Como todos os anos, a então Presidenta da República, por meio do Decreto nº. 8.615, de 23 de dezembro de 2015, exercendo competência privativa que lhe confere o art. 84, caput, XII, da Constituição Federal, tendo em vista a manifestação do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, acolhida pelo Ministro de Estado da Justiça, e considerando a tradição, por ocasião das festividades comemorativas do Natal, concedeu indulto às pessoas condenadas ou submetidas a medida de segurança e comutou penas de pessoas condenadas.

No art. 1º., XIV do referido Decreto, concedeu-se o indulto coletivo às pessoas, nacionais e estrangeiras, condenadas a pena privativa de liberdade, desde que substituída por restritiva de direitos, na forma do art. 44 do Código Penal, ou ainda beneficiadas com a suspensão condicional da pena, que, de qualquer forma, tenham cumprido, até 25 de dezembro de 2015, um quarto da pena, se não reincidentes, ou um terço, se reincidentes.

Julgando o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº. 5051763-44.2016.4.04.0000/TRF, a Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª. Região, por maioria, acolheu a arguição para declarar a inconstitucionalidade do inciso XIV do art. 1º. do referido Decreto nº. 8.615/2015.

Segundo a Corte Especial, o inciso questionado afronta a Constituição Federal, especialmente os arts. 2º., 5º., XLVI e 62, parágrafo primeiro, letra b, violando o princípio da separação dos Poderes e o da individualização das penas. Ademais, também fundamentou-se o acórdão em uma suposta violação ao princípio da vedação da proteção insuficiente.

O relator da Arguição de Inconstitucionalidade, Desembargador Leandro Paulsen, fez o seguinte questionamento: "A questão subjacente ao agravo apresentado pelo Ministério Público Federal é a seguinte: há limites materiais para a concessão de indulto pelo Presidente da República em nosso Estado de Direito Democrático ou ainda estamos diante do mesmo instrumento irrestrito de intervenção do monarca, vinculado exclusivamente à sua própria consciência, típico do Estado absolutista?"

Segundo o relator, "o princípio da individualização da pena encontra assento constitucional expresso e reclama atuação institucional harmônica, independente e autônoma dos Três Poderes, conforme o art. 2º. da Constituição. Assim, toda e qualquer atuação de um poder na seara de competência do outro reclama pressupostos constitucionais muito específicos, sob pena de interferência ilegítima."

Discordamos absolutamente dessa decisão por não encontrarmos no inciso do referido Decreto qualquer óbice na Constituição Federal, muito menos mácula a qualquer princípio do Direito, como veremos a seguir.

Com efeito, o art. 2º. da Constituição Federal estabelece serem Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, consagrando-se "um princípio geral do Direito Constitucional que a Constituição inscreve como um dos princípios fundamentais que ela adota." Importa aqui, conforme ensinamento de José Afonso da Silva, "não confundir distinção de funções do poder com divisão ou separação de poderes, embora entre ambas haja uma conexão necessária."

Como anota Afonso da Silva, essa separação de poderes admite, na própria Constituição Federal, determinadas exceções como "a permissão de que Deputados e Senadores exerçam funções de Ministro de Estado, que é agente auxiliar do Presidente da República, Chefe do Executivo, bem como de Secretário de Estado, do Distrito Federal, de Prefeitura de Capital ou de missão diplomática temporária (art. 56); também o é a regra do art. 50 que autoriza a convocação de Ministros de Estado perante o plenário das Casas do Congresso ou de suas comissões, bem como o seu comparecimento espontâneo para expor assunto relevante do seu Ministério. As exceções mais marcantes, contudo, se acham na possibilidade de adoção pelo Presidente da República de medidas provisórias, com força de lei (art. 62), e na autorização de delegação de atribuições legislativas ao Presidente da República (art. 68)."[1]

Como se sabe, o art. 84 da nossa Constituição estabelece expressamente que compete privativamente ao Presidente da República, dentre outras atribuições, conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei (inciso XII). Ora, onde estaria então a invasão de competência do Poder Executivo nos demais Poderes? Trata-se, na verdade, de uma faculdade quase sempre exercida durante o período do Natal, sendo uma "tradição mundial o apelo ao Chefe da Nação. Cabe a ele, qualquer que seja o sistema, examinar se seria ou não o caso de indulto." Trata-se, como se vê, de um "gesto de magnanimidade do Chefe da Nação", sendo conhecido "de priscas eras, tendo a Constituição de 1988 incorporado regra que não é novidade no direito pátrio e no comparado."[2]

Ao conceder o indulto, o Presidente na República não está aplicando pena, tampouco executando-a, muito menos julgando o condenado que, aliás, já foi processado, julgado e condenado definitivamente pelo Poder Judiciário, em razão de ter infringido uma norma penal oriunda do Poder Legislativo.

