Quando do surgimento da nova qualificadora do homicídio (Feminicídio) por meio da Lei 13. 104/15 tive a oportunidade de escrever sobre o tema sob o aspecto técnico e crítico. [1]

Agora vem a lume a Lei 13.771/18, promovendo algumas relevantes alterações no trato da matéria do Feminicídio.

O artigo 121, § 7º., CP, desde sua origem, previa aumentos de pena da ordem de um terço até a metade nos casos de Feminicídio. O inciso I, que prevê o aumento quando a vítima é gestante ou está no período de até 3 meses após o parto, não sofreu nenhuma alteração, o que é positivo.

Já o inciso II, que antes somente previa o aumento para as vítimas menores de 14 anos e maiores de 60 anos, ou com deficiência, sofreu alteração. Continua prevalecendo o aumento do artigo 121, § 7º., CP em relação ao aumento do mesmo artigo § 4º. , “in fine” quanto à questão etária. No caso do Feminicídio, é previsto aumento diferenciado para quando a vítima é menor de 14 anos ou maior de 60 anos, prevalecendo esta majorante em razão da especialidade.

Também se mantém o aumento para a pessoa com deficiência, sendo de se aplicar normalmente o conceito previsto no Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/15). Entretanto, ocorre uma ampliação para pessoa “portadora de doenças degenerativas que acarretam condição limitante ou de vulnerabilidade física ou mental”. Pode parecer inicialmente que essas pessoas já estariam abrangidas dentre os deficientes, mas isso não é verdade.

As doenças degenerativas que em regra causam debilitação podem ser assim conceituadas:

“Doenças degenerativas são doenças que levam a uma gradual lesão tecidual de caráter irreversível e evolutivo, geralmente limitante sobre as funções vitais, principalmente as de natureza neurológica e osteomusculares. Elas são assim chamadas porque provocam a degeneração da estrutura das células e tecidos afetados e podem envolver todo o organismo: vasos sanguíneos, tecidos, ossos, visão, órgãos internos, cérebro etc. Com o crescimento da idade média da população, as doenças degenerativas – mais comuns nos idosos – têm aumentado na sociedade”. [2]

Como se vê, uma das características dessas doenças é que seus efeitos degenerativos não são bruscos, mas sim graduais. Isso significa que uma portadora de doença degenerativa, em dado momento, pode ainda não ser uma pessoa deficiente, mas apenas uma deficiente potencial.

As principais e mais comuns doenças degenerativas são as seguintes : Alzheimer, Parkinson, esclerose múltipla, esclerose lateral amiotrófica, osteoartrose, osteoporose, degeneração dos discos intervertebrais, diabetes, arterioesclerose, hipertensão, algumas espécies de câncer, reumatismo, artrite deformante, artrose e glaucoma. [3] É claro que esta é uma lista meramente exemplificativa. No caso concreto caberá investigar se a vítima de um Feminicídio tinha alguma doença e se tal doença pode ser catalogada como degenerativa e que causa condição limitante. Tal questão deve ser exposta ao Médico Legista, que deverá, tecnicamente, esclarecer a presença ou não dessa condição. Outros documentos ainda podem ser juntados aos autos, tais como atestados médicos, fichas clínicas, receitas, declarações do clínico que tratava da vítima etc. É óbvio que também a prova oral poderá corroborar tal condição. O importante é ter em mente que a vítima não necessariamente será deficiente ainda, mas apenas portadora da doença debilitante. Se, por acaso, a vítima, além de portadora da doença for já uma deficiente. Por exemplo, a vítima que sofria de glaucoma e já está cega. Isso deverá ser levado em conta na dosimetria do aumento de pena, eis que varia entre um terço e metade.

É preciso observar que uma objeção pode ser levantada contra a ampliação oportunizada por essa causa de aumento de pena. Como visto, a pessoa que tem doença degenerativa não é , necessariamente, deficiente, não é deficiente ou vulnerável em ato, mas apenas em potência. E como lecionam Reale e Antiseri:

“Potência e ato são dois significados não definíveis em abstrato, mas ‘demonstráveis’ por meio de exemplos ou de uma experiência direta. Por exemplo, vidente é aquele que neste momento vê (vidente em ato), mas também aquele que tem olhos sãos, mas, neste momento os fechou, e não está vendo: este é vidente porque pode ver, e neste sentido é em potência”. [4]

