1-INTRODUÇÃO

            A Lei 13.718/18 cria o crime de “Importunação Sexual” e também o crime de “Divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável, de cena de sexo ou de pornografia”.

            Promove ainda importantes mudanças nas regras gerais dos crimes contra a dignidade sexual. Altera a ação penal dos crimes previstos nos Capítulos I e II do Título VI, do Código Penal, afastando a regra da ação penal pública condicionada e adotando em geral a ação penal pública incondicionada, ainda que a vítima seja maior e capaz. Finalmente altera e acrescenta novas causas de aumento de pena para os crimes contra a dignidade sexual e, especialmente, para os crimes de estupro e estupro de vulnerável.

            Em arremate, revoga expressamente o artigo 61 da Lei das Contravenções Penais, ou seja, a Contravenção Penal de “Importunação Ofensiva ao Pudor”.

            No seguimento, proceder-se-á aos primeiros comentários acerca dessas inovações legislativas.

2-DO CRIME DE “IMPORTUNAÇÃO SEXUAL”

            Não é nenhuma novidade a prática de certos indivíduos, tendo em mira especialmente mulheres e em ambiente de transporte público, que se aproximam e tocam, friccionam seu corpo ou até mesmo, como em caso de grande repercussão midiática, ejaculam nas vítimas.

            Foi exatamente o caso do chamado “Ejaculador do Ônibus” que gerou maior burburinho social e jurídico. O indivíduo costumava adentrar em transportes coletivos e praticar masturbação até ejacular no rosto de mulheres que estavam sentadas no ônibus e distraídas. Ele foi preso várias vezes, mas sua conduta acabou sendo desclassificada para a mera contravenção penal de “Importunação Ofensiva ao Pudor” (artigo 61, LCP). Tratando-se de infração de menor potencial ofensivo e punida com pena isolada de multa, impossível se tornou seu encarceramento, o que gerou grande revolta social com a divulgação midiática.

            Na ocasião foram aventadas várias possibilidades de tipificação penal para afastar a insuficiência protetiva da simples contravenção. Houve lavratura de prisão em flagrante do autor por prática de “Estupro” (artigo 213, CP), a qual acabou relaxada com a desclassificação sobredita. Defendeu-se a hipótese de configuração de “Estupro de Vulnerável” (artigo 217 – A, CP), considerando que as vítimas eram pegas sem chance de reação. Também se levantou a possível configuração do crime de “Ato Obsceno” (artigo 233, CP), o qual também padeceria, embora em menor grau, da insuficiência protetiva, eis que infração de menor potencial com pena privativa de liberdade mínima e possibilidade de alternativa de aplicação somente de multa. Até mesmo o crime de “Injúria Real” foi apresentado como solução (artigo 140, § 2º., CP).

            Nenhuma dessas alternativas se afigurou perfeitamente adequável à espécie. O crime de estupro não se configuraria pela ausência de violência real ou grave ameaça. O crime de estupro de vulnerável também não serviria porque, em verdade, as vítimas do ejaculador não eram pessoas realmente incapazes de ofertar resistência, conforme exige o tipo penal. Como visto, o ato obsceno seria uma falsa solução, pois a conduta permaneceria carecendo de uma reação penal à altura. Finalmente, a proposta da injúria real seria totalmente inviável, até mesmo por falta do elemento subjetivo específico, dentre outras inadequações. [1]

            Entendeu-se que a única tipificação adequada formal e materialmente, segundo compreensão deste subscritor, seria a do crime de “Violação Sexual Mediante Fraude”, previsto no artigo 215, CP. Esse crime prevê pena reclusiva de 2 a 6 anos e seria adequável à espécie quanto à prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal por meio que “impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima”. Ora, a ejaculação é, obviamente, um ato libidinoso e o recurso de a fazer de inopino, retirando da vítima qualquer possibilidade de reação, seria o suficiente para o enquadramento típico. [2] Entretanto, a celeuma não se resolveu neste sentido, embora tenha havido prisões em casos similares por meio dessa tipificação. Acabou prevalecendo a polêmica e a alegação de que a “Violação sexual mediante fraude” somente se poderia configurar ou pela fraude propriamente dita ou por “algum outro meio fraudulento” (sic), o que, a nosso ver, é uma tautologia absurda e não o exercício, como se defendeu, de aplicação correta da chamada “interpretação analógica”. Ora, fraude ou meio fraudulento são maneiras diferentes de expressar exatamente a mesma coisa, jamais uma interpretação analógica que promove a abertura do tipo penal para situações similares, embora diversas. E nem sequer a alusão ao crime de “Estelionato” (artigo 171, CP), porque a “Violação Sexual Mediante Fraude” tem o epíteto doutrinário de “Estelionato Sexual”, é suficiente para livrar essa “interpretação” de sua absurdidade. Isso porque no estelionato o legislador descreve dois meios fraudulentos (“artifício” e “ardil”) e então, aí sim, abre a redação para “qualquer outro meio fraudulento”. Ali são mencionados exemplos de “fraude” ou sua expressão sinônima (“meio fraudulento”), que são o artifício e o ardil. Depois vem a fórmula genérica de “qualquer outro meio fraudulento” ou “fraude”. Já no artigo 215, CP, o legislador já usa a expressão genérica “fraude”, sinônima de “meio fraudulento” e, por isso mesmo, não comete a tautologia de usar a expressão “ou qualquer outro meio fraudulento” na abertura para a interpretação analógica. Ali se refere a “outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima”, meios esses não fraudulentos, mas que se assemelhem à fraude no que tange à ausência de possibilidade de discernimento e escolha. Isso é de obviedade solar e jamais haveria razão para a celeuma que se erigiu em torno da suposta questão.  De qualquer forma, foi a polêmica obtusa o que prevaleceu, de maneira que a conduta dos ejaculadores e outros abusadores similares seguiu como tipificável mais perfeitamente na franzina contravenção penal de “Importunação Ofensiva ao Pudor” (artigo 61, LCP).

            Esse estrabismo interpretativo que impediu o uso de um tipo penal já disponível conduziu a discussões no legislativo para uma nova tipificação dessa espécie de conduta, sem deixar margem para dúvidas criadas por “juristas” como aqueles descritos por Erasmo de Roterdam:

“Pretendem os advogados levar a palma sobre todos os eruditos e fazem um grande conceito da sua arte. Ora, para vos ser franco, a sua profissão é, em última análise, um verdadeiro trabalho de Sísifo. Com efeito, eles fazem uma porção de leis que não chegam a conclusão alguma. Que são o digesto, as pandectas, o código? Um amontoado de comentários, de glosas, de citações. Com toda essa mixórdia, fazem crer ao vulgo que, de todas as ciências, a sua é a que requer o mais sublime e laborioso engenho. E, como sempre se acha mais belo o que é mais difícil, resulta que os tolos têm em alto conceito essa ciência”. [3]

            Foi, portanto, da profunda falta de capacidade interpretativa que assola nosso país, com indivíduos portadores de títulos acadêmicos, ocupantes de altos cargos e até reconhecidos como supostos “intelectuais”, mas que, na verdade, são incapazes sequer de ler e compreender um texto de duas linhas, tudo isso fruto da nossa chamada “Pátria Educadora” e das modernas metodologias de ensino, [4] que emergiu do Congresso Nacional o novo crime de “Importunação sexual” (artigo 215 – A, CP), criado pela Lei 13.718/18.

            A conduta descrita é a seguinte:

            “Art. 215 – A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro”.

            A pena prevista é de “reclusão, de 1 a 5 anos, se o ato não constitui crime mais grave”.

            Logo se percebe que a não utilização do tipo penal já existente e à disposição dos “operadores do direito” levou à criação de um crime com pena mais baixa, pois que a “Violação Sexual Mediante Fraude” tem pena prevista de “reclusão de 2 a 6 anos”. Ou seja, as vítimas (com destaque para as mulheres) serão molestadas e os molestadores, devido a uma interpretação distorcida e equivocada do ordenamento, serão punidos com o novo crime, que absolutamente não precisaria existir, com pena mais branda do que a que efetivamente poderia perfeitamente ser aplicada, não fosse a deficiência (com raras exceções) de nossa chamada “elite intelectual” (pois foram sempre pessoas de formação universitária que expressaram suas “abalizadas opiniões”). O grande e verdadeiro entrave em nosso país não é econômico nem social, mas educacional e cultural. Sem a solução dessa situação, estaremos sempre presos num lamaçal no qual quanto mais nos mexemos, mais afundamos. A mudança é urgente e será lenta. Se não iniciar de imediato por uma alteração estrutural, metodológica e de referencial teórico, a frase profética de Nelson Rodrigues se cumprirá:

            “Os idiotas vão tomar conta do mundo; não pela capacidade, mas pela quantidade. Eles são muitos”. [5]

            Como observaram, com argúcia e erudição, Ruchester Marreiros Barbosa e Illyana Magalhães, a Lei 13.718/18 é mais uma manifestação do chamado “Direito Penal Simbólico”, especialmente no que se refere ao tratamento dado à “Importunação Sexual”. O legislador se preocupou em prever uma pena máxima privativa de liberdade maior que quatro anos, com vistas ao disposto no artigo 322, CPP, impedindo, destarte, a liberdade provisória com fiança pelo Delegado de Polícia, o que conferiria uma sensação falsa de punição célere e praticamente imediata dos infratores, quando, na verdade, logo na audiência de custódia, poderão perfeitamente ser liberados com ou mesmo sem fiança pelo Juiz. [6]

            Seja como for, “legem habemus” e, assim sendo, é preciso interpretá-la e aplica-la devidamente.