O indulto, como já ensinava Basileu Garcia, objetiva "simplesmente - ou a correção de erros ou demasias do rigor da Justiça, ou premiar o sentenciado exemplar, para quem a pena, antes do livramento condicional, já se mostrou manifestamente desnecessária (...) ou acomodar situações que normas penais inadequadas tornaram iniquamente gravosas."[3]

Constitui o indulto, como bem salientou Aníbal Bruno, "instrumento de moderação e equilíbrio à atuação do Poder judicante, que, estritamente sujeito aos termos da lei, não pode atender as circunstâncias que singularizam o fato e reclamam para ele tratamento diverso do normal."[4]

Tampouco afrontou-se o art. 5º., XLVI, da Constituição Federal que trata da individualização da pena. Lembre-se que a individualização da pena engloba a sua aplicação propriamente dita e a sua posterior execução, com a garantia, por exemplo, da concessão de graça, anistia ou indulto. Assim, não podemos admitir que, a priori, alguém seja impedido de ser beneficiado pelo indulto.

Como ensina Luiz Luisi, “o processo de individualização da pena se desenvolve em três momentos complementares: o legislativo, o judicial, e o executório ou administrativo.” (grifo nosso). Explicitando este conceito, o mestre gaúcho ensina: “Tendo presente as nuanças da espécie concreta e uma variedade de fatores que são especificamente previstas pela lei penal, o juiz vai fixar qual das penas é aplicável, se previstas alternativamente, e acertar o seu quantitativo entre o máximo e o mínimo fixado para o tipo realizado, e inclusive determinar o modo de sua execução.”(...) “Aplicada a sanção penal pela individualização judiciária, a mesma vai ser efetivamente concretizada com sua execução.” (...) “Esta fase da individualização da pena tem sido chamada individualização administrativa. Outros preferem chamá-la de individualização executória. Esta denominação parece mais adequada, pois se trata de matéria regida pelo princípio da legalidade e de competência da autoridade judiciária, e que implica inclusive o exercício de funções marcadamente jurisdicionais.”(...) “Relevante, todavia no tratamento penitenciário em que consiste a individualização da sanção penal são os objetivos que com ela se pretendem alcançar. Diferente será este tratamento se ao invés de se enfatizar os aspectos retributivos e aflitivos da pena e sua função intimidatória, se por como finalidade principal da sanção penal o seu aspecto de ressocialização. E, vice-versa.”

E conclui o autor: “De outro lado se revela atuante o subjetivismo criminológico, posto que na individualização judiciária, e na executória, o concreto da pessoa do delinquente tem importância fundamental na sanção efetivamente aplicada e no seu modo de execução.”[5] (grifos nossos).

A decisão do Tribunal Regional Federal também indica que o art. 62, parágrafo primeiro, letra b, da Constituição, também teria sido molestado, afirmando-se que o "Presidente da República, ao estabelecer normas redutoras de pena, de cunho geral e abstrato, mediante decretos de indulto editados periodicamente, viola a norma constitucional que lhe proíbe legislar sobre Direito Penal: art. 62, parágrafo primeiro, letra b, da Constituição."

Tal artigo constitucional, trata-se, às escâncaras, de norma que, claramente, regula a adoção pelo Presidente da República de medidas provisórias, com força de lei. Ora, o ato jurídico concessivo do indulto é um Decreto, não uma Medida Provisória. Aqui, ao que parece, fez-se uma analogia inteiramente despropositada e, sobretudo, in malam partem.

