o Legislativo e o Executivo.

Um dos óbices para a plena eficácia do sistema de precedentes no direito pátrio relaciona-se ao papel desempenhado pelos juízes. Na Inglaterra, os juízes sempre foram vistos como verdadeiros criados do direito. E, no Brasil, há muito tempo, o papel de criação pelo juiz é visto com ferrenhas críticas pela doutrina, embora hoje já existam maiores estudos que tratam do papel criador desempenhado pelos juízes.

O que dificulta a busca pela segurança jurídica no direito brasileiro, a mudança da composição dos membros dos tribunais superiores, especificamente, do STJ e do STF. Como visto, no direito britânico e no direito norte-americano sequer os doutrinadores abordam nesse assunto, já que as possibilidades existentes nesses sistemas jurídicos para alteração, atualização e superação de um precedente são exceções e raramente ocorrem.

Observou-se que o sistema de precedentes adotado pelo direito brasileiro não permite extrair o princípio vinculante ou persuasivo, a ser usado para a decisão do caso concreto em análise.

Trata-se, portanto, de um modelo operacional totalmente diferente do adotado no Brasil, seja na sua origem, seja na operacionalização. No Brasil, a fundamentação das decisões judiciais, por decorrer da opinião pessoal do julgador, é um aspecto menor do funcionamento na nossa jurisdição.

Há formação de padrões decisórios, especialmente por meio de ementas e súmulas que não incorporam a fundamentação da decisão dos problemas jurídicos de que tratam.

O que se verifica é que os acórdãos escritos dos tribunais são o mero registro de debates, sem a preocupação com a coerência da argumentação[41] e sem a redação de uma decisão oficial do tribunal. E, a decisão é tomada por agregação da opinião dos juízes dos órgãos colegiados, não dando qualquer destaque às razões para decidir. Isso origina um sistema de precedentes baseado em argumentos de autoridade, havendo pouca incidência de argumentação sistemática que procure reconstruir racionalmente o sistema para decidir o caso concreto à luz dessa reconstrução.

No modelo brasileiro não existe propriamente um sistema de precedentes organizado e a citação de casos, quando ocorre, não pretende reconstruir um padrão de argumentação relevante para o caso a ser decidido.

O que se verifica é que os casos são citados em forma de acúmulo para reforçar a autoridade de quem está proferindo a sentença, e, é muito difícil encontrar casos concretos que sirvam de referência para todos os juízes, no que se refere ao mesmo problema jurídico.

O papel dos precedentes do direito brasileiro nada se relaciona com o papel desempenhado por estes no direito norte-americano[42].

Cumpre perceber que no Brasil[43] a formação de jurisprudência ou das súmulas depende de decisões reiteradas sobre mesmo assunto; enquanto que a formação de um precedente no direito inglês depende apenas de uma única decisão judicial. E, segundo, porque a vinculação das decisões no direito brasileiro é exercida quase que de forma exclusivamente vertical, enquanto que no sistema da common law essa vinculação ocorre também no campo horizontal.

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