            A conduta incriminada é a da prática “contra” alguém de ato libidinoso. Bitencourt critica a redação e afirma que o projeto original previa a prática “na presença de” alguém de ato libidinoso.  Para o autor essa alteração teria sido realizada de forma inconstitucional, eis que o texto levado à sanção presencial era conforme a segunda redação acima exposta. Alega o autor sob comento que a alteração restringe o alcance do tipo penal, tornando atípicas condutas que não forem perpetradas “contra” alguém, mas apenas na sua “presença”. [7] Entretanto, não há, ao menos até o momento da elaboração deste texto, manifestação jurisprudencial sobre a inconstitucionalidade apontada. Ademais, entende-se que a alteração não tornará absolutamente atípica a conduta daquele que praticar atos libidinosos na “presença” de alguém sem o seu consentimento. Em primeiro lugar, há previsão para atos de exibicionismo, por exemplo, quando realizados em lugar público ou aberto ou exposto ao público. Trata-se do crime de “Ato Obsceno”, previsto no artigo 233, CP, cuja pena é menor proporcionalmente, eis que não haverá invasão do espaço corporal da vítima. Aliás, se a redação do artigo 215 – A fosse com o uso da expressão “na presença” e não “contra”, tornar-se-ia praticamente inviável a distinção entre os crimes de “Ato Obsceno” e de “Importunação Sexual”. Certamente grande debate iria se abrir, com tendência à conclusão de que o crime do artigo 233, CP teria sido revogado tacitamente. Fica realmente uma lacuna se tais atos forem praticados em local reservado, mas é fato que a maior parte dos atos de exibicionismo são realizados em locais públicos ou ao menos de acesso público. No caso de menores de 14 anos, sem necessidade de que o ato se dê em espaço público, há a previsão do crime de “Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente”, conforme a letra do artigo 218 – A, CP.

            A redação que prevê a prática de ato libidinoso “contra alguém” se coaduna perfeitamente com a exigência que a segue, qual seja, a de que tal ato libidinoso tenha sido realizado “sem a anuência” da vítima. [8] Aqui se verifica mais um caso em que o dissenso ou consentimento da vítima é elemento essencial para a tipificação ou o afastamento da tipicidade da conduta. Se a vítima consente na prática do ato libidinoso não há crime, o que é totalmente compreensível. Ora, o bem jurídico tutelado no seio da dignidade sexual é a liberdade sexual. Se a pessoa quer e consente que outrem pratique ato libidinoso, não se pode, inclusive, alegar que tal ato foi praticado “contra” a vítima, mas “com” ela, satisfazendo seu livre consentimento. Obviamente que este consentimento haverá de ser válido (não o poderá ser assim considerado aquele ofertado por vulnerável, nem obtido mediante violência, grave ameaça ou fraude), sob pena de configuração do crime de “Estupro de Vulnerável” (artigo 217 – A, CP), “Estupro” (artigo 213, CP) ou “Violação Sexual Mediante Fraude” (artigo 215, CP), tudo a depender da espécie de ato libidinoso praticado contra a vítima e da forma como tal suposto “consentimento” inválido foi obtido.

            Não há como concordar com Lopes Júnior, Morais da Rosa, Brambilla e Gehlen, segundo os quais, com o advento do artigo 215 – A, CP, somente se caracterizaria o estupro ou o estupro de vulnerável para atos libidinosos invasivos, tais como sexo oral, sexo vaginal ou sexo anal, passando outros abusos a serem tipificados no novo dispositivo. Ao ver deste autor, o que distingue os crimes enfocados não é a natureza do ato libidinoso, mas sim a presença ou não de violência ou grave ameaça. Assim sendo, não importa se o que o agente consegue é um beijo lascivo apenas ou uma carícia nas partes íntimas com as mãos ou mesmo uma ejaculação sem tocar na vítima. A questão estará em “como” ele conseguiu praticar esses atos libidinosos contra a vítima, quais foram os meios? Se esses meios foram a violência ou a grave ameaça ou se a vítima é vulnerável e em razão disso ele obteve seu sucesso na empreitada, os crimes continuam sendo normalmente os de estupro ou de estupro de vulnerável.  Não há desproporção ou “hipocrisia” (sic) como alegam os autores sobreditos, mas tão somente a aplicação adequada da legislação e o respeito e proteção à liberdade sexual e à dignidade das pessoas (homens e mulheres) que não podem ser “constrangidas” a atos sexuais, recebendo o infrator uma resposta penal branda, como se isso não fosse algo de suma gravidade. Há uma enorme diferença entre o ato de inopino e o emprego de constrangimento violento ou ameaçador ou mesmo o abuso da vulnerabilidade alheia. [9]

            Tanto é fato que Sannini Neto apresenta precedente do STJ (STJ, 6ª. Turma, Resp 1611910/MT, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 27.10.2016), destacando ser o estupro “ato de violência (e não de sexo)”, marcado pelo intuito de “subjugar, humilhar, submeter a vítima à força do agente”. Dessa forma, conclui o autor que “no cenário jurídico atual”, o chamado

“’beijo roubado’, que envolve violência ou grave ameaça, caracteriza, sim, o crime de estupro, contudo, em se tratando de ‘beijo furtado’, vale dizer, sem violência ou grave ameaça à vítima, a conduta se adequaria ao novo tipo penal do artigo 215 – A (importunação sexual)”. [10]

            Entretanto, sendo o consentimento válido, há que aplicar o brocardo latino, segundo o qual “volenti et consentienti non fit injuria” (“Ao que quer e consente não se faz injustiça”). Dessa forma o consentimento do ofendido ou do titular do direito, que dele pode dispor validamente (como acontece com as pessoas maiores, livres e capazes com relação a atos sexuais de toda espécie), enseja o afastamento da tipicidade ou, como dizem alguns, consiste em um “elemento negativo do crime ou do fato”. No caso concreto ocorre que o dissenso do ofendido é “um elemento do fato constitutivo do crime, ou melhor um elemento cuja ausência torna impossível a configuração concreta de um fato típico e, como tal,  relevante para o direito penal”. [11] Trata-se da mesma situação encontrável em crimes como a “Violação de Domicílio” (artigo 150, CP) ou mesmo do “Estupro” (artigo 213, CP). A entrada ou permanência em casa alheia com a anuência do morador não é crime, pois o tipo penal exige que a ação se dê contra a vontade expressa ou tácita deste. Também a prática de atos libidinosos ou conjunção carnal de forma consensual entre adultos conscientes, sem qualquer ato de constrangimento, não configura crime.

            O crime em estudo é comum, de forma que qualquer pessoa pode cometê-lo. Também qualquer pessoa pode ser vítima. A maior incidência fática de mulheres como sujeito passivo dessa conduta não implica no fato de que um homem não possa ser vítima também de importunação sexual. Da mesma forma, a maior incidência estatística de violadores homens não significa que uma mulher também não possa ser sujeito ativo do ilícito. Obviamente essa importunação pode ser de natureza heterossexual ou homossexual. Todos, indistintamente, são dotados de dignidade e liberdade sexual.