Por fim, afirma-se na decisão que o "Decreto de indulto que retira a eficácia da resposta penal ao reduzi-la a níveis desproporcionalmente brandos, com a dispensa do cumprimento de mais da metade das penas aplicadas, viola o princípio constitucional da vedação da proteção insuficiente, que é uma garantia da sociedade." Nada mais absurdo!

Aliás, o próprio relator afirmou que o indulto é um "instrumento excepcional para a afirmação de valores constitucionais, com destaque para a dignidade da pessoa humana." Se assim o é, como pode, ao mesmo tempo, tratar-se de uma afronta ao princípio constitucional da vedação da proteção insuficiente? Portanto, nada mais contraditório, também!

O princípio constitucional da vedação da proteção insuficiente aplica-se, especialmente, em favor do cidadão, e não o contrário. Deu-se-lhe, portanto, uma interpretação às avessas.

Esquece-se que o modelo clássico de Justiça Penal, fundado na crença de que a pena privativa de liberdade seria suficiente para, por si só, resolver a questão da violência, vem cedendo espaço para um novo modelo penal, este baseado na ideia da prisão como extrema ratio e que só se justificaria para casos de efetiva gravidade. Em todo o mundo, passa-se gradativamente de uma política paleorrepressiva ou de hard control, de cunho eminentemente simbólico (consubstanciada em uma série de leis incriminadoras, muitas das quais eivadas com vícios de inconstitucionalidade, aumentando desmesurada e desproporcionalmente a duração das penas, inviabilizando direitos e garantias fundamentais do homem, tipificando desnecessariamente novas condutas, etc.) para uma tendência despenalizadora.

Como afirma Jose Luis de la Cuesta, “o direito penal, por intervir de uma maneira legítima, deve respeitar o princípio de humanidade. Esse princípio exige, evidentemente, que se evitem as penas cruéis, desumanas e degradantes (dentre as quais pode–se contar a pena de morte), mas não se satisfaz somente com isso. Obriga, igualmente, na intervenção penal, a conceber penas que, respeitando a pessoa humana, sempre capaz de se modificar, atendam e promovam a sua ressocialização: oferecendo (jamais impondo) ao condenado meios de reeducação e de reinserção.”[6]

Hoje, ainda que o nosso sistema penal privilegie induvidosamente o encarceramento (acreditando, ainda, na função dissuasória da prisão), o certo é que a tendência mundial é no sentido de alternativizar este modelo clássico, pois a pena de prisão em todo o mundo passa por uma crise sem precedentes.

Jean Paul Marat, em 1790, advertia que “es un error creer que se detiene el malo por el rigor de los suplicios, su imagen se desvanece bien pronto. Pero las necesidades que sin cesar atormentan a un desgraciado le persiguen por todas partes. Encuentra ocasión favorable? Pues no escucha más que esa voz importuna y sucumbe a la tentación.” A preocupação, vê-se, é antiga.[7]

Lembremos que o próprio Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 347, decidiu no sentido de determinar aos Juízes e Tribunais que considerem, fundamentadamente, o quadro dramático do sistema penitenciário brasileiro no momento de concessão de cautelares penais, na aplicação da pena e durante o processo de execução penal; e que estabeleçam, quando possível, penas alternativas à prisão.

O Ministro Marco Aurélio observou que o Brasil tem a terceira maior população carcerária do mundo, que ultrapassava, em maio de 2014, 711 mil presos: “Com o déficit prisional ultrapassando a casa das 206 mil vagas, salta aos olhos o problema da superlotação, que pode ser a origem de todos os males”, disse, assinalando que a maior parte desses detentos está sujeita a condições como superlotação, torturas, homicídios, violência sexual, celas imundas e insalubres, proliferação de doenças infectocontagiosas, comida imprestável, falta de água potável, de produtos higiênicos básicos, de acesso à assistência judiciária, à educação, à saúde e ao trabalho, bem como amplo domínio dos cárceres por organizações criminosas, insuficiência do controle quanto ao cumprimento das penas, discriminação social, racial, de gênero e de orientação sexual. Diante disso, segundo o relator, no sistema prisional brasileiro ocorre violação generalizada de direitos fundamentais dos presos no tocante à dignidade. “O quadro é geral, devendo ser reconhecida a inequívoca falência do sistema”, afirmou.

