Noticia o site do Supremo Tribunal Federal que a “Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins é inconstitucional”, decidindo o que já se consolidava nas instâncias inferiores, sem receptividade na Fazenda Pública, pois não é lógico pagar PIS e CONFINS sobre patrimônio que não possui. Vale a pena trazer à colação a referida notícia[1]:

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão nesta quarta-feira (15), decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

Prevaleceu o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. A tese de repercussão geral fixada foi a de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”. O posicionamento do STF deverá ser seguido em mais de 10 mil processos sobrestados em outras instâncias.

Além da presidente do STF, votaram pelo provimento do recurso a ministra Rosa Weber e os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello. Ficaram vencidos os ministros Edson Fachin, que inaugurou a divergência, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. O recurso analisado pelo STF foi impetrado pela empresa Imcopa Importação, Exportação e Indústria de Óleos Ltda. com o objetivo de reformar acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que julgou válida a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições.

Votos

O julgamento foi retomado na sessão de hoje com o voto do ministro Gilmar Mendes, favorável à manutenção do ICMS na base de cálculo da Cofins. O ministro acompanhou a divergência e negou provimento ao RE. Segundo ele, a redução da base de cálculo implicará aumento da alíquota do PIS e da Cofins ou, até mesmo, a majoração de outras fontes de financiamento sem que isso represente mais eficiência. Para o ministro, o esvaziamento da base de cálculo dessas contribuições sociais, além de resultar em perdas para o financiamento da seguridade social, representará a ruptura do próprio sistema tributário.

Último a votar, o ministro Celso de Mello, decano do STF, acompanhou o entendimento da relatora de que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins é inconstitucional. Segundo ele, o texto constitucional define claramente que o financiamento da seguridade social se dará, entre outras fontes, por meio de contribuições sociais sobre a receita ou o faturamento das empresas. O ministro ressaltou que só pode ser considerado como receita o ingresso de dinheiro que passe a integrar definitivamente o patrimônio da empresa, o que não ocorre com o ICMS, que é integralmente repassado aos estados ou ao Distrito Federal.

Modulação

Quanto à eventual modulação dos efeitos da decisão, a ministra Cármen Lúcia explicou que não consta no processo nenhum pleito nesse sentido, e a solicitação somente teria sido feita da tribuna do STF pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Não havendo requerimento nos autos, não se vota modulação, esclareceu a relatora. Contudo, ela destacou que o Tribunal pode vir a enfrentar o tema em embargos de declaração interpostos com essa finalidade e trazendo elementos para a análise.

Resta agora verificar as consequências da decisão no âmbito do Direito Penal Tributário, pois muitos empresários respondem a ações penais, outros até mesmo foram condenados por terem excluído da base do cálculo do PIS/CONFIS o ICMS, sendo-lhes imputados o art. 1º, inc. II, da Lei n. 8.137/90, que tem a seguinte teor:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: 

[....]

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

Ora, se a decisão do STF entendeu que o ICMS não pode integrar a base de cálculo do PIS e CONFIS, significa dizer que o crédito constituído definitivamente, que fez incidir o ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, e que tem como consequência a caracterização do crime tributário, consoante Súmula Vinculante n. 24 do STF, tal conduta por parte da Fazenda Nacional deve ser revista, com o recálculo do tributo recortando o ICMS de tais créditos, para ao final constituí-lo novamente.

Neste sentido, para os casos concretos em que o crédito tributário objeto da ação penal foi reduzido em face da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da CONFINS, uma vez declarada a inconstitucional a sua inclusão, o crime deixa de existir, pois não tem mais materialidade. A redução do tributo, nestes termos, não implica em conduta criminosa, mas sim um direito do contribuindo, agora reconhecido pela Suprema Corte.

Assim, nestas hipótese específica, não há outra solução senão a de trancar as ações penais em curso, uma vez que, consoante Súmula Vinculante n. 24 do STF, não há materialidade do delito. Para os casos em que já existem condenações transitadas em julgado, deve o juiz da execução criminal extinguir a punibilidade, pois a decisão do Supremo tornando inconstitucional a inserção do ICMS na base de cálculo do PIS e da CONFINS deve ser aplicada de forma retroativa uma vez que é benéfica para o acusado ou condenado, pois torna a conduta que antes era crime em conduta lícita.

No nosso entendimento, mesmo que o STF, em sede de embargos de declaração, faça a modulação dos efeitos da decisão, o que será certo tendo em vista a manifestação da Ministra Carmem Lúcia, entendemos que na esfera penal a decisão da Suprema Corte deve retroagir, pois equipara-se à causa de extinção de punibilidade pela abolitio criminis, pois o que antes era considerado ilícito (excluir da base de cálculo do PIS e COFINS o ICMS) passou a ser licito,  ou seja, se uma lei tipifica um crime e posteriormente o STF a considera inconstitucional, não há como modular os efeitos dessa decisão na esfera penal, apenas para garantir que aqueles que foram condenados na sua vigência continuem executando a pena. Seria muita injustiça da mais alta Corte de Justiça.