            A “Importunação Sexual” é crime doloso, não havendo previsão de conduta culposa. Assim, se um indivíduo, por acidente, se desequilibra no metrô e acaba esbarrando numa mulher em uma situação que poderia ensejar a violação, não há crime, pois inexistiu dolo por parte do agente. Ademais, o dolo previsto no tipo penal é “específico”. O agente deve praticar o ato libidinoso com a finalidade especial de “satisfazer a própria lascívia ou de terceiro”. Embora na maior parte dos casos certamente esse “dolo específico” deva estar presente, não se considera que o legislador tenha adotado o melhor caminho. Entende-se que deveria ter agido como o fez em outros crimes contra a dignidade sexual, para os quais o desejo de satisfazer a lascívia não é elemento do tipo. No “Estupro” (artigo 213, CP), por exemplo, isso não é exigido, de modo que se alguém estupra uma vítima, sem qualquer intuito sensual, mas apenas para fins de humilhação ou vingança, isso em nada afeta a configuração do grave ilícito, o que é, no entendimento deste autor, impecável. No caso da “Importunação Sexual” se, por exemplo, um sujeito se aproximar de uma mulher num ônibus, esfregando suas partes pudendas em seu corpo porque não gosta dela e de seu marido, com o objetivo tão somente de submetê-la a uma situação vexatória, o crime do artigo 215 – A, CP não restaria tipificado por falta de elemento subjetivo específico, o que é uma lacuna indesejável. Essa lacuna se torna ainda mais grave porque a contravenção de “Importunação Ofensiva ao Pudor” (artigo 61, LCP) foi expressamente revogada, não podendo servir como uma espécie de infração penal subsidiária. Restaria tão somente a também contravenção penal de Perturbação da Tranquilidade (artigo 65, LCP), com a irrisória pena de “prisão simples de 15 dias a dois meses ou multa”. [12] Gilaberte Freitas também chama a atenção para a necessidade do dolo específico, afirmando, com correção, que “falecendo a intenção, o crime muda, ou deixa de existir”. Sugere uma solução diversa da acima exposta para o ato acintoso público que vise humilhação. Para o autor, se “o agente (...), num rompante, levanta a saia de uma mulher para humilhá-la em público, pratica injúria real (artigo 140, § 2º., CP)”. [13] A sugestão do autor em destaque parece realmente defensável e certamente haverá divisão quanto a tal solução ou a contravenção penal de Perturbação da Tranquilidade. A tendência deste subscritor é reconhecer, com Gilaberte, a configuração do crime de Injúria Real em havendo ao menos algum ato de violência ou vias de fato contra a vítima, caso contrário, somente restará mesmo a contravenção penal de Perturbação da Tranquilidade. Isso porque a Injúria real exige que a conduta seja informada por violência ou vias de fato de natureza aviltante.  

            Sobre o tema também se manifestam Moraes e Evangelista Júnior, concluindo pela Perturbação da Tranquilidade em casos de incômodo sem violência ou grave ameaça e sem o dolo específico de satisfação da lascívia, bem como, porventura, sem sequer configurar a conduta um ato propriamente libidinoso:

“De outra banda, atos intermediários, como o registro sorrateiro de fotos e vídeos de partes íntimas do corpo sob as vestes das vítimas, prática não incomum em espaços públicos, poderão configurar a contravenção de perturbação da tranquilidade do artigo 65 do Decreto – Lei 3.688/41, numa migração do enquadramento jurídico diante da supressão da importunação ofensiva ao pudor e da incompatibilidade ou desproporção da recém – chegada importunação sexual”. [14]

            O ilícito penal em estudo é material, sendo possível a tentativa, desde que o ato libidinoso não se consume por motivos alheios à vontade do agente. Digamos que um indivíduo, que está se masturbando ao lado da vítima que dorme num banco de ônibus, prestes a ejacular, é detido por populares e não consegue seu intento. Sanches Cunha, porém, embora reconhecendo a possibilidade de tentativa, a considera “improvável” porque “se o agente inicia a execução de qualquer ato libidinoso, há que reconhecer a consumação”, sendo que antes disso somente há “atos preparatórios” impuníveis. [15]

            Observe-se que o crime previsto no artigo 215 – A, CP não é informado pela violência ou grave ameaça. Se isso ocorrer, estar-se-á diante de infrações penais mais graves, tais como o “Estupro” (artigo 213, CP) ou “Estupro de Vulnerável” (artigo 217 – A, CP), a depender das condições da vítima. [16]   Também nele não poderá haver fraude, pois então prevalecerá o crime de “Violação Sexual Mediante Fraude” (artigo 215, CP). Outrossim, a vítima do abuso sexual não poderá ser vulnerável, pois então a prática do ato libidinoso contra ela ou com ela, configurará “Estupro de Vulnerável” (artigo 217 – A), ainda que sem violência ou grave ameaça ou mesmo com seu consentimento. A subsidiariedade do crime de “Importunação Sexual”, aliás, é expressa, pois em seu preceito secundário consta que somente é aplicável “se o ato não constitui crime mais grave”.

            Conforme já visto de passagem, também se distingue do “Ato Obsceno” (artigo 233, CP), pois que o ato libidinoso deve ser perpetrado “contra” a vítima e não somente em sua presença. O sujeito que pratica algum ato sensual em público, mas não voltado a vítima determinada incide no crime de “Ato Obsceno” e não no de “Importunação Sexual”. Por exemplo, se um sujeito se masturba e ejacula no pescoço de uma vítima num ônibus, esta é determinada e então há infração ao artigo 215 – A, CP. Mas, se um indivíduo, numa praça ou mesmo num coletivo está se masturbando em público sem dirigir seus atos a qualquer pessoa determinada, há apenas o crime de “Ato Obsceno”. Também, como já visto, a prática, com intenção de satisfação de lascívia, de atos libidinosos na presença de menores de 14 anos, configura o crime previsto no artigo 218 – A, CP.

            Note-se ainda que o crime de “Importunação Sexual” não se restringe a atos praticados em locais públicos ou transportes coletivos. Os exemplos são dados nessas circunstâncias porque é o mais faticamente comum de ocorrer. Não obstante, o tipo penal não menciona em parte alguma que a conduta deva ser praticada em qualquer local específico, público ou privado. Dessa forma, se um colega de trabalho, estando sozinho num escritório com uma colega, vem por suas costas, quando ela está concentrada no trabalho, e ejacula nela, obviamente sem o seu consentimento, incide normalmente no artigo 215 – A, CP. Ainda que seja um superior hierárquico ou pessoa com ascendência em relação de trabalho, prevalecerá o artigo 215 – A, CP em relação ao crime de “Assédio Sexual” (artigo 216 – A, CP), eis que a pena prevista para o primeiro é maior, não sendo de se aplicar a subsidiariedade. Além disso, o crime do artigo 216 – A, CP é meramente formal, de modo que quando há efetiva prática do ato libidinoso contra o subordinado (a) sem o uso do constrangimento relativo à subordinação, não há falar em assédio. O constrangimento no assédio sexual é somente aquele referente à relação de subordinação, não podendo ser marcado por violência ou grave ameaça, o que também afasta o assédio, desta feita para configuração do crime de estupro consumado ou mesmo tentado.

            Fato é que a casuística desses atos violadores é muito vasta. Outro caso recente gerou impacto na mídia. Uma mulher fazia uso de transporte público quando percebeu que alguém não identificado (a) havia jogado uma camisa de Vênus com conteúdo que aparentava ser sêmen dentro de sua bolsa. Tal fato se deu poucos dias depois da promulgação da Lei 13.718/18. Tirante as circunstâncias inusitadas de que a sedizente vítima não teria  sequer visto o (a) suspeito (a), bem como que estaria na Capital de São Paulo, em transporte público, com a bolsa aberta e desvigiada, o que não é nada comum, gerando dúvidas quanto à realidade do narrado, a ser devidamente apurado na respectiva investigação criminal, especialmente pela análise de imagens da Companhia de Transporte Público de São Paulo (CPTM). Não há como negar que a situação sugere, ao menos em tese, a prática prevista no novo artigo 215 – A, CP. Segundo as notícias, a Autoridade Policial que atendeu por primeiro à ocorrência, nessa fase de aplicação inicial da Lei 13.718/18, teve dúvidas quanto à tipificação mais exata da conduta, elaborando uma ocorrência genérica (“Outros - não Criminal”). Essa dúvida é totalmente compreensível, mesmo porque, embora bastante ampla, a expressão ato libidinoso, até pela sua própria amplitude, não é jamais algo unívoco. É duvidoso se o ato de jogar uma camisa de Vênus usada numa bolsa de outrem constitui realmente ou não um ato de libidinagem. Mais que isso, é ainda mais duvidoso se quem o faz pratica a conduta com a finalidade precípua de “satisfazer a própria lascívia ou de terceiro”, conforme exige, a nosso ver equivocadamente, o tipo penal. Tal atitude pode perfeitamente ser interpretada como conduta de puro acinte ou provocação e não algo realizado com intento de satisfação lascívia. Em uma das matérias divulgadas, uma advogada, segundo consta pertencente à “Rede Feminina de Juristas”, Marina Ganzarolli, apresentou a tese de que estaria configurada a “Importunação Sexual” (artigo 215 – A, CP), o que é perfeitamente defensável, embora não indiscutível, principalmente na atual situação de cognição incipiente da novel legislação. Ademais, a própria advogada reconhece na matéria a situação de dúvida e sugere que a Autoridade Policial poderia também ter tipificado o ocorrido como contravenção penal. Ora, a situação é tão delicada e as dúvidas quanto à legislação recente são tantas, que a advogada se equivoca de forma absoluta ao afirmar que o Delegado poderia ter tipificado a conduta diversamente. Em suas palavras, conforme publicação jornalística: "Há, no mínimo, uma contravenção penal, que tem penas mais brandas que o crime. Citaria constrangimento e importunação ofensiva ao pudor com cunho libidinoso” (grifo nosso). [17] Ora, em primeiro plano, não existe qualquer infração penal, crime ou contravenção com o “nomen juris” “constrangimento ofensivo ao pudor com cunho libidinoso”. Não existe e nunca existiu.  Já quanto à contravenção penal de “Importunação Ofensiva ao Pudor” (artigo 61, LCP), a que, ao que parece, a advogada pretende fazer menção, esqueceu-se ela de que a própria Lei 13.718/18 acabou de revogar esse dispositivo, o qual, portanto, não tem vigência e é inaplicável em nosso país. Na verdade, como já dito alhures, eventual contravenção subsidiariamente aplicável seria atualmente a de “Perturbação da Tranquilidade”, conforme dicção do artigo 65, LCP.  Não se pretende, de forma alguma, crucificar a causídica devido a seu equívoco. Isso é natural, tendo em vista a recenticidade da alteração legislativa e a dificuldade interpretativa que às vezes surge e surgirá quanto ao conceito de ato libidinoso e, especialmente, à apuração e constatação do elemento subjetivo específico da finalidade de satisfação da própria lascívia ou de outrem. Na opinião deste autor, ao menos em tese e a princípio seria de se tipificar a conduta no novel artigo 215 – A, CP, merecendo aprofundamentos posteriores durante a investigação, não somente quanto à realidade fática do narrado pela sedizente vítima, quanto também à natureza libidinosa da prática e ao dolo específico do agente em satisfazer à lascívia própria ou de outrem. Induvidoso é o fato de que o caso é bastante inusitado e incerto em termos de capitulação criminal.