Não havendo vulnerabilidade atual e real, mas apenas em perspectiva, não parece haver motivo justo, proporcional ou razoável para a exacerbação penal. Por exemplo, digamos que uma pessoa sofre de diabetes, mas não tem qualquer deficiência por causa disso, sua força física, sua visão, sua atenção, seu fôlego, tudo funciona bem. O que justifica o aumento? O mesmo ocorre com alguém que sofre de glaucoma, mas faz tratamento com colírio para a pressão dos olhos, não tendo qualquer prejuízo na sua visão. O que justificaria o aumento? Talvez, com o tempo a doutrina e a jurisprudência venham a indicar que, no caso concreto, haverá que aferir se a doença degenerativa causa alguma limitação à pessoa, ainda que não chegue a poder ser considerada uma deficiência nos termos do Estatuto respectivo. Não obstante, não se vê razão para essa ampliação do aumento de pena, sendo o mais correto haver o legislador mantido sua abrangência aos casos de pessoas efetivamente deficientes, seja por efeito de doenças degenerativas, genéticas, acidentes ou seja lá por que motivo for.

O inciso III do artigo 121, § 7º., CP previa o aumento quando o Feminicídio fosse perpetrado “na presença de descendente ou de ascendente da vítima”.

Desde a edição da Lei 13.104/15 houve a discussão doutrinária sobre se essa “presença” deveria ser física ou se poderia também ser “virtual”, dado o nível de desenvolvimento tecnológico áudio – visual, informático e telemático em que se vive. A tendência seria, pelo princípio da legalidade, de afastar a virtualidade. No entanto, na atualidade essa não parece ser uma boa opção, de forma que teríamos uma lei atrasada em relação ao estágio de tecnologia da sociedade.

Com sabedoria o legislador alterou a redação do inciso III sob comento, incluindo expressamente a “presença virtual” como ensejadora da majorante. A redação é agora a seguinte: “na presença física ou virtual de descendente ou de ascendente da vítima” (grifo nosso). Assim sendo, atualmente põe-se termo à anterior discussão sobre a virtualidade, esta passa a ser, induvidosamente, ensejadora do aumento de pena. Então, agora não importa se um indivíduo mata uma mãe na presença física dos filhos ou se a mata em local distante, mas transmitindo tal ato por via telemática.

Fica agora outra questão a ser dirimida pela doutrina e jurisprudência, qual seja, a da necessidade ou não de sincronia dos atos e exibição de filmagens, fotos, vídeos etc. Seria necessário, no caso da “presença virtual”, que a morte da vítima fosse praticada e mostrada, ainda que à distância, em situação de simultaneidade? Ou seja, para haver o aumento, o indivíduo deveria matar a vítima e enviar as imagens no exato momento em que a matava? Ou a simultaneidade, o sincronismo não seria necessário? Bastaria que enviasse depois fotos do ato de matança, vídeos, imagens, via web ou por quaisquer outros meios?

Parece que há necessidade de simultaneidade, eis que a lei fala em “presença”, seja ela física ou virtual. Na presença física, por exemplo, se um indivíduo mata uma mulher e depois leva o cadáver e exibe aos filhos desta, não é possível dizer, por força do Princípio da Legalidade, que a matou na presença dos descendentes. Em situação similar, se o indivíduo mata uma mulher, filma o ato e depois de uma semana o remete aos filhos da vítima, também não se pode dizer que o Feminicídio foi perpetrado na presença dos descendentes. Isso seria o uso indevido de analogia “in mallam partem”, o que é vedado no Direito Penal. É preciso ter em conta que não se deve confundir o verbo “presenciar” (que pode se referir a estar em presença ou a simplesmente assistir algo), com o substantivo “presença”, que exige que se esteja diante de algo ou alguém. Em suma, “presenciar” não exige simultaneidade, mas “presença” ou “na presença” exige sincronismo. Qualquer um pode presenciar um fato histórico que ocorreu antes que nascesse, assistindo a um documentário, por exemplo. Mas, ninguém pode afirmar sua presença na 1ª. Guerra Mundial se sequer era nascido naquela época.  [5] Também, obviamente, se uma eventual foto, gravação, filmagem etc., chega a ser visualizada pelos ascendentes ou descendentes da vítima por ato alheio ao autor do crime, por exemplo, por intermédio da polícia que apreendeu o material, a causa de aumento de pena não pode ser aplicada. Nesse caso, a pretensão de aplicação da exasperação seria uma clara aplicação de responsabilidade penal objetiva ou de “versare in re ilícita”. Já quanto à conduta de o indivíduo agir com requintes de crueldade, remetendo ou exibindo, ainda que posteriormente, o ato de homicídio aos ascendentes ou descendentes da vítima, embora não servindo para o aumento de pena, deveria ser analisado na dosimetria da pena – base, nos termos do artigo 59, CP (especialmente no que tange à sua culpabilidade e circunstâncias do crime).

