Em meio a tantas idas e vindas da exacerbação da pena dos crimes de homicídio e lesão corporal culposos no trânsito devido à embriaguez do autor, a última novidade legislativa é a promovida pela Lei 13.546/17, que apresenta a ebriedade como uma qualificadora no homicídio culposo (artigo 302, § 3º., CTB) e na lesão culposa com resultado grave ou gravíssimo (artigos 303, § 2º. , CTB).

O problema é que no crime de Racha (artigo 308, CTB), o qual também foi alterado, ampliando-se sua redação pela Lei 13.546/17, há qualificadoras para os resultados morte e lesões graves ou gravíssimas (vide §§ 1º. e 2º., do artigo 308, CTB). Essas qualificadoras foram acrescidas pela Lei 12.971/14.

Quando ocorrer somente a embriaguez ou somente a prática do racha, em termos de tipificação, não haverá maiores dificuldades. No caso do sujeito embriagado ao volante que cause morte ou lesão grave ou gravíssima culposas, aplicar-se-á o disposto no artigo 302, § 3º., CTB ou 303, § 2º., CTB, conforme o caso. Se não estiver ébrio, mas participando de racha, então é claro que a aplicação somente poderá ser do artigo 308, §§ 1º. e 2º., CTB, conforme o caso. No plano da tipicidade, tudo bem. Entretanto, mesmo nestes casos surge uma lesão - Culposa? Imperícia Legislativa? - ao Princípio da Proporcionalidade. Senão vejamos:

Não há motivo aparente para que o ébrio ou o participante de racha, ao causarem morte ou lesões graves nessas situações tenham tratamentos diversos. Ambas as condutas são altamente reprováveis em idêntico patamar. O correto seria um tratamento igualitário, na verdade, surgindo o racha, como a embriaguez, na forma de qualificadoras do homicídio e da lesão culposos (mera sugestão de “lege ferenda”). Mas, não é isso que ocorre, como já visto. E pior, quando a morte ou lesão grave ocorre culposamente no racha, as penas são maiores do que as previstas para os mesmos casos com embriaguez do autor. A morte no acidente com o autor do homicídio culposo embriagado tem pena reclusão de cinco a oito anos; já no caso de racha, a pena sobe, sem justificativa plausível, para reclusão de cinco a dez anos. No caso de lesões culposas com resultados graves ou gravíssimos no trânsito, estando o agente embriagado, a pena prevista é de reclusão de dois a cinco anos; quanto ao racha, no mesmo caso, a pena é de reclusão de três a seis anos.

Não há motivo plausível para esse tratamento diverso em clara lesão ao Princípio da Proporcionalidade, o que ocorre a cada alteração infeliz do legislador nos crimes do Código de Trânsito, consertando uma coisa e destruindo outra, cobrindo a cabeça e descobrindo os pés. As reformas legislativas no CTB se assemelham a remédios que causam enfermidades iatrogênicas (basta ver os estragos feitos pelas Leis 11.705/08, 12.760/12, 12.971/14, 13.281/16 e, finalmente, 13.546/17). [1]

O que fazer diante da clara e evidente ofensa à proporcionalidade nesses casos? Eis uma incógnita.

Caberá aos Tribunais resolver a questão, embora ultimamente também venham criando ainda mais confusão do que solucionando.

Uma coisa certamente não pode ser feita. Esta é aplicar aos casos de somente embriaguez com morte e lesão grave ou gravíssima as penas mais duras do artigo 308, CTB, porque então, para retificar uma lesão à proporcionalidade, se estaria pisoteando a legalidade e o princípio “Favor Rei”.

É plausível a aplicação aos casos de racha das penas previstas no preceito secundário dos artigos 302, § 3º. e 303, § 2º., CTB, considerando ter havido uma derrogação tácita por incompatibilidade provocada pela situação de desproporcionalidade. A lei posterior prevê penas menos gravosas para os casos de embriaguez e não haveria justificativa para que nos casos de racha, a pena fosse maior. Em situação semelhante os Tribunais de Justiça de São Paulo e de Minas Gerais, bem como o STJ já reconheceram a inconstitucionalidade apontada pela doutrina do preceito secundário do artigo 273, § 1º. – B, V, CP, que trata de medicamentos de origem ignorada, com pena superior ao tráfico de drogas ilegais, determinando a aplicação da pena prevista para este segundo crime, eis que a pena determinada para o primeiro seria muito gravosa em comparação com o tráfico (vide Arguição de Inconstitucionalidade em Habeas Corpus nº 239.363/PR – STJ, 6ª. Turma, 18.10.2012).

Mas, será que isso vai ocorrer nos casos concretos a serem julgados pelos tribunais? A solução dogmática mais correta seria essa, entretanto a imprevisibilidade e insegurança jurídicas neste país nunca foram tão intensas.

O outro caminho é simplesmente ignorar a ofensa à proporcionalidade e aplicar os dispositivos de acordo com a adequação típica, seja dos preceitos primários, seja dos secundários, até que o próprio legislador venha a consertar, um dia, definitivamente, essa desproporção por ele mesmo criada.

A situação se agrava ainda mais e fica mais complexa, até mesmo em termos de adequação típica se o autor da morte ou lesão grave ou gravíssima culposos estiver embriagado “e” participando de racha. Qual será então o dispositivo a aplicar? Os artigos 302 e 303 e suas qualificadoras mais brandas por causa da embriaguez? Ou o artigo 308 e seus parágrafos e suas qualificadoras mais rigorosas devido ao racha?

Os caminhos podem ser muitos. Em primeiro lugar, se por acaso vingar a tese de que os §§ 1º. e 2º., do artigo 308, CTB tornam-se ilegítimos devido à ofensa à proporcionalidade, então, em qualquer caso, a aplicação somente poderá ser a dos artigos 302 ou 303 e suas qualificadoras, já que tornar-se-iam letra morta os §§ 1º e 2º., do artigo 308, CTB. Nesse caso ficaria em aberto a pergunta do que fazer em relação ao crime de racha. A solução pode ser a absorção, o que não nos parece mais correto, ou o concurso formal com o artigo 308, “caput”, CTB, o que nos parece mais acertado. Afinal a prática do racha não pode ser considerada algo irrelevante nesse quadro.

Num segundo quadro, considerando a coexistência das qualificadoras do homicídio culposo e da lesão culposa no trânsito e do racha, ainda poder-se-ia cogitar da aplicação da pena mais branda dos parágrafos dos artigos 302 e 303, CTB com base no Princípio do “Favor Rei”, permanecendo a problemática da absorção ou concurso formal com o crime de racha (artigo 308, “caput”, CTB), nos mesmos termos acima expostos. Entretanto, nos parece que uma terceira via seria a mais correta, em se mantendo as qualificadoras de ambos os dispositivos. Havendo embriaguez e racha com morte ou lesões graves ou gravíssimas, deveria ser aplicada a pena mais grave prevista nos parágrafos do artigo 308, CTB. A embriaguez ao volante (artigo 306, CTB) poderia ser absorvida, o que não parece viável ou, ingressar em concurso formal, o que nos parece mais acertado. Neste caso também a direção embriagada não parece ser algo desprezível.

Enfim, essas são as possíveis soluções para a mais nova miscelânea provocada pelo legislador no Código de Trânsito Brasileiro. Esperemos para constatar qual será a orientação predominante da doutrina e dos tribunais.