            Vale salientar que o crime de “Importunação Sexual” não é de menor potencial, mas admite a suspensão condicional do processo, nos termos do artigo 89 da Lei 9099/95, eis que sua pena mínima não ultrapassa um ano.

3-ESTUPRO DE VULNERÁVEL E EXPERIÊNCIA SEXUAL ANTERIOR DA VÍTIMA

            Outra inovação trazida pela Lei 13.718/18 é a inclusão de um § 5º., no artigo 217 – A, CP (“Estupro de Vulnerável”).

            Desde a antiga “presunção de violência” prevista no revogado artigo 224, CP (Lei 12.015/09), havia a discussão na doutrina e na jurisprudência, especialmente nos casos dos menores de 14 anos, quanto à configuração do crime em caso de ato sexual consentido e tendo a vítima experiência sexual antecedente.

            Com o advento da Lei 12.015/09 e a criação do crime de “Estupro de Vulnerável” a legislação brasileira abandou por completo qualquer espécie de “presunção de violência”, adotando um simples critério de norma proibitiva. O artigo 217 – A, CP simplesmente proíbe a prática de relações sexuais de qualquer natureza com pessoas vulneráveis, dentre as quais os menores de 14 anos. Em princípio não havia mais espaço para o debate quanto à inexistência de crime devido ao consentimento do menor de 14 anos e sua experiência sexual anterior. As práticas libidinosas com menores de 14 anos foram claramente extirpadas do Brasil como algo absolutamente ilícito. Porém, como sói acontecer nos meios jurídicos, ainda havia debate sobre o possível afastamento do crime nos casos em que menores de 14 anos já tivessem experiência anterior em atos sexuais ou praticassem prostituição e consentissem livremente no contato com o adulto.

            Ocorre que o Brasil, ao prever uma norma clara e evidentemente proibitiva dessas relações sexuais, não abriu qualquer exceção para avaliação circunstancial, diversamente do que fez, por exemplo, recentemente, a França, estabelecendo uma idade – base de 15 anos, mas deixando bastante claro na legislação penal e processual penal que a capacidade de consentimento válido do menor será avaliada em cada caso concreto, desde que posta em discussão sua anuência ao ato. Indiretamente esse tipo de previsão legal que, na prática, invalida a idade – limite e permite a aceitação de atos sexuais com menores em geral, acaba deixando aberta uma porta, que pode ser alargada ao bel prazer da jurisprudência, para condutas pedófilas. [18]   

            Mesmo diante da clareza da legislação brasileira, sempre houve insistência na permissividade ao ponto de haver decisões de Tribunais de segundo grau, afirmando que um menor de 5 (cinco) anos podia consentir livremente na prática de atos sexuais com adultos (sexo oral e heteromasturbação)! [19] Uma decisão como esta é certamente sintoma daquilo que se pode, com absoluta razão, chamar de “esquizofrenia intelectual”, caracterizada pelo “amor deliberado à unidade na fantasia e a rejeição da unidade na realidade”. [20]

            Tendo em vista esse quadro de “esquizofrenia” jurídica e moral, o STJ precisou expedir a Súmula 593, em 25.10.2017, com o seguinte teor:

“O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o eventual consentimento da vítima para a prática do ato, experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente”.

               Agora nada mais é feito do que a positivação do que era até então somente uma orientação jurisprudencial e doutrinária majoritária, inclusive informada por súmula de Tribunal Superior.

            O novo § 5º., do artigo 217 – A, CP estabelece na letra da lei e de forma induvidosa que:

            “As penas previstas no caput e nos §§ 1º., 3º. e 4º. deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriores ao crime”.

            Não há qualquer dúvida, seja jurisprudencial ou legalmente, de que a norma do artigo 217 – A , CP contém uma proibição de natureza absoluta, impõe aos adultos uma relação de responsabilidade para com os menores de 14 anos no que se refere às condutas sexuais, o que, aliás, não se vê como poderia ser diverso. Fato é que a legislação brasileira não deixa margem, não deixa uma única fresta, ao menos em termos legais, para uma visão permissiva de prática pedófilas.

            A única possibilidade que resta para afastar a responsabilidade de um adulto que mantenha relações sexuais com menores de 14 anos no Brasil é a situação de erro quanto à idade da vítima. Se o indivíduo realmente desconhecia, de forma justificável, a verdadeira idade da pessoa com quem manteve relações sexuais, pensando tratar-se de maior de 14 anos ou mesmo de maior de 18 anos, seja porque foi induzido a erro pela própria suposta vítima, seja porque as circunstâncias e compleição física justificariam tal erro, não se poderá imputar ao agente a prática de crime de “Estupro de Vulnerável”, sob pena da adoção de um sistema de “direito penal objetivo”, oposto ao vigente “direito penal subjetivo”, que somente permite a responsabilização penal de alguém que atue com consciência da ilicitude de sua conduta (inteligência do artigo 19, CP).

4-O CRIME DE “DIVULGAÇÃO DE CENA DE ESTUPRO OU DE CENA DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL, DE CENA DE SEXO OU DE PORNOGRAFIA”

            Outra infração penal criada pela Lei 13.718/18 foi a agora descrita no novo artigo 218 – C, CP, com “nomen juris” de “Divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável, de cena de sexo ou de pornografia”.

            O tipo penal é daqueles denominados pela doutrina de “crime de ação múltipla”, “crime de conteúdo variado” ou “tipo misto alternativo”, apresentando vários verbos, os quais, se praticados por um mesmo agente em um mesmo contexto, não geram crimes vários, mas uma única conduta criminosa.

            Os verbos são “oferecer”, “trocar”, “disponibilizar”, “transmitir”, “vender”, “expor à venda”, “distribuir”, “publicar” e “divulgar”.

            Os meios para a prática de tais verbos são bastante amplos, abrangendo todos os meios de comunicação de massa (revistas, jornais, televisão etc.), sistemas de informática e telemática (e – mail, whatsapp, facebook, instagram etc.), havendo ainda a previsão legal genérica de quaisquer outros meios que possibilitem as mesmas condutas. Nesse ponto, “o legislador ao expressar que a divulgação pode ser feita ‘por qualquer meio’ lançou mão da denominada interpretação analógica”. [21] Atualmente será mais comum o uso de meios tecnológicos mais sofisticados, mas não estará afastada a tipicidade na divulgação por “qualquer meio”, como, por exemplo, a remessa via correio, a distribuição manual de cópias etc.

            O objeto material consiste em fotografias, vídeos ou qualquer outro registro audiovisual.   

            Entretanto, o que ensejará a conduta criminosa será o conteúdo dessas imagens ou cenas. Se o conteúdo for uma cena de estupro ou de estupro de vulnerável, haverá o crime. Mesmo não se tratando de cena dessa espécie, mas de qualquer conteúdo que induza ou faça apologia dessas práticas reprováveis, configurado também estará o ilícito. Parece que qualquer cena dessa espécie servirá para configurar o crime, não importando se houve realmente um estupro ou estupro de vulnerável ou se se trata de uma encenação ou mesmo de “artes” gráficas, desenhos, representações. Essa espécie de conteúdo, por si só, independentemente de tratar-se de cena real ou simulação resta vedada, até porque também a apologia ou indução é incriminada.