Nesse contexto, o Ministro declarou que, além de ofensa a diversos princípios constitucionais, a situação carcerária brasileira fere igualmente normas reconhecedoras dos direitos dos presos, como o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e a Convenção contra a Tortura, além da própria Lei de Execução Penal. De acordo com o relator, a violação aos direitos fundamentais nas prisões tem reflexos também na sociedade e não serve à ressocialização. “A situação é, em síntese, assustadora: dentro dos presídios, violações sistemáticas de direitos humanos; fora deles, aumento da criminalidade e da insegurança social”, disse.

Para o Ministro Marco Aurélio, o afastamento do estado de inconstitucionalidade pretendido na ação só é possível diante da mudança significativa do Poder Público. “A responsabilidade pelo estágio ao qual chegamos não pode ser atribuída a um único e exclusivo Poder, mas aos três – Legislativo, Executivo e Judiciário –, e não só os da União, como também os dos estados e do Distrito Federal”, afirmou. Há, segundo ele, problemas tanto de formulação e implementação de políticas públicas quanto de interpretação e aplicação da lei penal. “Falta coordenação institucional”. Afirmou, ainda, ser papel do Supremo diante desse quadro é retirar as autoridades públicas do estado de letargia, provocar a formulação de novas políticas públicas, aumentar a deliberação política e social sobre a matéria e monitorar o sucesso da implementação das providências escolhidas, assegurando a efetividade prática das soluções propostas. “Ordens flexíveis sob monitoramento previnem a supremacia judicial e, ao mesmo tempo, promovem a integração institucional”, concluiu.

O Ministro Luiz Fux seguiu integralmente o voto do relator, considerando que alguns Juízes não motivam suas decisões, apesar da exigência legal. “Portanto, há um estado de coisas inconstitucional”, disse o Ministro, ao ressaltar a importância de o Supremo analisar a questão, uma vez que o acórdão da Corte deve ter efeito pedagógico.

Ao votar no mesmo sentido do relator, a Ministra Cármen Lúcia reafirmou que “os números demonstram o estado de coisas inconstitucional.” O Ministro Gilmar Mendes afirmou não haver dúvida de que os Juízes devem considerar a situação prisional na decisão judicial. Nesse sentido, propôs a criação de plano de trabalho para oferecer treinamento aos juízes sobre o sistema prisional e medidas alternativas ao encarceramento. O Ministro Ricardo Lewandowski seguiu totalmente o voto do relator. Assim como outros Ministros, ele reconheceu, no caso, o "estado de coisas inconstitucional", ao explicar que essa foi uma medida desenvolvida pela Corte Nacional da Colômbia a qual identificou um quadro insuportável e permanente de violação de direitos fundamentais a exigir intervenção do Poder Judiciário de caráter estrutural e orçamentário. “Essa é uma interferência legítima do Poder Judiciário nessa aparente discricionariedade nas verbas do fundo penitenciário brasileiro”, afirmou.

É induvidoso que o cárcere deve ser concebido como última via, pois não é, nunca foi e jamais será solução possível para a segurança pública de um povo. A nossa realidade carcerária é preocupante; os nossos presídios e as nossas penitenciárias, abarrotados, recebem a cada dia um sem número de indiciados, processados ou condenados, sem que se tenha a mínima estrutura para recebê-los; e há, ainda, milhares de mandados de prisão a serem cumpridos; ao invés de lugares de ressocialização do homem, tornam-se, ao contrário, fábricas de criminosos, de revoltados, de desiludidos, de desesperados; por outro lado, a volta para a sociedade (através da liberdade), ao invés de solução, muitas das vezes, torna-se mais uma via crucis, pois são homens fisicamente libertos, porém, de uma tal forma estigmatizados que se tornam reféns do seu próprio passado. Hoje, o homem que cumpre uma pena ou de qualquer outra maneira deixa o cárcere encontra diante de si a triste realidade do desemprego, do descrédito, da desconfiança, do medo e do desprezo, restando-lhe poucas alternativas que não o acolhimento pelos seus antigos companheiros; este homem é, em verdade, um ser destinado ao retorno: retorno à fome, ao crime, ao cárcere (só não volta se morrer).