O Presidente Michel Temer possui imunidade temporária à persecução penal, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal e nestes termos há a impossibilidade de investigação na vigência de seu mandato, sobre atos estranhos ao exercício de suas funções.

Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.

§ 4º - O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções (nosso grifo).

Foi com base no mencionado artigo que o Supremo entendeu que a ex-presidente Dilma Russeff não poderia sequer ser investigada. À época haviam suspeitas de irregularidades na compra da refinaria de Pasadena que teria corrido antes do primeiro mandato de Dilma à frente do Palácio do Planalto, assim Janot não apresentou um pedido de investigação contra ela.

Os fatos eram anteriores ao exercício de seu mandato, quando sustentou-se pela impossibilidade de se investigar, mesmo quando constatados indícios de irregularidades.

Há época ousamos discordar parcialmente do nobre precatado PGR. Entendemos que seria sim cabível investigar a presidente Dilma Rousseff, quando o impedimento que guarda o parágrafo 4º do art. 86 atine a responsabilização, leia-se processo [ação penal], quando consabido ainda que, investigação pode revelar-se procedimento que apenas irá instruir futuro processo.

O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) vai julgar se presidente da República pode ser investigado por acusações ocorridas antes de assumir o mandato. A questão foi definida após decisão do ministro Luiz Fux, que enviou para a deliberação do colegiado uma ação na qual o PDT pede que a Corte diminua a imunidade ao chefe do Executivo. Ainda não há data para o julgamento. Na ação, o PDT defende que o Supremo deve dar interpretação à Constituição para garantir que o presidente da República pode ser investigado durante o mandato, mas não pode ser alvo de ação penal por crime comum, exatamente nos termos que entendíamos á época da ainda presidente Dilma.

E no tocante ao presidente Temer?

Caso seja confirmado que o presidente Michel Temer incentivou a compra do silêncio do ex-deputado Eduardo Cunha (PMDB-RJ) e do financista Lúcio Funaro e indicou que a JBS pagasse R$ 500 mil ao deputado Rodrigo Rocha Loures (PMDB-PR) para resolver problemas da empresa, como afirmado pelo jornal O Globo, o chefe do Executivo federal pode se tornar réu por ação penal no Supremo Tribunal Federal.

Em tese, a conduta do presidente pode ser enquadrada nos crimes de corrupção passiva (artigo 317 do Código Penal) e obstrução da Justiça (artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei 12.850/2013). Pelas gravações divulgadas pelo jornal O Globo, Temer estaria usando de seu poder como presidente da República para favorecer a JBS e evitar delações premiadas de Eduardo Cunha e Lúcio Funaro. Dessa maneira, ficaria afastada a imunidade temporária do artigo 86, parágrafo 4º, da Constituição. Este dispositivo impede que o presidente, durante o mandato, seja responsabilizado por “atos estranhos ao exercício de suas funções”.

Como a delação se reporta a fatos ocorridos já depois do início do mandato, a PGR pode oferecer denúncia ao Supremo, se entender pela ocorrência do crime. Assim, a presidente da corte, a ministra Cármen Lúcia, encaminhará um pedido de abertura de ação penal à Câmara dos Deputados.

Caso o requerimento da PGR reste aprovado por 2/3 dos deputados, na forma diz o artigo 86 da Constituição, o STF restará autorizado a analisar o pedido da denúncia. Se a corte aceitar a acusação, o presidente será afastado de suas funções por até 180 dias, de acordo com o artigo 86, parágrafo 1º, inciso I, e parágrafo 2º, da Carta Magna. Mister porém, que nos termos do parágrafo 3º do mesmo artigo 86 da Constituição não cabe prisão temporária ou preventiva contra Temer.

Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.

§ 3º Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão.

Mas ao presidente Temer pode ainda ser imputado à prática de crimes de responsabilidade na forma da Lei 1.079/1950. Opor-se diretamente e por fatos ao livre exercício do Poder Judiciário, ou obstar, por meios violentos, ao efeito dos seus atos, mandados ou sentenças e proceder de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decoro do cargo.

Assim:

DOS CRIMES CONTRA O LIVRE EXERCÍCIO DOS PODERES CONSTITUCIONAIS

Art. 6º São crimes de responsabilidade contra o livre exercício dos poderes legislativo e judiciário e dos poderes constitucionais dos Estados:

5 - opor-se diretamente e por fatos ao livre exercício do Poder Judiciário, ou obstar, por meios violentos, ao efeito dos seus atos, mandados ou sentenças;

Ainda:

DOS CRIMES CONTRA A PROBIDADE NA ADMINISTRAÇÃO:

Art. 9º São crimes de responsabilidade contra a probidade na administração:

7 - proceder de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decôro do cargo.

Foi exatamente nesse sentido que deputado Federal Molon protocolizou petição com o pedido de impedimento de Michel Temer. A petição deverá ser analisada pelo presidente da Câmara dos Deputados, Rodrigo Maia (DEM-RJ). Se aceita, é instalada uma comissão para analisar o requerimento, que deverá oferecer um parecer ao final dos trabalhos.

Temer ainda responde perante o TSE. A cúpula Temer contava com um placar favorável a não cassação da chapa Dilma-Temer a partir da modificação de dois ministros do TSE – as entradas de Admar Gonzaga e Tarcísio Vieira, que em tese votariam nos interesse do Presidente. Com este novo cenário dificilmente a chapa Dilma-Temer não restará cassada, esta nossa opinião pautadas nas vivências que possuímos com o intercâmbio entre a política e o direito.

Finalizamos em profundo lamento por nos vermos encetados pelo agravamento de uma crise no país que parece não ter fim. Quando se articulavam reformas vistas como inadiáveis e imperiosas, ainda que não suficientes, uma nova gestão presidencial vem nos comprovar que o nosso sistema político está carcomido e em estado de profunda putrefação independente das letrinhas que componham as legendas, de improvável reversão em curto ou médio prazo. Um abismo que nos parece aberto e sem fim.

ATUALIZAÇÃO: O ministro Fachin nos termos do que acabamos de defender autorizou abertura de inquérito para investigar o presidente Michel Temer, a delação contra ele foi homologada. O pedido de investigação foi feito pela PGR.

Pela Constituição, o Presidente da República só pode ser investigado por atos cometidos durante o exercício do mandato e com autorização do STF, conforme expusemos.

Assim, o Presidente poderá ser investigado porque os fatos narrados por Joesley Batista na delação teriam sido cometidos em março deste ano, quando Temer já ocupava a Presidência.