            Inclusive Sanches Cunha chama a atenção para detalhe relevante no que diz com a apologia:

“Note-se que neste tipo penal não tem lugar, ao contrário do que ocorre no art. 287 do CP, a discussão sobre a necessidade de que a apologia se refira a crime já ocorrido. O art. 287 pune a apologia de fato criminoso, o que, para parcela da doutrina, restringe a abrangência do tipo a crimes já ocorridos, pois, do contrário, há apenas incitação. O dispositivo em estudo, no entanto, não contém a expressão fato criminoso, referindo-se apenas à apologia do estupro”. [22]

            Não somente o conteúdo que envolva os crimes acima mencionados é incriminado, mas também a divulgação de cena de sexo, nudez ou pornografia, sem o consentimento da vítima. Note-se que a questão do consentimento novamente avulta neste tipo penal, tal qual ocorreu no artigo 215 – A. Mas, é preciso perceber que essa questão do consentimento somente se refere à última parte do dispositivo, ou seja, com relação a cenas de sexo, nudez ou pornografia e não àquelas que versam sobre estupro, estupro de vulnerável ou sua apologia ou indução. Nestes últimos casos, eventual consentimento de quem quer que seja será absolutamente irrelevante, subsistindo o crime. O que é tratado no caso de exposição de imagens de sexo, nudez ou pornografia sem o consentimento da vítima, é o que se convencionou chamar de “sexting”, ou seja, exatamente a “divulgação não autorizada de vídeos, fotos e demais conteúdos íntimos na internet”. [23] Há que lembrar, porém, que pessoas adultas e capazes não podem ser impedidas de, livremente, trocar mensagens, imagens, fotos, cenas que envolvam a si mesmas em situação de nudez, sexo ou pornografia. O direito à imagem é disponível e reforçado pela liberdade de expressão e comunicação. Apenas nos casos de abusos, como a exposição não consentida, é que se pode pensar em sancionar a conduta. Tem aplicação nesse passo o brocardo “abusus non tollit usum”, ou seja, “o abuso não abole o uso”.

            Portanto, se ocorre um estupro que é filmado, por exemplo, e as cenas são divulgadas, com ou sem o consentimento da vítima ocorre o crime. Por outro lado, se alguém se deixar filmar em atos sexuais, nu ou em qualquer situação pornográfica, autorizando a divulgação e exibição de suas imagens, não haverá crime. Isso é exatamente o que ocorre com fotos de revistas como a Playboy ou com filmes pornográficos, em que as pessoas não somente consentem na exposição como recebem por isso e firmam contratos respectivos. Ainda que a veiculação seja amadora, havendo prova de que a potencial vítima, na verdade, consentiu na exibição, afastado estará o ilícito.

            Também o crime do artigo 218 – C é expressamente subsidiário. A pena prevista é de “reclusão de 1 a 5 anos, se o fato não constitui crime mais grave”. Assim sendo, se a cena exposta envolve criança ou adolescente, afastado estará o dispositivo supra do Código Penal, aplicando-se, com base da subsidiariedade e na especialidade, os crimes do Estatuto da Criança e do Adolescente, que têm penas mais gravosas (vide artigos 240, 241, 241 – A, 241 – B e 241 – C, da Lei 8069/90).

            Obviamente, nos casos de estupro e estupro de vulnerável, se a mesma pessoa praticar tais crimes e expuser suas imagens, haverá concurso material.

            Também importa lembrar que pode ocorrer o que se convencionou chamar de “sextorsão”, quando o indivíduo não expõe as cenas, fotos etc., mas as obtém ou tem em seu poder e passa a exigir vantagens da vítima mediante chantagem. Acaso a vítima não ceda aos seus desejos, então afirma que ira divulgar as imagens. Nesses casos, dependerá do que o agente pretender obter como vantagem: se for vantagem financeira, haverá o crime de extorsão (artigo 158, CP); se for a prática de favores sexuais pela vítima, haverá estupro ou tentativa de estupro, conforme ceda ou não a vítima (artigo 213 ou 213 c/c 14, II, CP) e se a vítima for vulnerável, o estupro de vulnerável consumado ou tentado (artigo 217 – A ou 217 – A c/c 14, II, CP); se forem outros constrangimentos, como, por exemplo, fazer com que a vítima desista da disputa de uma vaga de emprego, eventual crime de constrangimento ilegal consumado ou tentado (artigo 146, CP ou artigo 146 c/c 14, II, CP). No caso da extorsão, o crime será geralmente consumado, pois, segundo entendimento predominante, trata-se de crime formal, que se consuma com o constrangimento, e não com o efetivo auferimento da vantagem financeira, que é exaurimento. Pode haver, porém, a tentativa de extorsão, se o agente sequer for capaz de causar constrangimento à vítima com sua chantagem. É claro que aqui também, em todos os casos, se, além de constranger a vítima para tais vantagens, o agente vier a expor as imagens num segundo momento, haverá concurso material de ilícitos.

            No caso do “estupro de vulnerável”, entende-se que a exposição será sempre tipificável no ECA (Lei 8069/90), quando se tratar da vulnerabilidade etária (menores de 14 anos). Somente restará espaço para aplicação do disposto no novel artigo 218 –C, CP, se a cena envolver vítima vulnerável por enfermidade ou deficiência mental que lhe retire o discernimento ou pessoa que por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

            Exemplificando:

            Se um infrator exibe na internet cena de estupro de vulnerável em que há prática de conjunção carnal com uma menina de 10 anos de idade, o crime será o do artigo 241 – A, ECA e não do artigo 218 – C, CP. Doutra banda, se igualmente expõe na internet cena de sexo praticado por alguém capaz com um alienado mental sem discernimento para o ato, mas com 30 anos de idade, será de se aplicar o artigo 218 – C, CP normalmente, pois que não se trata de criança ou adolescente como vítima.

            Outro aspecto importante é que o armazenamento puro e simples, a posse ou mesmo a aquisição dessas imagens em celulares, computadores, pen – drives etc., sem sua exposição, não configurará o disposto no artigo 218 – C, CP. Isso por força do Princípio da Legalidade, uma vez que o tipo penal em estudo, embora dotado de muitos verbos, não contém os verbos adquirir, possuir ou armazenar. Entretanto, se as imagens, fotos, vídeos ou quaisquer cenas forem de crianças ou adolescentes nas mesmas circunstâncias, haverá o crime previsto no artigo 241 – B, do ECA (Lei 8069/90), pois que tal dispositivo prevê o armazenamento, aquisição e a posse como crimes.

            Contudo, ainda que não seja uma cena envolvendo menores, dependendo do meio como isso foi obtido, poderá haver outro ilícito, qual seja, a “Invasão de Dispositivo Informático” (artigo 154 – A, § 3º., CP). Isso em não havendo a exposição. No caso de exposição posterior, haverá concurso material de crimes com o artigo 218 – C, CP ou mesmo com os crimes do ECA, tudo a depender da condição do sujeito passivo (adulto ou menor). [24] Somente não haverá o crime antecedente de “Invasão de Dispositivo Informático” se as cenas ou imagens vierem ao agente por meio da própria vítima, embora sem autorização de divulgação ou por outras formas, tais como compartilhamentos, trocas etc. Como já visto, nos casos de estupro ou estupro de vulnerável ou sua apologia ou induzimento, não importará nem mesmo a autorização de quem quer que seja, mesmo da vítima maior e capaz.  

            Responderá pelo crime não somente quem obteve ou mesmo produziu as imagens originalmente, mas todo aquele que as receber e compartilhar, transmitir, divulgar, trocar, vender etc. Será muito comum numa investigação dessa prática a obtenção de uma série ou teia de divulgações e compartilhamentos criminosos, devendo, esgotados todos os meios disponíveis de identificação de autores, serem todos os participantes criminalmente responsabilizados. Isso, obviamente, é válido não só para o novo artigo 218 – C, CP, mas também para os crimes do ECA (Lei 8069/90).

            Em havendo várias pessoas na cena exposta ocorrerá concurso formal de crimes [25], sendo de se reconhecer o concurso formal próprio, pois que não se pode dizer que haja desígnios autônomos, mas apenas o desejo de divulgar a cena como um todo. Nesse passo, não haverá cúmulo material, mas somente exasperação, nos termos do artigo 70, primeira parte, CP.

            Ressaltam, contudo, com razão, Oliveira e Leitão Júnior que o “elemento subjetivo”

“É o dolo, seja ele direto ou eventual. Não há expressa previsão legal da modalidade culposa, o que torna inviável a punição por culpa. Há de salientar que se o agente, por exemplo, fizer um vídeo com celular, consentido com sua companheira e, posteriormente, por negligência ou imprudência, o celular onde se encontrava o vídeo vier a ser subtraído e o terceiro que subtrai vem a divulgar os vídeos ali contidos, incorrerá no crime apenas o terceiro que divulgou, ficando o proprietário do celular isento de pena”. [26]

            Também o ilícito do artigo 218 – C, CP não é infração de menor potencial ofensivo, embora seja cabível a suspensão condicional do processo, conforme artigo 89, da Lei 9099/95, pois que sua pena mínima não ultrapassa um ano.