Antes da Lei 13.771/18 as causas de aumento iam somente até o inciso III. Agora é acrescido um inciso IV. Também passa a haver aumento de pena se o Feminicídio é cometido por ocasião de “descumprimento das medidas protetivas de urgência previstas nos incisos I, II e III, do ‘caput’ do art. 22 da Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006”. A violação das medidas protetivas pelo agressor de mulher agora também acarreta aumento de pena no Feminicídio, o que parece bastante justificável. Toda e qualquer medida legal inibitória da infração às medidas protetivas de urgência da Lei Maria da Penha é interessante. Note-se, porém, que não é qualquer infração a medidas protetivas que enseja o aumento. Há medidas protetivas previstas também no artigo 23 e 24 e respectivos incisos da mesma Lei 11.340/06, mas sua infração não ocasionará o aumento, vez que a legislação somente faz menção à infração aos casos do artigo 22 do mesmo diploma, ou seja, das “medidas protetivas de urgência que obrigam o agressor”. Isso é bem lógico, porque o agressor somente pode ser responsabilizado pela infração de suas obrigações e não das medidas protetivas de urgência que são dirigidas à ofendida, que é o que ocorre nos artigos 23 e 24. Exemplificando, se um indivíduo é proibido de se aproximar de sua esposa a menos de 200 metros e, infringindo essa proibição judicial ainda vem a matá-la, haverá o aumento de pena (inteligência do artigo 121, § 7º., IV, CP c/c artigo 22, III, “a”, da Lei 11.340/06).

O descumprimento de medidas protetivas que obrigam o agressor também ensejará, no processo ou inquérito que trata da violência anterior ao Feminicídio a possibilidade de decretação de Prisão Preventiva, nos termos dos artigos 311, 312 e 313, III, CPP c/c artigo 20, da Lei 11.340/06. Essa fundamentação, para garantir as medidas protetivas, será possível no caso de tentativa de Feminicídio, porque se for consumado, não haverá mais razão de ser para as medidas protetivas. Isso, porém, não impedirá a preventiva, desta feita, considerando o fundamento da ordem pública  (artigo 311 c/c 312, CPP) e a necessária inserção em algum dos casos permissivos do artigo 313, CPP, tirante, obviamente, o inciso III.

Ademais, também em relação ao processo ou inquérito policial no bojo do qual as medidas foram decretadas, haverá responsabilização do infrator pelo crime especial de desobediência ora previsto no artigo 24 – A, da Lei 11.340/06, com a nova redação dada pela Lei 13.641/18. Não há falar em “bis in idem”, porque o aumento de pena ocorre devido à prática do Feminicídio em desobediência às medidas protetivas. Já o artigo 24 – A, da Lei Maria da Penha, se refere, não somente a outro bem jurídico (não a vida, mas a administração da justiça), como também se insere não no processo ou inquérito policial referente ao homicídio qualificado de que se trata, mas no processo ou inquérito policial em que havia a apuração de anterior prática de violência doméstica e familiar contra a mulher e que ensejou a decretação das medidas protetivas de urgência. Portanto, são situações e responsabilizações independentes, não sendo o caso de haver afastamento do artigo 24 – A, da Lei 11.340/06 somente porque houve o aumento da pena do Feminicídio em outra ocorrência. Entretanto, a conexão teleológica que liga a desobediência ao Feminicídio (o agente desobedece a ordem judicial para poder matar a vítima), levará ao julgamento conjunto das infrações pelo Tribunal do Júri, que tem “vis atractiva”, ou seja, a competência do Júri atrai a do processo e julgamento da desobediência.  Já a prisão preventiva devido à infração às medidas protetivas, poderá ter fundamento tanto no processo de violência doméstica antecedente, como naquele por Feminicídio.

É preciso salientar por derradeiro que esses aumentos novos previstos pela Lei 13.771/18, somente poderão ser aplicados a casos posteriores à sua entrada em vigor, eis que constituem “novatio legis in pejus”, não podendo retroagir a Feminicídios ocorridos anteriormente.

REFERÊNCIAS

ABCMED. Conhecendo melhor as doenças degenerativas.  Disponível em https://www.abc.med.br/p/sinais.-sintomas-e-doencas/756377/conhecendo+melhor+as+doencas+degenerativas.htm , acesso em 10.01.2019.

CABETTE, Eduardo Luiz Santos.  Feminicídio: Lei 13.104/15 consagra a demagogia legislativa e o direito penal simbólico mesclado com o politicamente correto. Disponível em https://jus.com.br/artigos/37148/feminicidio , acesso em 10.01.2019.

DIFERENÇA entre presenciar e presença. Disponível em https://www.dicionarioinformal.com.br/diferenca-entre/presenciar/presen%C3%A7a/ , acesso em 10.01.2019.

REALE, Giovanni, ANTISERI, Dario. História da Filosofia. Volume 1. Trad. Ivo Storniolo. São Paulo: Paulus, 2003.