            Contudo, mesmo a suspensão condicional do processo restará afastada se configurada a causa de aumento de pena que é prevista no artigo 218 – C, § 1º., CP. Ali o legislador criou um aumento variável entre 1/3 e 2/3 em duas circunstâncias:

            a)Quando o crime é praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima;

            b)Com a finalidade (dolo específico) de vingança ou humilhação.

            O aumento quando o agente mantém ou já manteve relação íntima de afeto com a vítima se torna mais grave devido exatamente a esses laços que deveriam implicar em maior respeito entre as pessoas. Ademais, se a vítima for mulher, poderá ser configurada “violência doméstica e familiar”, nos termos da Lei 11.340/06 (artigo 5º., I, II ou III c/c artigo 7º., II, III e V). Essa relação íntima pode ser exemplificada com o casamento, namoro, noivado (incluindo os “ex – maridos”, “ex – noivos”, “ex – namorados” etc.), mas não poderá ser considerada justificável a majorante em casos de relações sexuais esporádicas, troca de carícias em oportunidades isoladas etc. Não se exige, porém, a coabitação. [27] Embora se tenha mencionado o caso de aplicabilidade da Lei Maria da Penha no caso da vítima mulher, é preciso atentar para o fato de que o sujeito passivo do crime pode ser também um homem, nada impedindo que a mesma causa de aumento de pena seja aplicada. Obviamente, também se poderá aplicar a majorante em casos de relações íntimas homoafetivas masculinas ou femininas. Aliás, no caso das femininas, a Lei 11.340/06 é explícita quanto ao seu alcance, em seu artigo 5º., Parágrafo Único.

            Gilaberte Freitas destaca aspecto interessante:

“A majorante não se aplica às relações de parentesco entre ascendentes e descendentes, ou entre colaterais, embora, nessa hipótese, possa ser usado o art. 226, II, do CP, que aumenta a pena de metade. A situação, portanto, é curiosa: se a mídia audiovisual é exposta pelo ex – marido, por exemplo, a pena pode ficar mais suave ou mais gravosa do que na exposição feita pelo pai ou pelo irmão, pois a majoração prevista no § 1º. do art. 218 – C começa em 1/3 (inferior ao aumento de pena do art. 226, II) e termina em 2/3 (patamar superior)”. [28]

               Sob esse prisma, muito bem notado por Gilaberte, pode-se aventar o reconhecimento de violação do Princípio da Proporcionalidade. Nada justifica que um “ex – marido” possa sofrer exasperação penal maior ou menor do que um “pai” que divulga as cenas de uma filha, por exemplo. Mais evidente ainda é a disparidade quando um “cônjuge” ou “companheiro” previstos no artigo 226, II, CP, teriam aumentos diversos dos previstos no artigo 218 – C, § 1º., CP. Mas, neste caso há que se entender que o aumento do § 1º., do artigo 218 – C, CP somente se refere a tal dispositivo e conduta, sendo o aumento do artigo 226, II, CP aplicável aos “cônjuges” e “companheiros” em outros ilícitos sexuais. Doutra forma, haveria duas normas tratando do mesmo caso. Ainda assim é um tanto estranho que haja aumentos diferentes para as mesmas relações em uns e outros crimes sexuais. Retomando a questão do marido, ex – marido, namorado etc. e aqueles que não estão previstos no artigo 218 – C, § 1º., CP, tais como pais, padrastos, madrastas, tio, irmão, tutor, curador, preceptor ou empregador, mencionados, por seu turno, no artigo 226, II, CP. Nessas situações é que realmente avulta intensamente a desproporção. Não há como separar a aplicação do § 1º., do artigo 218 –C, CP somente a ele e o aumento do artigo 226, II, CP para outros ilícitos sexuais. Acontece que nesse caso não há repetição dos pais e outros no § 1º., do artigo 218 – C, CP, impondo-se, como vislumbrou Gilaberte, a aplicação subsidiária do aumento do artigo 226, II, CP. E com isso uma situação de insegurança e desproporção se apresenta, pois ora o aumento poderia ser menor do que o do artigo 226, CP (1/3), ora maior (2/3), quando, em verdade, não há motivação sustentável para essa distinção. Eventualmente, poderá ser reconhecida a inconstitucionalidade do artigo 218-C, § 1º.,CP, restando ao juiz exacerbar sempre a pena no patamar de metade, equalizando as situações numa posição intermédia, com vistas ao artigo 226, II, CP. Ou então poderia o legislador corrigir essa impropriedade revogando o § 1º., do artigo 218 –C, CP e incluindo as relações de afeto íntimas atuais ou pretéritas e o intuito de vingança ou humilhação no artigo 226, II, CP, mantendo o aumento de metade da pena ou o exacerbando para o intervalo de 1/3 a 2/3. Por agora, fica-se com uma situação bastante estranha em termos sistemáticos e de proporcionalidade.

            O artigo 218 – C, “caput”, CP, portanto, em sua forma simples, é crime de dolo genérico porque a lei não estabelece qualquer especial fim de agir. Também o é mesmo na forma majorada do seu § 1º., quanto às relações íntimas de afeto. Entretanto, no caso da última parte do § 1º., quando a lei se refere ao fim especial de “vingança ou humilhação”, há a configuração de um “dolo específico”. Nesse caso, será o especial fim de agir do infrator, pretendendo vingar-se da vítima ou humilhá-la, que justificará a exacerbação punitiva. Os intuitos de vingança ou de humilhação nada mais são do que exemplos de motivação torpe do agente, o que justifica a exasperação punitiva. Esses são casos conhecidos como “revenge porn” ou “pornografia de vingança”, os quais normalmente eram anteriormente tratados como meros crimes contra a honra majorados. [29] Neste aspecto, é de notar que o Artigo 218 – C, §1º., “in fine”, CP, constitui “novatio legis in pejus”, não podendo retroagir àqueles que praticaram tal conduta antes da promulgação da Lei 13.718/18.  

            Poderá aparentar que essas circunstâncias em que o agente pretende se vingar ou humilhar a vítima serão necessariamente informadas pelo anterior envolvimento afetivo, previsto no mesmo parágrafo sob comento. Na maioria dos casos isso realmente ocorrerá, mas não necessariamente. Poderá haver veiculação de imagens de pessoa com quem o agente tenha ou teve relação íntima de afeto pelos mais variados motivos, dentre os quais a mera “diversão” ou “exibicionismo” e não vingança ou humilhação. Por outro lado, a atuação com intuito de vingança ou humilhação, poderá sim ser, e na maioria das vezes o é, motivada por frustrações amorosas em relacionamentos desfeitos. Não obstante, a mesma conduta poderá também ter uma outra variedade enorme de motivações, como, por exemplo, a despedida de um emprego, uma punição administrativa, desentendimentos financeiros ou negociais, inveja, ódio etc. Fato é que as motivações para o aumento de pena pode ocorrer conjuntamente sim, mas não  necessariamente. No caso de ocorrência de exposição de pessoa com que se mantém ou manteve relação íntima e ainda por motivo de vingança ou humilhação, há que considerar que o aumento é variável entre 1/3 e 2/3, devendo tal situação ser levada em conta na aplicação do índice de exasperação. [30]

            O crime do artigo 218 –C, CP admite em geral tentativa e pode, em certos verbos, ter caráter permanente, como, por exemplo, nos de “disponibilizar”, “transmitir”, “expor à venda” ou “divulgar”. Sanches Cunha, porém, entende que não é possível a tentativa no verbo “oferecer”, eis que não passível de fracionamento, sendo condutas antecedentes meros atos preparatórios. [31] Quanto à causa de aumento de pena devido ao fim de humilhar ou praticar vingança contra a vítima, o fato de conseguir o autor obter a efetiva humilhação ou vingança é irrelevante para a configuração da majorante. Trata-se de aumento de pena de caráter subjetivo, relativo à motivação dos atos do infrator e não ao resultado efetivo de sua atuação.

            Há ainda a previsão de uma exclusão de ilicitude ou de crime no artigo 218 – C, § 2º., CP. Isso se dá quando o agente  pratica qualquer das condutas previstas no “caput” em publicação de natureza jornalística, científica, cultural ou acadêmica, tomando, obviamente, o cuidado de impossibilitar a identificação da vítima, a não ser no caso de autorização expressa desta se for maior de 18 anos e capaz. Ou seja, os menores devem ter sua imagem preservada, independentemente de sua autorização ou mesmo de seus responsáveis. Isso se deve basicamente aos artigos 5º., 17 e 18, do ECA (Lei 8069/90), bem como ao artigo 143, Parágrafo Único do mesmo diploma, o qual estabelece o direito de não veiculação de identificação ou imagem de qualquer espécie, mesmo quando a criança ou adolescente é praticante de ato infracional. Embora a lei não seja expressa, no caso de deficientes mentais sem discernimento, ressalvadas as circunstâncias em que seja legalmente considerado capaz, nos termos do Código Civil e do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/15), também sua identificação deverá ser preservada, independentemente de seu consentimento. Relembremos que se a vítima for menor, mesmo nos casos do artigo 218, § 2º., CP, a não preservação da identidade não levará ao crime do artigo 218 –C, CP, mas àqueles previstos na legislação especial (ECA – Lei 8069/90), conforme já exposto.

            A não criminalização dessas condutas se dá por ponderação entre o resguardo da intimidade das pessoas e a liberdade de informação, científica, artística e de pesquisa. Ademais, nesses casos o agente não apresenta o elemento subjetivo necessário à configuração do crime, qual seja, a vontade de expor a vítima pura e simplesmente. Seus objetivos são de outra ordem e encontram abrigo no ordenamento jurídico. Porém, mesmo nesses casos, se a preservação da identidade da vítima não é observada, afastada ficará a citada excludente, respondendo normalmente o agente pelo artigo 218 – C, CP. A única situação em que a identidade poderá deixar de ser preservada, será com a autorização expressa da potencial vítima, acaso maior e capaz. A lei não exige, mas será de boa cautela obter essa autorização expressa por escrito e na presença de testemunhas, a fim de evitar qualquer contratempo posterior.    

            Por derradeiro é interessante observar que o artigo 218 – C, CP foi incluído no Capítulo II, do Título VI do Código Penal, ou seja, dentre os “crimes sexuais contra vulnerável”. Malgrado isso, fato é que, como já visto, as vítimas de tal infração poderão ser vulneráveis ou não. Parece que havendo possibilidade de vítimas vulneráveis, optou o legislador por alocar o dispositivo no tópico especial, embora nem sempre vá envolver a conduta uma vítima vulnerável.

5-DAS ALTERAÇÕES NA AÇÃO PENAL DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL

            Estabelecia o artigo 225 e seu Parágrafo Único, CP que a ação penal nos crimes contra a liberdade sexual era, em regra, pública condicionada à representação do ofendido. Excepcionalmente, no caso de vítimas menores de 18 anos ou vulneráveis a ação seria pública incondicionada. Na verdade, o dispositivo era elaborado com certa impropriedade, pois o “caput” dizia que ação seria pública condicionada para os crimes dos Capítulos I e II, abrangendo, portanto, os crimes sexuais contra vulnerável. Na verdade, a ação seria realmente condicionada somente nos casos do Capítulo I, ainda assim se a vítima não fosse menor de 18 anos e maior de 14, por força do Parágrafo Único do mesmo dispositivo. Já com relação ao Capítulo II, que trata dos crimes sexuais contra vulneráveis, a ação seria sempre e invariavelmente incondicionada, inexistindo a regra do “caput” na prática, sendo a vítima menor de 14 anos, enferma ou débil mental sem discernimento ou pessoa que, por qualquer outra causa, não pudesse ofertar resistência.

            Portanto, para as vítimas maiores e capazes, a ação penal nos Crimes do Capítulo I seria pública condicionada à representação, havendo respeito à deliberação do ofendido, tendo em vista que os delitos sexuais envolvem questões de foro íntimo nas quais o Estado não deve se imiscuir unilateral e arbitrariamente.

            Ocorre que com o advento da Lei 13.718/18 o Parágrafo Único do artigo 225, CP foi revogado, sendo dada nova redação ao “caput”, determinando que a ação penal nos crimes previstos nos Capítulos I e II do Título VI do Código Penal Brasileiro será sempre e invariavelmente pública incondicionada.

            Em que pese a alegação de que muitas vezes as vítimas podem ser coagidas a não representar, fato é que essa ingerência na decisão de uma pessoa maior e capaz (homem ou mulher), a respeito de práticas criminais que invadem uma seara por demais íntima, não nos parece o melhor caminho, mas sim a representação legal de uma cegueira punitivista que acaba prejudicando interesses das próprias vítimas, mediante a adoção de uma postura paternalista injustificada.

            Trata-se, de acordo com Feinberg, de uma espécie de “Paternalismo Legal” que seria “censurável” porque trata adultos capazes como se fossem pessoas incapazes, forçando-os “a agir ou deixar de agir de certa maneira”, o que constitui uma violação “à autodeterminação e autonomia de vontade de seres competentes”. [32]

            Neste sentido:

“Neste ponto pensamos que andou mal o legislador e, ao aparentemente ampliar a proteção da vítima (maior e capaz), o que fez foi menosprezar sua capacidade de decisão, escolha e conveniência. A exigência de representação para vítimas maiores e capazes, por ser um ato sem formalidade ou complexidade, assegurava à vítima o direito de autorizar ou não a persecução penal. Era uma condição de procedibilidade que denotava respeito ao seu poder decisório, importante neste tipo de delito, em que a violência afeta diretamente a intimidade e a privacidade, além da liberdade sexual”. [33]

            No mesmo diapasão, com acerto, se manifesta Gilaberte Freitas:

“Cuida-se de lamentável concessão do legislador a protestos punitivistas que bradam pela pena e esquecem-se que, nos crimes sexuais, existe uma vítima que precisa ser preservada. Com a nova disciplina, a pessoa violentada não mais poderá procurar a autopreservação, contornando os processos de vitimização secundária e terciária, mas obrigatoriamente será submetida a eles.

O recado do legislador é claro: o que importa é punir, pouco importando o bem – estar da vítima, caindo as máscaras de fingida preocupação. Essa é a consequência de um direito penal estudado e manejado sem apoio na criminologia – mais especificamente, na vitimologia”. [34]

               Diverso não é o posicionamento de Sanches Cunha:

“Contudo, igualar todas as formas pelas quais o crime pode ser praticado para retirar da vítima qualquer capacidade de iniciativa parece um retrocesso – e aqui está o ponto negativo da mudança.

O Estado, em crimes dessa natureza, não pode colocar seus interesses punitivos acima dos interesses da vítima. Em se tratando de pessoa capaz – que não é considerada, portanto, vulnerável -, a ação penal deveria permanecer condicionada à representação da vítima, da qual não pode ser retirada a escolha de evitar o strepitus judicii” (grifos no original). [35]

            O ideal seria não haver alteração no trato da ação penal nos crimes sexuais. Quando a antiga regra da ação penal privada foi abolida para adotar a pública condicionada, esse foi um passo correto, pois crimes de gravidade como o estupro, por exemplo, não se harmonizam com a natureza privada da ação penal. No entanto, a manutenção do poder decisório da vítima, ao menos até a denúncia (artigo 25, CPP), com a adoção da ação pública condicionada era o ideal.

            De qualquer forma, com ou sem críticas, fato é que atualmente a ação penal nos delitos contra a liberdade sexual e contra vulneráveis é, indistintamente, incondicionada.

            Tendo em vista essa alteração, os novos crimes previstos nos artigos 215 – A, CP e 218 – C, CP, serão ambos de ação penal pública incondicionada, sendo ou não a vítima vulnerável ou menor de 18 anos.      

            Rômulo Moreira chama a atenção para uma questão importante. Trata-se da aplicação intertemporal da nova regra da ação penal. O autor conclui, com acerto, tratar-se a exigência ou não de representação para a ação penal um “dispositivo legal” de “aspecto híbrido”. Enquanto “condição de procedibilidade” a representação tem caráter “processual penal”, mas não deixa de tocar o “Direito Material”, uma vez que submetida a prazo decadencial que pode ensejar a “extinção de punibilidade, pela decadência, nos termos do artigo 107, IV, do Código Penal”. Aí fica patente o aspecto “material do artigo 225 do Código Penal”, tratando-se, “portanto, de uma norma processual penal material”. Daí se conclui que com relação aos crimes contra a dignidade sexual, conforme artigos 213 a 218 – C, CP, perpetrados antes do vigor da nova legislação (importando aqui “a data da ação ou omissão, nos termos do art. 4º. do Código Penal”) a partida da persecução penal, incluindo a instauração do Inquérito Policial, segue dependendo de representação, a não ser que a vítima seja menor de 18 anos ou vulnerável. Em outros termos, o novo artigo 225, CP não pode retroagir a casos pretéritos, eis que sua parte material é prejudicial ao réu pela eliminação de uma condição de procedibilidade que pode conduzir à extinção da punibilidade pela decadência. Haverá, então, para os casos anteriores à vigência da Lei 13.718/18, ultratividade da exigência de representação, valendo a regra da ação penal pública incondicionada em geral apenas para os casos que ocorram após a vigência da lei em destaque. [36]

6-DOS AUMENTOS DE PENA E SUAS ALTERAÇÕES

            O artigo 226, CP prevê dois incisos com aumentos de pena para os crimes contra a liberdade sexual e para os crimes sexuais contra vulnerável, sendo sua aplicação genérica. Havia um inciso III, mas este foi revogado pela Lei 11.106/05.

            A Lei 13.718/18 mudou a redação do artigo 226, inciso II, CP de forma bastante sutil. A quantidade de aumento foi mantida na metade e as relações de parentesco e responsabilidade entre autor e vítima foram mantidas. Apenas houve a troca da palavra “tem” por “tiver” autoridade sobre a vítima. Sinceramente, não se enxerga a utilidade dessa mudança.

            Novidade ocorre realmente com a criação de um novo inciso IV no artigo 226, CP, com previsão de aumento de pena de 1/3 a 2/3 se o crime é praticado:

            a)Em ato de “estupro coletivo”, havendo concurso de dois ou mais agentes.

            b)Em ato de “estupro corretivo” para controlar o comportamento social ou sexual da vítima.

            A previsão do artigo 226, IV, alínea “a” aparenta redundância na medida em que no mesmo dispositivo o concurso de agentes já enseja aumento da quarta parte, conforme inciso I.

            Pode surgir a interpretação de que doravante teria ocorrido uma revogação tácita do inciso I pelo novo inciso IV, alínea “a”, ou mesmo que no conflito deveria prevalecer o inciso I porque mais benéfico ao réu (aumento de apenas um quarto em comparação com um terço a dois terços). [37] Mas, entende-se que essas não seriam as melhores interpretações. Na verdade, parece bastante claro que o artigo 226, IV, “a”, CP se refere somente aos crimes de “Estupro” e “Estupro de Vulnerável”, enquanto que o artigo 226, I, CP seguirá sendo aplicado aos demais crimes sexuais. Dessa maneira, havendo concurso de duas ou mais pessoas para a prática de estupro ou estupro de vulnerável a pena será aumentada de 1/3 a 2/3 (artigo 226, IV, “a”, CP). Já se houver concurso de duas ou mais pessoas para quaisquer outros delitos sexuais, o aumento será de um quarto (artigo 226, I, CP).

            Neste sentido:

“A novel legislação ainda pretendeu elevar, para um a dois terços, a majorante nas hipóteses de concurso de dois ou mais agentes, influenciada por deploráveis episódios conhecidos como estupro coletivo, expressão que dá nome à causa de aumento inserida na alínea ‘a’, do novo inciso IV, do artigo 226 do Código Penal. Entretanto, foi mantido o inciso I do mesmo dispositivo, que estabelece majorante mais branda, de quarta parte, para a mesma circunstância. De toda sorte, para conciliar as duas causas de aumento, uma solução será restringir a mais recente do inciso IV aos crimes de estupro (incluindo o de vulnerável), e aplicar o inciso I aos demais delitos sexuais” (grifos no original). [38]

            Ambos os aumentos ora em estudo serão aplicáveis, ainda que o infrator atue em concurso com um inimputável. Se esse inimputável for um menor, então haverá ainda o concurso formal com o crime de “Corrupção de Menores”, previsto no artigo 244 – B, do ECA (Lei 8069/90), que consiste exatamente em perpetrar infração penal com menores. Não há falar em “bis in idem” quanto ao crime do ECA, pois que os bens jurídicos tutelados nos crimes sexuais e no crime estatutário são diversos, além do fato de que o infrator poderia agir em concurso com qualquer pessoa e não necessariamente com um menor de 18 anos. Finalmente é de ressaltar que o concurso ensejará o aumento quer haja coautoria, quer haja participação, pois a lei usa o gênero (concurso de pessoas) no tipo penal e não a espécie coautoria ou participação.

            No artigo 226, IV, alínea “b”, CP inova a legislação ao prever majorante também de 1/3 a 2/3 para o ora denominado “Estupro Corretivo”. Trata-se da conduta de quem pratica estupro ou estupro de vulnerável contra outrem, visando o controle do comportamento sexual ou social da vítima. Seria o exemplo de um sujeito que estupra uma mulher lésbica, pretendendo aplicar-lhe castigo ou correção quanto às suas práticas e preferências sexuais. A conduta é obviamente torpe, merecendo reprimenda mais gravosa, conforme previsto na legislação, afinal, não cabe a ninguém tornar-se sensor da opção sexual de outras pessoas, mormente usando para tanto de violência e abuso sexual. Neste caso o dolo do agente será específico, devendo pretender corrigir ou disciplinar a vítima (“animus corrigendi vel disciplinandi”).

            Frise-se que o entendimento advogado neste texto é o de que ambas as alíneas do artigo 226, IV, CP, somente se aplicam aos casos de estupro e estupro de vulnerável, até mesmo pelos explícitos “nomen juris” ali inseridos pelo legislador. [39]

            O artigo 234 – A, CP prevê aumentos de pena para todos os crimes contra a dignidade sexual, abrangendo, assim, todo o Título VI em seus cinco capítulos.

            O projeto de lei que criou o artigo 234 – A, CP, previa quatro incisos de aumento, mas os incisos I e II foram vetados. Restaram os incisos III e IV e foi nesses incisos que incidiram as alterações promovidas pela Lei 13.718/18.

            No caso do inciso III o aumento devido à gravidez decorrente do ato criminoso era de metade (fixo). Agora varia de metade a 2/3.

            Quanto ao inciso IV, a transmissão de DST levava a um aumento entre um sexto e metade. Agora o aumento sobe para 1/3 a 2/3. Além disso, não é somente a transmissão de DST que gera o aumento, mas também o fato de que a vítima seja idosa ou pessoa com deficiência. Existem agora três motivos autônomos para o aumento: a transmissão de DST, a condição de idosa da vítima e a condição de deficiente da vítima. Idosa é toda pessoa com idade igual ou superior a 60 anos no momento do crime (Estatuto do Idoso – Lei 10.741/03 – artigo 1º.) e deficiente é toda pessoa “que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial”, a qual, “em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas” (artigo 2º., do Estatuto da Pessoa com Deficiência – Lei 13.146/15). Importante ressalvar que, no caso dos deficientes, essa deficiência não poderá ser ensejadora da condição de vulnerabilidade, pois que isso já fará com que o autor da conduta incriminada incorra na penas mais gravosas e nos tipos penais mais amplos dos crimes sexuais contra vulnerável. A aplicação do aumento de pena devido à deficiência constituiria, nessas condições, “bis in idem”.

            Com exceção do aumento de pena do artigo 226, II, CP, onde praticamente não há mudança considerável, todos os demais casos ensejam reprimendas mais gravosas ou criam novas causas de majoração, de forma que constituem “novatio legis in pejus”, não podendo retroagir aos casos pretéritos.

7-DAS REVOGAÇÕES EXPRESSAS

            Como já visto, na alteração da ação penal nos crimes contra a liberdade sexual e sexuais contra vulnerável, a Lei 13.718/18 revogou o Parágrafo Único do artigo 225, CP, tornando a ação penal, indistintamente e invariavelmente, pública incondicionada.

            Também foi revogada expressamente pela legislação em comento a contravenção penal de “Importunação Ofensiva ao Pudor” (artigo 61, LCP). Doravante, condutas que se amoldariam a esse dispositivo, serão consideradas como crime de “Importunação Sexual”, nos termos do artigo 215 – A, CP. 

            Uma lacuna é criada pela revogação do artigo 61, LCP. Ocorre que o artigo 215 – A, CP somente incrimina a prática de condutas que possam ser consideradas como “atos libidinosos”. Dessa forma, casos que até então eram exemplos de infração ao ora revogado artigo 61, LCP, tais como gracejos inoportunos, verbalizações desrespeitosas e despudoradas, sons com conotação sensual dirigidos a alguém, entre outros atos indesejáveis e incomodantes, não encontram tipificação específica. Uma solução cabível será a utilização, nessa lacuna, do artigo 65, LCP (Perturbação da Tranquilidade) ou, dependendo o caso, do crime de Injúria (artigo 140, CP).

8-CONCLUSÃO

            Versou o presente trabalho sobre as alterações promovidas nos crimes sexuais pela Lei 13.718/18.

            Foram esmiuçados os novos crimes agora previstos nos artigos 215 – A e 218 – C, CP. Também se destacou a alteração da natureza da ação penal nos crimes contra a liberdade sexual (agora indistintamente pública incondicionada). Foram ainda estudadas as modificações promovidas nas causas de aumento de pena e as revogações expressas levadas a efeito pelo legislador.

            Conclui-se que, numa análise geral, as alterações são bem vindas, especialmente considerando toda a celeuma (ao ver deste autor desnecessária) gerada em torno dos casos de abusos sexuais em coletivos, pois que já havia tipo penal perfeito e melhor do que o agora criado. Entretanto, diante da dificuldade criada pelos próprios operadores do direito, acabou sendo positiva a atuação do legislador para pôr cobro a essa dissidência e insegurança jurídica.  

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